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摘要:随着社会的发展,理论上对犯罪原因的解释由一元发展至多元,同时对犯罪现象的关注点也开始由惩罚发展至预防,基于此,对任何犯罪的预防机制都应该是相应的多元化的、综合性的复合机制,职务犯罪也不例外。但是任何一类犯罪又有着其内在的特点及相应的成因,其预防机制又应该是独特的。本文从职务犯罪的特点和成因论起,在其基础上结合我国目前职务犯罪的预防机制现状,提出构建“监督机制,法律机制,制度机制,教育机制”四位同步化、一体化的多元复合机制。
关键词:职务犯罪 预防机制 组织建设
作者简介:段慧娟,河南财经政法大学刑法学2010级研究生。
中图分类号:D926.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)08-216-03
职务犯罪是与权力和职务相伴随和连结的一种犯罪类型,在世界各国普遍存在豍。其固有的权力异化本质决定了其具有重大的社会危害性,对其的关注点必须强调“防”先于“治”,“防”重于“治”的理念豎,我国处于经济体制的转型期,市场经济体制的不完善和政治体制改革的未同步跟进以及思想道德领域的价值多样化等因素的交织糅合,更加剧了职务犯罪的发生,同时具有一些新特点,要想构建一个完善的行之有效的预防机制,必须建立在对其特点和成因的理性分析上,提出一个综合预防方案豏。
二、当前职务犯罪的成因
职务犯罪产生的原因是复杂的,多层面的,综合性的,主要归结为以下几种因素:
(一)权力配置不合理
表现为权力集中和权力无制约两个方面。孟德斯鸠曾言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条真理。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”④权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。如果权力缺乏监督和制约而又过度集中于一人之手,势必引发腐败。我国的权力监督乏力,法律监督不到位,行政监督流于形式,群众监督又缺乏有效的引导,网络监督还没有充分发挥作用等因素都制约了职务犯罪的预防成效。
(二)市场经济体制的不完善
最主要的表现为利益分配机制的不合理造成贫富差距广大,导致“脑体倒挂”现象,国家公职人员与在改革开放中率先富裕的一群人相比,自认为属于社会贫困群体,与其一贯的“孤高自芳”、“盛气凌人”的心理状态形成极大的不匹配,心理严重失衡,开始进行“权力寻租”,大搞“权钱交易”,陷入职务犯罪的恶性循环。
(三)职务犯罪的预期利益大于违法成本
从犯罪经济学角度分析,当某一犯罪的犯罪收益大于付出成本时,行为人便会以身试法;相反,行为人则会选择规避风险,打消犯罪念头。贝卡利亚在论述刑罚与犯罪问题时提出“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。……促使我们追求安乐的力量类似重心力,它仅仅受限于它所遇到的阻力。”⑤目前我国对职务犯罪立法存在的缺陷以及对职务犯罪的打击不力,造成职务犯罪领域违法成本小,非法收益大的状况,成为职务犯罪高发率的又一成因。
(四)价值观扭曲,道德观念丧失
随着市场经济的建立和商品意识的确立,价值观领域也呈多元化趋势,“金钱至上,金钱万能”的价值观也开始出现,受其影响,一些思想政治上不坚定的公职人员开始贪图享乐,追求极端奢华的生活方式,盲目攀比,比车子房子票子,并日益沉浸在无尽的荣耀和享乐当中,自身的心理、人格在这种极端个人主义和极端享乐主义的环境中发生潜在的变化、变异、蜕化,正常的合法收入已经不能供给其腐化生活的开销,便走向职务犯罪,大笔捞钱,近些年出现的“五十九岁现象”,更是极具说服力的证明了这点。
二、目前我国职务犯罪预防机制的现状
目前我国的职务犯罪预防机制总体上表现出预防工作无法可依、组织建设薄弱、预防措施乏力及相应制度缺失的现状,具体来说:
(一)我国的职务犯罪预防工作无法可依
