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摘 要：随着我国经济地快速发展，信用卡犯罪越演越烈，已然占据了新型犯罪中最大的比重。而且信用卡犯罪的花样之多，手法之复杂，有些甚至闻所未闻。因此，解决信用卡犯罪所产生的各种问题，如定性、量刑等已刻不容缓。此次，本文将通过刘芳提取他人借用自己的身份证办理的银行卡内钱款的这一行为进行分析，为今后的这类案件提供参考。
关键词：信用卡；犯罪；定性
案件情况：美佳通讯公司销售部经理张丽（女）与王洋（男）结婚后夫妻关系长期不和，王洋无正当职业，经常向张丽要钱花，稍有怠慢便打骂张丽，张丽遂产生离婚念头。为防止离婚时丈夫在分割财产方面提过分要求、耍无赖，便向闺蜜好友刘芳（女）提出借其身份证办理银行卡，刘芳同意。张丽便用刘芳身份证办理中国银行的借记卡一张，并将家中现金存入该卡，卡和密码均由张丽自己掌握，从未告知他人。刘芳喜欢打麻将，嗜赌如命，多次向张丽借钱未还。2012年5月1日，又向张丽借钱，被张丽婉拒。2012年7月的一天，刘芳突然想起张丽曾用其身份证办理借记卡，便到银行谎称借记卡丢失、密码忘记，通过挂失并重新办卡的方法，取走卡内资金20万元，后全部用于赌博输掉。
一、学者中普遍存在的观点：
一是不当得利。二是侵占罪。三是诈骗罪。四是盗窃罪。
二、本文的观点
（一）刘芳的行为不构成不当得利
从她在银行卡上取钱的一系列行为来看，是故意侵吞他人利益的行为，因此不构成不当得利。民法上构成不当得利必须具备四个要件，即须一方取得利益，另一方遭受损失，一方取得利益与另一方受到损失之间有因果关系，并且利益的获得没有法律上的合法依据①。不当得利者在主观上并没有非法占有他人财物的目的，而造成不当得利是原因行为人主观上的疏忽。行为人如果故意去额外地获取利益，就不能认定为不当得利。本案中，行为人刘芳在发现可以通过挂失、补卡的方式从新办了、理一张新的银行卡后，从中取走了卡内的20万元存款的行为，是明知自己不是财产的主人，是张丽的私人财产，却采取主动积极的行为，侵吞了不属于自己的财产而属于张丽的财产，明知自己的行为能给他人造成损害却予以实施的，是故意侵权行为。这种行为所具有的社会危害性已经超出了民法上的不当得利的调整范围，具有严重的社会危害性，应当属于刑法的调整范围。
（二）刘芳的行为不构成侵占
侵占罪是要以非法占有他人财产为目的，将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋葬物占为己有，数额较大，拒不交出的行为。在本案中，这20万元存款显然不属于遗忘物或是埋葬物。也显然不属于代为保管物。
对于侵占罪而言，行为人侵占的财物必须是并非违法的方式持有的财物。主要基于以下情形：委托关系。即出于对行为人的信任，为了某种需要而将财物交给行为人。租赁关系。即出租人将财物交付给承租人使用、收益，承租人取得使用权、收益权，同时负有支付租金和合同期满或者终止时将承租的财产退还给所有人的义务②。本案中显然不存在租赁关系，是否构成了保管关系，分析如下：从案件材料来看，张丽用刘芳身份证办理中国银行的借记卡一张，并将家中现金存入该卡，卡和密码均由张丽自己掌握，从未告知他人。既然卡和密码都在张丽手中，而且连密码都没有告诉刘芳，可见张丽并没有让刘芳保管卡，更不用说是卡中存款的意图，张丽只是要自己保管银行卡与其中的存款。从这一点来看，因为没有保管关系，所以也就不是保管物了。
本案中，从刘芳的取款行为来看，她所获取的是受害人张丽存放在银行里的钱，并非是刘芳代张丽保管银行卡中的钱，因此，认为行为人的行为构成侵占罪的观点也是站不住脚的。
