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摘 要：波斯纳在《法理学问题》中提出一种实用主义法理学，其论证关键在于探究法律的客观与否。他认为，法官自由意志的运用常常意味着答案的不确定，司法程序又可能使裁判事实最终取决于举证或法院的偏见而未必取决于事实真相，客观事实与规范事实之间的界限模糊使判决缺乏可预期性，所以，我们必须正视法律的非客观性。对于波斯纳的解构性论证和实用主义进路，应当持保留态度，以避免法律丧失自主性甚至丧失法治信仰。可以从程序设置、司法独立等因素入手减少对客观性的不必要牺牲，这应更具建设性意义。
关键词：法律；客观性；实用主义
中图分类号：G02 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2011）35-0231-02
历史的积淀使法律始终以自给自足的形态出现，但是后现代的认识论和方法论观点却在法律领域引起了一场严重的思想危机。人们开始对司法体系的合法性和法律的权威性提出质疑。在这场危机中，波斯纳扮演的是一个中庸的实用主义的后现代法学家的角色。波斯纳在《法理学问题》一书中以美国的司法实践为背景，提出一种实用主义法理学，即反基础主义、反文本主义和折衷主义的法理学。在此基础上，他把司法过程的完成寄托于实用的进路，即抛弃拘泥于文本的解释，放弃去寻求那个普遍性的客观基础，而代之以注重比较案件中对文本的各种运用的实际后果。
一、波斯纳分析和论证的特点
波斯纳的论述虽然触及很多法理学的基本问题，如法律是否客观，法律正义，法官的角色，裁量的作用，道德哲学的位置等，还时常跨越法理学的批发和零售问题，但条理非常清晰，按照法律的认识论问题、本体论问题、解释问题、道德哲学和政治哲学的顺序探讨，大部分内容关注对教条的批判，最后让实用主义水到渠成，在最后一编考察各种寻求法理学替代体系的努力。在《法理学问题》一书绪论的结尾处，波斯纳指出，尽管他是带着一种“努力寻求一个自信地重申法律的客观性和自主性的基础”的动机来撰写这本著作的，但是他仍然最终不得不证明“这种对基础之寻求是不会成功的”。可见，波斯纳是抱着积极的建设性态度去探讨法理学问题，但结果却是消极的解构性的。所以我们应关注的是波斯纳分析和论证的特别之处，而不是结论或指向本身。
二、波斯纳的反基础主义法理学的探究
波斯纳的反基础主义法理学关键在于探究法律的客观与否。正如他所说，结构全书的问题是法律是否是、在何种意义上是以及在什么程度上是对争议问题的一种客观、确定的回答，而不仅仅是个人性的或政治性的回答之渊源。波斯纳认为，存在三种意义上的客观性，即本体论的、科学的和交谈时的客观性，只有第三种客观可以获得，但却并没有解决多少问题。那么，人们为什么还要服从判决？尤其在疑难案件中，判决的客观性更弱。对此，波斯纳从政策或是门第进路探究司法活动的保证所在。他认为，门第进路使人们有义务服从司法决定，或者说不服从，结果更糟。法官未必就是“忠实的代理人”，我们不能否认法官在做自愿选择时运用了他的自由意志，当法律推理已经耗尽，法官不得不诉诸必要的政策、偏好、价值、道德、舆论或其他东西，并以一种令自己和他人都满意的方式来回答法律问题，这常常意味着答案的不确定，所以门第进路同样需要正当化。不仅如此，由于司法程序过分依赖反事实条件语句（counterfactural）来对案件事实做出预测和判断，这样就更可能使裁判事实最终取决于举证或者取决于法院的偏见，而未必取决于事实真相。对于这种法律怀疑论，德沃金提出了挑战。他认为，即使最棘手、最有争议的法律问题也有正确答案，而拯救法律客观性，解释是唯一的路径。但波斯纳认为解释同样不可靠，必须超越文本解释，寻求其他路径解决。所以，波斯纳认为我们必须正视法律的非客观性。他甚至认为，世界上并不存在“法律推理”这种东西，并且由于许多实践理性难于表述，成见本身是理性的，还有法律过程中很少反馈，所以法律判决的正当化通常是天方夜谭。
这样看来，波斯纳最终得到的结论是人们遵奉法律只是因为不得不而已，或者说，法官的判决只是客观事实对形式理性、成本计算和解决问题实现稳定秩序的妥协而已。通过上述解读，基本可以看出波斯纳的解构性论证。笔者同样认为，单从文本而言，法律可能是客观的，但是法律对诸多价值的追求，如对等级、连续性和稳定性的追求使法律与真理构成了紧张关系。法律毕竟不是科学，它不具有科学的客观性、收敛性、排斥主观性等特点，况且，如果科学确定性真的确立了，其方法和领域也仍然与法律的方法和领域非常不同，这决定了科学的精确性无法转化为法律的精确性；而如果连科学的确定性都还没有确立，那么也就不可能用科学作为法律确定性的基础或模式。
但是人们又要求法律具有科学的某些特点，因为这样可以排斥人们对法律做出随心所欲的解释。另外，从实践理性层面看，裁判事实的认定必须与客观事实和规范事实相竞合，而为了满足法律对形式理性的要求，现代社会中的法律越来越倾向于把它转化为一个规则问题，即在无法探知事实或探知客观事实的成本太高时，人为确定一个标准作为解决事实问题的依据。这样在疑难案件中，既可以依据严格的规则主义，用规范裁减事实，又可以通过“司法造法”，创设新的规范或者变更旧的规范，从而在尊重客观事实的基础之上解决社会生活中出现的新问题。但是，这样的结果是模糊客观事实与规范事实之间的界限，使得判决变得越发缺乏可预期性。所以，笔者同样认为，随着现代社会政治、经济以及法律体系本身的发展，法律的客观性在日益减少。但是不同于波斯纳的是，其一，对实用主义进路持保留态度，因为这种进路有太多的任意性，易使法律丧失自主性，并因过多地寄希望于法官，而与人治有模糊之嫌，恐会使法治信仰彻底丧失；其二，不赞成夸大法律客观性的式微，我们应当看到不可克服的式微大多时候存在于疑难案件之中，而疑难案件毕竟是少数，可克服的式微更多与程序设置、法官素质与司法独立有关，如果从这些因素入手去减少不必要的对客观性的牺牲，应更具建设性意义，还可避免因理论更换导致的成本过大和风险透支的可能。这应比消极的解构更具建设性意义。