荀子说:“一曰防,二曰救,三曰戒。先其未然谓之防,发而止之谓之救,行而责之谓之戒。防为上,救次之,戒为下。”可见在解决问题的方法中,预防是上策,补救是中策,惩戒是下策。犯罪是社会发展中不可避免的一种社会现象,“防”重于“治”,对于在世界各国普遍存在的职务犯罪,大多数西方发达国家都有专门的《职务犯罪预防法》,明确系统规定了职务犯罪预防的主体、方式、责任、具体措施等,依靠法律的权威性和可操作性进行职务犯罪的专项预防工作,卓有成效。我国目前专门关于职务犯罪的规定只有最高人民检察院《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》,造成我们的职务犯罪预防工作无法可依,权威性和预防效果大打折扣。
(二)组织建设薄弱,没有统一的预防机构
目前我国预防职务犯罪主要依靠党政、纪检、检察、监察等部门,表面看似一个多方位的综合机构,但实际上却是一个缺少具体分工和明确职责的不具有内在统一性的松散的个体,没有系统性,实践工作中要么流于形式,要么是内部消化,要么是查案没有动力,使职务犯罪预防工作缺少一个强大的推动力。
(三)检察院预防机制作用力不佳
检察院在职务犯罪的预防和打击工作中发展和总结了一套相对来说较成熟的机制,但是目前存在着以下问题:由于不正确的政绩观的引导以及没有实际利益可得,检察院往往在工作中或多或少地存在重打击、轻预防的思想倾向;预防的法律依据不到位,无硬性的法律保障;预防的措施效力不到位,流于形式,与其他部门分工合作机制欠缺,预防方式无强制约束力;经费,人员不到位,缺少各行业的专业性人员。
(四)配套制度不完善
表现在:财产申报制度虚无,1995年的《财产申报规定》基本上没有执行的生命力;工程招标、投标领域具体制度欠缺;财会管理制度不严密;物资管理制度不健全等。
三、我国职务犯罪预防机制的构建
立足于职务犯罪的特点和成因以及上述我国职务犯罪预防机制的现状,笔者认为应构建一个集监督机制、法律机制、制度机制、教育机制于一身的复合机制。
(一)监督机制
预防职务犯罪,必须对权力进行全方位的监督。俗语说“树不剪,会疯长,不成材”,人缺少监督也是一样,这里所讲的监督既包括自上而下的监督也包括自下而上的监督,既包括专门机构的监督,也包括民间的监督,既包括法律监督,也包括舆论监督,总之,监督必须是全方位的,严密的,有生命力的而不是形式的,疲软的,乏力的。鉴于党内监督、权力监督、法律监督、行政监督等监督方式已为多数学者论及,故笔者在这里只重点论述一下公民监督和网络监督。
1.公民监督。笔者在这里提出“公民监督”而不是“群众监督”,基于以下原因:首先“群众”是一个政治性身份,相对于党员、团员而言,“公民”是法律术语,暗含了是一个具有权利意识、民主意识、法律意识的具有现代社会话语权的独立个体;再者,一个成熟的市场经济社会,对应的应该是具有个体意识并同时具有社会责任感的理性公民,要想真正的让监督具有活力,就首先必须承认“公民监督”并提倡“公民监督”,而不是当花瓶摆设的“群众监督”。所以笔者在这里提出“公民监督”并倡导重视“公民监督”的价值。当然,一个成熟市民社会的民众自发监督的作用不可忽视,但同时也需要政府的宣传和引导。香港就是一个鲜活的成功案例:香港廉政公署通过开展廉政教育,发展市民支持反贪工作,致力于培养公民的社会责任感和良好的道德,教育市民认识贪污的危害性,争取市民积极支持反贪工作。廉政公署下设的社区关系处多年来通过制作宣传短片、拍摄电视剧、印发各种小册子,向报刊提供专题文章和报道等方式,引导、教育各界人士采取预防贪污的措施及培养诚实、公平等正确的价值观念。这样,弥补了以往重打击轻防范的不足,有效地发挥了治患于已然、防范于未然的作用。⑥德国的透明国际组织也是一个民间组织,但是在反腐工作中业绩显著,国际影响力也很大。所以我们必须要承认和重视公民监督在职务犯罪预防中的强大力量和良好效果,借鉴香港的做法,通过各种形式进行宣传和教育,引导公民形成自发监督,政府要搭建平台并同时对公民的监督给予回应,建立信息沟通机制,形成良性互动。