（三）刘芳的行为不构成诈骗
按照我国《刑法》的规定，诈骗罪是要以非法占有为目的，虚构事实，或者隐瞒真相，骗取公私财物的行为。这里的“诈骗”是指虚构事实或者隐瞒真相致使被害人产生了错误的认识，并作出了处分财产的行为。诈骗具有以下特征：行为人主观上是出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的；行为人实施了诈骗的行为，至于诈骗所得的财物是归自己挥霍享用，还是转归于第三人，均不影响诈骗罪的成立。
对于诈骗罪来说，必须具备一个基本要件，即行为人具有虚构事实或者隐瞒真相，使得对方陷入错误认识的诈骗行为。也就是说要成立诈骗罪的关键不是仅仅有行为人欺骗的行为就可以成立诈骗罪的，还需要被害人因此产生了认识错误从而处分自己的财产。本案中，如果说行为人刘芳实施了诈骗行为，那么她诈骗的对象是谁？首先，对于被害人张丽而言，她并没有与刘芳直接接触，所以谈不上所谓的因虚构事实、隐瞒真相使自己陷入认识错误，做出“自愿”处分财产的行为。其次，对于银行而言，如果说银行是被欺骗的对象，那么行为人刘芳必定对银行做出了欺诈的行为。但是，在受害人张丽办银行卡时用的是行为人刘芳的身份证，而银行又是根据身份证来办理各项业务的，行为人刘芳用自己真实有效的身份证去挂失、补办银行卡并没有欺骗银行。就算银行卡没有丢失，刘芳虚构了事实对银行声称卡丢了，行为人刘芳仍然可以用自己的身份证去挂失、补办一张。因为银行不会管你是否真实丢失，只要身份信息一致，就可以补办。况且银行并没有损失，损失的只是张丽。既然，欺骗的对象既不是张丽，也不是银行，则构成诈骗罪的观点很牵强。一定会有人提出质疑，认为可以构成三角诈骗。确实在诈骗罪中，还有个特殊形式的诈骗行为，即三角诈骗。但对于三角诈骗（尤学术界一直有不用的意见。但本人认为，对于本案以诈骗罪来定性不是很妥当，有些勉强。
（三）刘芳的行为构成盗窃罪
盗窃是以非法占有为目的，窃取数额较大的财物的行为。对于本案而言，正确把握本罪的客观与主观要件这两方面，是对本案正确定性的关键所在。
首先，行为人刘芳实施了秘密窃取银行卡内资金的行为。所谓窃取，一般表现为行为人采取自认为不使财物所有人、保管人、持有人会发觉的方法，将他人财物转归本人或者第三人所有。窃取是盗窃罪区别于其他侵犯财产犯罪的主要标志。本案中，银行卡是由张丽保管的，而且对卡设置了密码，而且密码只有张丽一个人知道。也就是说，卡内资金的所有人是张丽。但是刘芳在明知卡内存款不归自己所有的情况下，利用是拿自己身份证办理此卡的契机下，在张丽不知情的情况下，通过一系列的行为取走了卡内的20万元，之后用于个人挥霍，即张丽赌博的行为。
其次，从主观要件来看，行为人刘芳具有非法占有的目的，完全符合盗窃罪的主观要件。如果她没有非法占有的目的，她完全可以在拿到钱之前或者在拿到钱之后通知张丽，如果张丽不同意，则不能取钱或把钱及时存回卡中。但是，她并没有这么做，而是拿到钱后全部用于赌博。而且，从理论上讲，假如以非法占有为目的盗窃了大量财物之后，即使事后又主动归还给受害人张丽，由于已经构成既遂，原则上也不能改变其行为的犯罪性质。综上所述，把刘芳的行为定性为盗窃罪是最适当不过的了。
综上所述，刘芳提取他人借用自己的身份证办理的银行卡内钱款的行为符合盗窃罪的主观与客观要件，应以盗窃罪对其加以定性。
参考文献：
[1]杨兴培《崔某等人提取他人存放在借用自己的银行卡内钱款的行为性质认定》。《法制研究》，2011年01期.
注 释：
①崔吉子：《债法通论》，北京大学出版社2006年版，第360页.