参考文献：
[1] 张国清.波斯纳反基础主义法理学立场及其后果[E].正来学堂，http://dzl.ias.fudan.edu.cn/ShowArticle.aspx?id=4779，2005-01-18.
[2] 理查德·A·波斯納.法理学问题[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002.
Discussion about the objective of the law
——Reading the jurisprudence problem of Posner
SUN Xi,MA Pang-yi
（Humanity and social science college,Harbin science and technology university,Harbin 150001,China）
Abstract: Posner put forward a kind of pragmatism legal theory’s learn in the jurisprudence problem , whether its argument key lie in investigating the law objective or not.He think that the freewill usage of judge usually means the indetermination of the answer, the judicial process may make the assize fact end to be decided by to offer as proof again or the prejudice of the court but not definitely be decided by the fact true facts, the boundary faintness between objective fact and the norm fact makes verdict lack and can expect sex, so we must face the law non- objectivity.For Posner the solution structure argument and pragmatisms of the Posner enter the road, should hold the reservation, to avoid the law to lose the independence to even lose the rule of law faith, can establish from the procedure, judicial independence etc. The factor commence to reduce and need not sacrifice to the objectivity, this should even have to constructive the meaning.
Key words:law; objective;practicality
[责任编辑 杜 娟]
关键词：法律；客观性；实用主义
中图分类号：G02 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2011）35-0231-02
历史的积淀使法律始终以自给自足的形态出现，但是后现代的认识论和方法论观点却在法律领域引起了一场严重的思想危机。人们开始对司法体系的合法性和法律的权威性提出质疑。在这场危机中，波斯纳扮演的是一个中庸的实用主义的后现代法学家的角色。波斯纳在《法理学问题》一书中以美国的司法实践为背景，提出一种实用主义法理学，即反基础主义、反文本主义和折衷主义的法理学。在此基础上，他把司法过程的完成寄托于实用的进路，即抛弃拘泥于文本的解释，放弃去寻求那个普遍性的客观基础，而代之以注重比较案件中对文本的各种运用的实际后果。
一、波斯纳分析和论证的特点
波斯纳的论述虽然触及很多法理学的基本问题，如法律是否客观，法律正义，法官的角色，裁量的作用，道德哲学的位置等，还时常跨越法理学的批发和零售问题，但条理非常清晰，按照法律的认识论问题、本体论问题、解释问题、道德哲学和政治哲学的顺序探讨，大部分内容关注对教条的批判，最后让实用主义水到渠成，在最后一编考察各种寻求法理学替代体系的努力。在《法理学问题》一书绪论的结尾处，波斯纳指出，尽管他是带着一种“努力寻求一个自信地重申法律的客观性和自主性的基础”的动机来撰写这本著作的，但是他仍然最终不得不证明“这种对基础之寻求是不会成功的”。可见，波斯纳是抱着积极的建设性态度去探讨法理学问题，但结果却是消极的解构性的。所以我们应关注的是波斯纳分析和论证的特别之处，而不是结论或指向本身。
二、波斯纳的反基础主义法理学的探究
波斯纳的反基础主义法理学关键在于探究法律的客观与否。正如他所说，结构全书的问题是法律是否是、在何种意义上是以及在什么程度上是对争议问题的一种客观、确定的回答，而不仅仅是个人性的或政治性的回答之渊源。波斯纳认为，存在三种意义上的客观性，即本体论的、科学的和交谈时的客观性，只有第三种客观可以获得，但却并没有解决多少问题。那么，人们为什么还要服从判决？尤其在疑难案件中，判决的客观性更弱。对此，波斯纳从政策或是门第进路探究司法活动的保证所在。他认为，门第进路使人们有义务服从司法决定，或者说不服从，结果更糟。法官未必就是“忠实的代理人”，我们不能否认法官在做自愿选择时运用了他的自由意志，当法律推理已经耗尽，法官不得不诉诸必要的政策、偏好、价值、道德、舆论或其他东西，并以一种令自己和他人都满意的方式来回答法律问题，这常常意味着答案的不确定，所以门第进路同样需要正当化。不仅如此，由于司法程序过分依赖反事实条件语句（counterfactural）来对案件事实做出预测和判断，这样就更可能使裁判事实最终取决于举证或者取决于法院的偏见，而未必取决于事实真相。对于这种法律怀疑论，德沃金提出了挑战。他认为，即使最棘手、最有争议的法律问题也有正确答案，而拯救法律客观性，解释是唯一的路径。但波斯纳认为解释同样不可靠，必须超越文本解释，寻求其他路径解决。所以，波斯纳认为我们必须正视法律的非客观性。他甚至认为，世界上并不存在“法律推理”这种东西，并且由于许多实践理性难于表述，成见本身是理性的，还有法律过程中很少反馈，所以法律判决的正当化通常是天方夜谭。