2.网络监督。在一个信息社会的时代,网络监督应该也能够发挥其在职务犯罪预防中的强大监督作用,并具有其内在的优势地位:网络监督成本低、高效率,是公民知情权、参与权、表达权得以实现的便捷平台;网络监督能够利用网络传播速度的快、传播范围的广在短时间内形成强大的网络舆论压力,对职务犯罪人员形成一种无形的震慑力。
但是,同时必须认识到网络监督可能存在以下问题:网络监督可能存在不真实性,不排除有人利用网络进行炒作的可能性;网络监督有可能会侵犯个人隐私,比如人肉搜索;因为网民层次的不同,网络监督还可能会存在一些非理性因素;由于网络传播不受时空的限制,极易形成团体效应,不排除会有被特定目的组织引导和利用的可能;所有这些问题都需要我们在利用和重视网络监督力量的同时,更好的完善网络监督:
第一,要规范网络监督,设立专门网站,统一管理,网站可以由政府主导建设和公民自发建设相结合,统一纳入职务犯罪预防机构的管理中,实现信息共享。
第二,要建立有效的网上案件线索举报机制,统一管理举报信息。
第三,要建立网络监督信息快速反应机制,及时处理和及时疏通,保障网络监督畅通无阻。
第四,要建立网络监督信息真假甄别机制,排除虚假信息,增强网络监督的权威性。
第五,同时要建立网络监督机关的新闻发布机制,让网络监督机制更完善,更有效。
在职务犯罪的监督机制建设中,还必须提出一个透明化的问题。要预防就必须有监督,而要监督就必须透明,透明必须是双向的,即监督者和被监督者的行为都要透明,政务不公开的职务行为没法监督,躲在暗室的监督也一样没有信服力,所以监督机制有效运转还必须做到:政务要在阳光下运行,监督要在阳光下推进。
(二)法律机制
1.完善现行刑法对职务犯罪的规定,织密刑事法网。
一是要扩大贿赂罪的犯罪对象,除了“财物”,还应包括属于财产利益和非财产利益的一切不正当利益。反观国外立法,大都对贪污贿赂罪的构成标准规定得极为严格。如德国刑法中的受贿罪,贿赂范围不限于财物,而包括一切不法利益,无论是既得利益,还是约定取得的利益;无论是利用现在的职务,还是将来的职务,都可以构成犯罪,实践证明,适度扩大犯罪圈比单纯加重刑罚量更能取得遏制犯罪的功效,因此,“严而不厉”应是我国刑法今后改革的方向。⑦
二是取消受贿罪中要求行为人主观上“为他人谋取利益”的规定。受贿罪的本质是侵犯了职务行为的廉洁性,因此,只要公职人员利用职务上的便利,获得了不正当利益,是否为他人谋取利益就不应该成为犯罪构成要件。
三是对刑法分则中某些职务犯罪的法定刑和起刑点作出调整,如降低渎职罪的定罪标准,提高渎职罪的法定刑,并可以考虑对职务犯罪限制减刑作出补充规定,同时有必要完善贪污贿赂罪的法定刑档次。
四是对刑法第78条关于诉讼时效的规定进行修订,明确职务犯罪追诉时效的特殊性,延长其追诉期间,具体延长的标准可根据行为的社会危害性和司法实践中侦破案件的难易度来确定。
2.制定统一的《职务犯罪预防法》,为其预防工作提供一个具有操作性和权威性的法律依据。我国应借鉴国外做法,适时地制定统一的《职务犯罪预防法》,明确规定预防主体、预防方式、各单位职责,预防的具体措施等,使得预防工作有法可依。
3.要健全刑事法律外的其他相关法律建设。预防职务犯罪在刑事法律,更在刑事法律之外。日本就是利用严密的刑事法律外的法网体系来预防职务犯罪的一个成功典范。我国应该健全相应的银行法规、会计法规、税务法规、公务员法规、以及职务犯罪高发领域比如建筑业,招投标领域,交通建设等领域的法律设置。
(三)制度机制
邓小平曾说“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面”,制度对预防职务犯罪所起的作用可见一斑。笔者认为应从以下几个方面进行制度建设:
1.要明确制度建设的基点,这是前提。中国目前的一些制度设计的立足点往往是为官者是德才兼备的圣贤之人,是道德高尚之人,是政治信仰坚定之人。笔者认为这是一个极大的错误,基于这样的出发点所设计的制度势必起不到预防犯罪的效果。英国法学巨肈边沁曾经清晰地阐明了这样一个事实:个人行为无可争辩的总是建立在追求他所认为的“幸福”和回避他所认为的“痛苦”的理性计算之上的。⑧个人天生的具有追求幸福的权利,人人都想过好日子,这种追求和想法本身没有错,我们要尊重每个人的这种权利,我们没有必要非得把公职人员塑造成一个不食人间烟火的与世隔绝的圣贤,我们需要以他是一个世俗之人的基点来进行制度设计,这样我们的制度才有灵动的生机活力,才能够起到应有的约束作用。
2.具体制度的建立和完善。
建立科学合理的公职人员选任制度。首先要健全公务员的录用,考核和任免制度。建议在现有的公务员录用制度中增加“德”的考察内容,可以考虑放在面试环节进行考察。还要建立公务员责任制,可以考虑设置“官员连坐制度”,让职权和职责真正相统一,消除目前的责任推诿或者下属替领导承担责任的现象。
建立公职人员财产申报制度。西方多国参与签署的阳光法案要求对公务员的个人财产收入实行申报,这已成为西方国家通行的做法。法国1988年的《政治家生活资金透明度法》便是其中一个代表。我国也应该尽快制定《国家工作人员财产申报法》,对申报主体,申报财产范围,申报方式,处罚措施等作出详尽规定。
要建立合理的利益分配制度,考虑有条件的引进“高薪养廉“制度。在前述分析职务犯罪原因时,笔者提到社会财富增加与公职人员经济地位的下降导致其心理严重失衡,开始寻求“权钱交易”,鉴于此,国家有必要站在一个追求幸福的普通世俗人的立场上,提高公职人员的待遇,让外界的诱惑对其失去作用力。西方发达国家普遍实行高薪养廉制度,不可否认,其在预防职务犯罪上起到了积极功效。如日本宪法就明文规定对法官、检察官的收入不得减额,同时日本还对其实行高福利政策,派专人接送上下班,统一配置专门餐,为其安排好日常事务,使其往往一天都不需要离开办公室,让其获得高度社会地位和优越感的同时也让其和外界自然保持了一种孤高的距离感,降低了外界的诱惑力。所以笔者认为可以适当引入“高薪养廉”制度。
最后,还需要建立一个统一的预防职务犯罪的独立机构,专门负责该项工作。比如法国1993年成立的反腐中心,是一个独立部级单位,直接向司法部和总理负责,由高级法官及内政部、地方行政法庭、司法警察和税务部门的专家组成;享有“世界最廉洁政府”美誉的芬兰所设立的“行政监察专员公署”以及英国的“反重大欺诈局”。这些机构的设置都值得借鉴,笔者主张建立一个独立的预防机构,要保持其经费来源独立,并进行专业化队伍建设,依法赋予其广泛权限,运用现代化科学手段,同时进行数据库信息建设。
(四)教育机制
要预防职务犯罪,还必须从“德治”的层面上给力,从思想根源上开掘。德与法是相辅相成的,是水涨船高的关系。⑨中国古代就很注重道德教化:“明德慎罚”、“德主刑辅”、“明刑弼教”、儒家思想的“仁义礼智信”等,都在一定程度上起到了预防职务犯罪的作用。笔者认为目前我们不仅需要进行普通道德教育,更需要进行高层次的职业道德建设,培养公职人员的职业认同感、职业使命感,职业责任感,建立其自律意识和对职业的信仰。
同时有必要构建家庭、学校、单位、社会四位一体的教育网络。德国在这方面的做法值得借鉴:德国所有的学校教材及公务员教材都把预防职务犯罪列为重要内容,并在义务教育和继续教育中一以贯之。他们还将政府出台的反腐败法规编成书刊发行,通过传媒广为宣传。同时,举办各种类型的培训班、讲座、研讨会进行经常性的预防职务犯罪教育。这种无所不在的反腐败教育,纯净了各类人群的心灵,强化了公正廉洁的意识,增强了抗腐拒变的能力,确实起到了“正本清源”和“警钟长鸣”的实效。⑩
职务犯罪作为现代社会普遍存在的一种犯罪现象,我们固然不能寄希望于将其完全消除,但是“凡事预则立,不预则废”,“先发制人,后发制于人”,只要我们预防得好,相信职务犯罪的犯罪率会降下来。
注释:
①张穹.职务犯罪概论.中国检察出版社.1991年版.第2页.
②樊凤林,宋涛.职务犯罪法律对策及治理.中国人民公安大学出版社.1994年版.第3页.
③王昌学.职务犯罪特论.中国政法大学出版社.1995年版.第2页.
④孟德斯鸠著.论法的精神(上册).商务印书馆.1982年版.第154页.
⑤贝卡利亚著.论犯罪与刑罚.北京大学出版社.2008年版.第17页.
⑥曾纪雄,黎国梁.论国家工作人员职务犯罪的源头控制.甘肃行政学院学报.2003(3).
⑦蔡小娥.职务犯罪的特点及预防机制的构建.学术园地.2010(4).