这样看来，波斯纳最终得到的结论是人们遵奉法律只是因为不得不而已，或者说，法官的判决只是客观事实对形式理性、成本计算和解决问题实现稳定秩序的妥协而已。通过上述解读，基本可以看出波斯纳的解构性论证。笔者同样认为，单从文本而言，法律可能是客观的，但是法律对诸多价值的追求，如对等级、连续性和稳定性的追求使法律与真理构成了紧张关系。法律毕竟不是科学，它不具有科学的客观性、收敛性、排斥主观性等特点，况且，如果科学确定性真的确立了，其方法和领域也仍然与法律的方法和领域非常不同，这决定了科学的精确性无法转化为法律的精确性；而如果连科学的确定性都还没有确立，那么也就不可能用科学作为法律确定性的基础或模式。
但是人们又要求法律具有科学的某些特点，因为这样可以排斥人们对法律做出随心所欲的解释。另外，从实践理性层面看，裁判事实的认定必须与客观事实和规范事实相竞合，而为了满足法律对形式理性的要求，现代社会中的法律越来越倾向于把它转化为一个规则问题，即在无法探知事实或探知客观事实的成本太高时，人为确定一个标准作为解决事实问题的依据。这样在疑难案件中，既可以依据严格的规则主义，用规范裁减事实，又可以通过“司法造法”，创设新的规范或者变更旧的规范，从而在尊重客观事实的基础之上解决社会生活中出现的新问题。但是，这样的结果是模糊客观事实与规范事实之间的界限，使得判决变得越发缺乏可预期性。所以，笔者同样认为，随着现代社会政治、经济以及法律体系本身的发展，法律的客观性在日益减少。但是不同于波斯纳的是，其一，对实用主义进路持保留态度，因为这种进路有太多的任意性，易使法律丧失自主性，并因过多地寄希望于法官，而与人治有模糊之嫌，恐会使法治信仰彻底丧失；其二，不赞成夸大法律客观性的式微，我们应当看到不可克服的式微大多时候存在于疑难案件之中，而疑难案件毕竟是少数，可克服的式微更多与程序设置、法官素质与司法独立有关，如果从这些因素入手去减少不必要的对客观性的牺牲，应更具建设性意义，还可避免因理论更换导致的成本过大和风险透支的可能。这应比消极的解构更具建设性意义。
参考文献：
[1] 张国清.波斯纳反基础主义法理学立场及其后果[E].正来学堂，http://dzl.ias.fudan.edu.cn/ShowArticle.aspx?id=4779，2005-01-18.
[2] 理查德·A·波斯納.法理学问题[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002.
Discussion about the objective of the law
——Reading the jurisprudence problem of Posner
SUN Xi,MA Pang-yi
（Humanity and social science college,Harbin science and technology university,Harbin 150001,China）
Abstract: Posner put forward a kind of pragmatism legal theory’s learn in the jurisprudence problem , whether its argument key lie in investigating the law objective or not.He think that the freewill usage of judge usually means the indetermination of the answer, the judicial process may make the assize fact end to be decided by to offer as proof again or the prejudice of the court but not definitely be decided by the fact true facts, the boundary faintness between objective fact and the norm fact makes verdict lack and can expect sex, so we must face the law non- objectivity.For Posner the solution structure argument and pragmatisms of the Posner enter the road, should hold the reservation, to avoid the law to lose the independence to even lose the rule of law faith, can establish from the procedure, judicial independence etc. The factor commence to reduce and need not sacrifice to the objectivity, this should even have to constructive the meaning.
Key words:law; objective;practicality
[责任编辑 杜 娟]