⑧边沁著.道德与立法原理导论.商务印书馆.2000年版.第58页.
⑨邓伟志.预防职务犯罪要完善机制.检察风云.2011(5).
⑩西法人.欧美国家职务犯罪预防经验总结与借鉴.资料通讯.2007(7).
关键词:职务犯罪 预防机制 组织建设
作者简介:段慧娟,河南财经政法大学刑法学2010级研究生。
中图分类号:D926.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)08-216-03
职务犯罪是与权力和职务相伴随和连结的一种犯罪类型,在世界各国普遍存在豍。其固有的权力异化本质决定了其具有重大的社会危害性,对其的关注点必须强调“防”先于“治”,“防”重于“治”的理念豎,我国处于经济体制的转型期,市场经济体制的不完善和政治体制改革的未同步跟进以及思想道德领域的价值多样化等因素的交织糅合,更加剧了职务犯罪的发生,同时具有一些新特点,要想构建一个完善的行之有效的预防机制,必须建立在对其特点和成因的理性分析上,提出一个综合预防方案豏。
二、当前职务犯罪的成因
职务犯罪产生的原因是复杂的,多层面的,综合性的,主要归结为以下几种因素:
(一)权力配置不合理
表现为权力集中和权力无制约两个方面。孟德斯鸠曾言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条真理。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”④权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。如果权力缺乏监督和制约而又过度集中于一人之手,势必引发腐败。我国的权力监督乏力,法律监督不到位,行政监督流于形式,群众监督又缺乏有效的引导,网络监督还没有充分发挥作用等因素都制约了职务犯罪的预防成效。
(二)市场经济体制的不完善
最主要的表现为利益分配机制的不合理造成贫富差距广大,导致“脑体倒挂”现象,国家公职人员与在改革开放中率先富裕的一群人相比,自认为属于社会贫困群体,与其一贯的“孤高自芳”、“盛气凌人”的心理状态形成极大的不匹配,心理严重失衡,开始进行“权力寻租”,大搞“权钱交易”,陷入职务犯罪的恶性循环。
(三)职务犯罪的预期利益大于违法成本
从犯罪经济学角度分析,当某一犯罪的犯罪收益大于付出成本时,行为人便会以身试法;相反,行为人则会选择规避风险,打消犯罪念头。贝卡利亚在论述刑罚与犯罪问题时提出“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。……促使我们追求安乐的力量类似重心力,它仅仅受限于它所遇到的阻力。”⑤目前我国对职务犯罪立法存在的缺陷以及对职务犯罪的打击不力,造成职务犯罪领域违法成本小,非法收益大的状况,成为职务犯罪高发率的又一成因。
(四)价值观扭曲,道德观念丧失
随着市场经济的建立和商品意识的确立,价值观领域也呈多元化趋势,“金钱至上,金钱万能”的价值观也开始出现,受其影响,一些思想政治上不坚定的公职人员开始贪图享乐,追求极端奢华的生活方式,盲目攀比,比车子房子票子,并日益沉浸在无尽的荣耀和享乐当中,自身的心理、人格在这种极端个人主义和极端享乐主义的环境中发生潜在的变化、变异、蜕化,正常的合法收入已经不能供给其腐化生活的开销,便走向职务犯罪,大笔捞钱,近些年出现的“五十九岁现象”,更是极具说服力的证明了这点。
二、目前我国职务犯罪预防机制的现状
目前我国的职务犯罪预防机制总体上表现出预防工作无法可依、组织建设薄弱、预防措施乏力及相应制度缺失的现状,具体来说:
(一)我国的职务犯罪预防工作无法可依
荀子说:“一曰防,二曰救,三曰戒。先其未然谓之防,发而止之谓之救,行而责之谓之戒。防为上,救次之,戒为下。”可见在解决问题的方法中,预防是上策,补救是中策,惩戒是下策。犯罪是社会发展中不可避免的一种社会现象,“防”重于“治”,对于在世界各国普遍存在的职务犯罪,大多数西方发达国家都有专门的《职务犯罪预防法》,明确系统规定了职务犯罪预防的主体、方式、责任、具体措施等,依靠法律的权威性和可操作性进行职务犯罪的专项预防工作,卓有成效。我国目前专门关于职务犯罪的规定只有最高人民检察院《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》,造成我们的职务犯罪预防工作无法可依,权威性和预防效果大打折扣。
(二)组织建设薄弱,没有统一的预防机构
目前我国预防职务犯罪主要依靠党政、纪检、检察、监察等部门,表面看似一个多方位的综合机构,但实际上却是一个缺少具体分工和明确职责的不具有内在统一性的松散的个体,没有系统性,实践工作中要么流于形式,要么是内部消化,要么是查案没有动力,使职务犯罪预防工作缺少一个强大的推动力。
(三)检察院预防机制作用力不佳
检察院在职务犯罪的预防和打击工作中发展和总结了一套相对来说较成熟的机制,但是目前存在着以下问题:由于不正确的政绩观的引导以及没有实际利益可得,检察院往往在工作中或多或少地存在重打击、轻预防的思想倾向;预防的法律依据不到位,无硬性的法律保障;预防的措施效力不到位,流于形式,与其他部门分工合作机制欠缺,预防方式无强制约束力;经费,人员不到位,缺少各行业的专业性人员。
(四)配套制度不完善
表现在:财产申报制度虚无,1995年的《财产申报规定》基本上没有执行的生命力;工程招标、投标领域具体制度欠缺;财会管理制度不严密;物资管理制度不健全等。
三、我国职务犯罪预防机制的构建
立足于职务犯罪的特点和成因以及上述我国职务犯罪预防机制的现状,笔者认为应构建一个集监督机制、法律机制、制度机制、教育机制于一身的复合机制。
(一)监督机制
预防职务犯罪,必须对权力进行全方位的监督。俗语说“树不剪,会疯长,不成材”,人缺少监督也是一样,这里所讲的监督既包括自上而下的监督也包括自下而上的监督,既包括专门机构的监督,也包括民间的监督,既包括法律监督,也包括舆论监督,总之,监督必须是全方位的,严密的,有生命力的而不是形式的,疲软的,乏力的。鉴于党内监督、权力监督、法律监督、行政监督等监督方式已为多数学者论及,故笔者在这里只重点论述一下公民监督和网络监督。
1.公民监督。笔者在这里提出“公民监督”而不是“群众监督”,基于以下原因:首先“群众”是一个政治性身份,相对于党员、团员而言,“公民”是法律术语,暗含了是一个具有权利意识、民主意识、法律意识的具有现代社会话语权的独立个体;再者,一个成熟的市场经济社会,对应的应该是具有个体意识并同时具有社会责任感的理性公民,要想真正的让监督具有活力,就首先必须承认“公民监督”并提倡“公民监督”,而不是当花瓶摆设的“群众监督”。所以笔者在这里提出“公民监督”并倡导重视“公民监督”的价值。当然,一个成熟市民社会的民众自发监督的作用不可忽视,但同时也需要政府的宣传和引导。香港就是一个鲜活的成功案例:香港廉政公署通过开展廉政教育,发展市民支持反贪工作,致力于培养公民的社会责任感和良好的道德,教育市民认识贪污的危害性,争取市民积极支持反贪工作。廉政公署下设的社区关系处多年来通过制作宣传短片、拍摄电视剧、印发各种小册子,向报刊提供专题文章和报道等方式,引导、教育各界人士采取预防贪污的措施及培养诚实、公平等正确的价值观念。这样,弥补了以往重打击轻防范的不足,有效地发挥了治患于已然、防范于未然的作用。⑥德国的透明国际组织也是一个民间组织,但是在反腐工作中业绩显著,国际影响力也很大。所以我们必须要承认和重视公民监督在职务犯罪预防中的强大力量和良好效果,借鉴香港的做法,通过各种形式进行宣传和教育,引导公民形成自发监督,政府要搭建平台并同时对公民的监督给予回应,建立信息沟通机制,形成良性互动。
2.网络监督。在一个信息社会的时代,网络监督应该也能够发挥其在职务犯罪预防中的强大监督作用,并具有其内在的优势地位:网络监督成本低、高效率,是公民知情权、参与权、表达权得以实现的便捷平台;网络监督能够利用网络传播速度的快、传播范围的广在短时间内形成强大的网络舆论压力,对职务犯罪人员形成一种无形的震慑力。
但是,同时必须认识到网络监督可能存在以下问题:网络监督可能存在不真实性,不排除有人利用网络进行炒作的可能性;网络监督有可能会侵犯个人隐私,比如人肉搜索;因为网民层次的不同,网络监督还可能会存在一些非理性因素;由于网络传播不受时空的限制,极易形成团体效应,不排除会有被特定目的组织引导和利用的可能;所有这些问题都需要我们在利用和重视网络监督力量的同时,更好的完善网络监督:
第一,要规范网络监督,设立专门网站,统一管理,网站可以由政府主导建设和公民自发建设相结合,统一纳入职务犯罪预防机构的管理中,实现信息共享。
第二,要建立有效的网上案件线索举报机制,统一管理举报信息。
第三,要建立网络监督信息快速反应机制,及时处理和及时疏通,保障网络监督畅通无阻。
第四,要建立网络监督信息真假甄别机制,排除虚假信息,增强网络监督的权威性。
第五,同时要建立网络监督机关的新闻发布机制,让网络监督机制更完善,更有效。
在职务犯罪的监督机制建设中,还必须提出一个透明化的问题。要预防就必须有监督,而要监督就必须透明,透明必须是双向的,即监督者和被监督者的行为都要透明,政务不公开的职务行为没法监督,躲在暗室的监督也一样没有信服力,所以监督机制有效运转还必须做到:政务要在阳光下运行,监督要在阳光下推进。
(二)法律机制
1.完善现行刑法对职务犯罪的规定,织密刑事法网。
一是要扩大贿赂罪的犯罪对象,除了“财物”,还应包括属于财产利益和非财产利益的一切不正当利益。反观国外立法,大都对贪污贿赂罪的构成标准规定得极为严格。如德国刑法中的受贿罪,贿赂范围不限于财物,而包括一切不法利益,无论是既得利益,还是约定取得的利益;无论是利用现在的职务,还是将来的职务,都可以构成犯罪,实践证明,适度扩大犯罪圈比单纯加重刑罚量更能取得遏制犯罪的功效,因此,“严而不厉”应是我国刑法今后改革的方向。⑦
二是取消受贿罪中要求行为人主观上“为他人谋取利益”的规定。受贿罪的本质是侵犯了职务行为的廉洁性,因此,只要公职人员利用职务上的便利,获得了不正当利益,是否为他人谋取利益就不应该成为犯罪构成要件。
三是对刑法分则中某些职务犯罪的法定刑和起刑点作出调整,如降低渎职罪的定罪标准,提高渎职罪的法定刑,并可以考虑对职务犯罪限制减刑作出补充规定,同时有必要完善贪污贿赂罪的法定刑档次。
四是对刑法第78条关于诉讼时效的规定进行修订,明确职务犯罪追诉时效的特殊性,延长其追诉期间,具体延长的标准可根据行为的社会危害性和司法实践中侦破案件的难易度来确定。
2.制定统一的《职务犯罪预防法》,为其预防工作提供一个具有操作性和权威性的法律依据。我国应借鉴国外做法,适时地制定统一的《职务犯罪预防法》,明确规定预防主体、预防方式、各单位职责,预防的具体措施等,使得预防工作有法可依。
3.要健全刑事法律外的其他相关法律建设。预防职务犯罪在刑事法律,更在刑事法律之外。日本就是利用严密的刑事法律外的法网体系来预防职务犯罪的一个成功典范。我国应该健全相应的银行法规、会计法规、税务法规、公务员法规、以及职务犯罪高发领域比如建筑业,招投标领域,交通建设等领域的法律设置。
(三)制度机制
邓小平曾说“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面”,制度对预防职务犯罪所起的作用可见一斑。笔者认为应从以下几个方面进行制度建设:
1.要明确制度建设的基点,这是前提。中国目前的一些制度设计的立足点往往是为官者是德才兼备的圣贤之人,是道德高尚之人,是政治信仰坚定之人。笔者认为这是一个极大的错误,基于这样的出发点所设计的制度势必起不到预防犯罪的效果。英国法学巨肈边沁曾经清晰地阐明了这样一个事实:个人行为无可争辩的总是建立在追求他所认为的“幸福”和回避他所认为的“痛苦”的理性计算之上的。⑧个人天生的具有追求幸福的权利,人人都想过好日子,这种追求和想法本身没有错,我们要尊重每个人的这种权利,我们没有必要非得把公职人员塑造成一个不食人间烟火的与世隔绝的圣贤,我们需要以他是一个世俗之人的基点来进行制度设计,这样我们的制度才有灵动的生机活力,才能够起到应有的约束作用。
2.具体制度的建立和完善。
建立科学合理的公职人员选任制度。首先要健全公务员的录用,考核和任免制度。建议在现有的公务员录用制度中增加“德”的考察内容,可以考虑放在面试环节进行考察。还要建立公务员责任制,可以考虑设置“官员连坐制度”,让职权和职责真正相统一,消除目前的责任推诿或者下属替领导承担责任的现象。
建立公职人员财产申报制度。西方多国参与签署的阳光法案要求对公务员的个人财产收入实行申报,这已成为西方国家通行的做法。法国1988年的《政治家生活资金透明度法》便是其中一个代表。我国也应该尽快制定《国家工作人员财产申报法》,对申报主体,申报财产范围,申报方式,处罚措施等作出详尽规定。
要建立合理的利益分配制度,考虑有条件的引进“高薪养廉“制度。在前述分析职务犯罪原因时,笔者提到社会财富增加与公职人员经济地位的下降导致其心理严重失衡,开始寻求“权钱交易”,鉴于此,国家有必要站在一个追求幸福的普通世俗人的立场上,提高公职人员的待遇,让外界的诱惑对其失去作用力。西方发达国家普遍实行高薪养廉制度,不可否认,其在预防职务犯罪上起到了积极功效。如日本宪法就明文规定对法官、检察官的收入不得减额,同时日本还对其实行高福利政策,派专人接送上下班,统一配置专门餐,为其安排好日常事务,使其往往一天都不需要离开办公室,让其获得高度社会地位和优越感的同时也让其和外界自然保持了一种孤高的距离感,降低了外界的诱惑力。所以笔者认为可以适当引入“高薪养廉”制度。
最后,还需要建立一个统一的预防职务犯罪的独立机构,专门负责该项工作。比如法国1993年成立的反腐中心,是一个独立部级单位,直接向司法部和总理负责,由高级法官及内政部、地方行政法庭、司法警察和税务部门的专家组成;享有“世界最廉洁政府”美誉的芬兰所设立的“行政监察专员公署”以及英国的“反重大欺诈局”。这些机构的设置都值得借鉴,笔者主张建立一个独立的预防机构,要保持其经费来源独立,并进行专业化队伍建设,依法赋予其广泛权限,运用现代化科学手段,同时进行数据库信息建设。
(四)教育机制
要预防职务犯罪,还必须从“德治”的层面上给力,从思想根源上开掘。德与法是相辅相成的,是水涨船高的关系。⑨中国古代就很注重道德教化:“明德慎罚”、“德主刑辅”、“明刑弼教”、儒家思想的“仁义礼智信”等,都在一定程度上起到了预防职务犯罪的作用。笔者认为目前我们不仅需要进行普通道德教育,更需要进行高层次的职业道德建设,培养公职人员的职业认同感、职业使命感,职业责任感,建立其自律意识和对职业的信仰。
同时有必要构建家庭、学校、单位、社会四位一体的教育网络。德国在这方面的做法值得借鉴:德国所有的学校教材及公务员教材都把预防职务犯罪列为重要内容,并在义务教育和继续教育中一以贯之。他们还将政府出台的反腐败法规编成书刊发行,通过传媒广为宣传。同时,举办各种类型的培训班、讲座、研讨会进行经常性的预防职务犯罪教育。这种无所不在的反腐败教育,纯净了各类人群的心灵,强化了公正廉洁的意识,增强了抗腐拒变的能力,确实起到了“正本清源”和“警钟长鸣”的实效。⑩
职务犯罪作为现代社会普遍存在的一种犯罪现象,我们固然不能寄希望于将其完全消除,但是“凡事预则立,不预则废”,“先发制人,后发制于人”,只要我们预防得好,相信职务犯罪的犯罪率会降下来。
注释:
①张穹.职务犯罪概论.中国检察出版社.1991年版.第2页.
②樊凤林,宋涛.职务犯罪法律对策及治理.中国人民公安大学出版社.1994年版.第3页.
③王昌学.职务犯罪特论.中国政法大学出版社.1995年版.第2页.
④孟德斯鸠著.论法的精神(上册).商务印书馆.1982年版.第154页.
⑤贝卡利亚著.论犯罪与刑罚.北京大学出版社.2008年版.第17页.
⑥曾纪雄,黎国梁.论国家工作人员职务犯罪的源头控制.甘肃行政学院学报.2003(3).
⑦蔡小娥.职务犯罪的特点及预防机制的构建.学术园地.2010(4).
⑧边沁著.道德与立法原理导论.商务印书馆.2000年版.第58页.
⑨邓伟志.预防职务犯罪要完善机制.检察风云.2011(5).
⑩西法人.欧美国家职务犯罪预防经验总结与借鉴.资料通讯.2007(7).