②高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第722～723页.
关键词：信用卡；犯罪；定性
案件情况：美佳通讯公司销售部经理张丽（女）与王洋（男）结婚后夫妻关系长期不和，王洋无正当职业，经常向张丽要钱花，稍有怠慢便打骂张丽，张丽遂产生离婚念头。为防止离婚时丈夫在分割财产方面提过分要求、耍无赖，便向闺蜜好友刘芳（女）提出借其身份证办理银行卡，刘芳同意。张丽便用刘芳身份证办理中国银行的借记卡一张，并将家中现金存入该卡，卡和密码均由张丽自己掌握，从未告知他人。刘芳喜欢打麻将，嗜赌如命，多次向张丽借钱未还。2012年5月1日，又向张丽借钱，被张丽婉拒。2012年7月的一天，刘芳突然想起张丽曾用其身份证办理借记卡，便到银行谎称借记卡丢失、密码忘记，通过挂失并重新办卡的方法，取走卡内资金20万元，后全部用于赌博输掉。
一、学者中普遍存在的观点：
一是不当得利。二是侵占罪。三是诈骗罪。四是盗窃罪。
二、本文的观点
（一）刘芳的行为不构成不当得利
从她在银行卡上取钱的一系列行为来看，是故意侵吞他人利益的行为，因此不构成不当得利。民法上构成不当得利必须具备四个要件，即须一方取得利益，另一方遭受损失，一方取得利益与另一方受到损失之间有因果关系，并且利益的获得没有法律上的合法依据①。不当得利者在主观上并没有非法占有他人财物的目的，而造成不当得利是原因行为人主观上的疏忽。行为人如果故意去额外地获取利益，就不能认定为不当得利。本案中，行为人刘芳在发现可以通过挂失、补卡的方式从新办了、理一张新的银行卡后，从中取走了卡内的20万元存款的行为，是明知自己不是财产的主人，是张丽的私人财产，却采取主动积极的行为，侵吞了不属于自己的财产而属于张丽的财产，明知自己的行为能给他人造成损害却予以实施的，是故意侵权行为。这种行为所具有的社会危害性已经超出了民法上的不当得利的调整范围，具有严重的社会危害性，应当属于刑法的调整范围。
（二）刘芳的行为不构成侵占
侵占罪是要以非法占有他人财产为目的，将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋葬物占为己有，数额较大，拒不交出的行为。在本案中，这20万元存款显然不属于遗忘物或是埋葬物。也显然不属于代为保管物。
对于侵占罪而言，行为人侵占的财物必须是并非违法的方式持有的财物。主要基于以下情形：委托关系。即出于对行为人的信任，为了某种需要而将财物交给行为人。租赁关系。即出租人将财物交付给承租人使用、收益，承租人取得使用权、收益权，同时负有支付租金和合同期满或者终止时将承租的财产退还给所有人的义务②。本案中显然不存在租赁关系，是否构成了保管关系，分析如下：从案件材料来看，张丽用刘芳身份证办理中国银行的借记卡一张，并将家中现金存入该卡，卡和密码均由张丽自己掌握，从未告知他人。既然卡和密码都在张丽手中，而且连密码都没有告诉刘芳，可见张丽并没有让刘芳保管卡，更不用说是卡中存款的意图，张丽只是要自己保管银行卡与其中的存款。从这一点来看，因为没有保管关系，所以也就不是保管物了。
本案中，从刘芳的取款行为来看，她所获取的是受害人张丽存放在银行里的钱，并非是刘芳代张丽保管银行卡中的钱，因此，认为行为人的行为构成侵占罪的观点也是站不住脚的。
（三）刘芳的行为不构成诈骗
按照我国《刑法》的规定，诈骗罪是要以非法占有为目的，虚构事实，或者隐瞒真相，骗取公私财物的行为。这里的“诈骗”是指虚构事实或者隐瞒真相致使被害人产生了错误的认识，并作出了处分财产的行为。诈骗具有以下特征：行为人主观上是出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的；行为人实施了诈骗的行为，至于诈骗所得的财物是归自己挥霍享用，还是转归于第三人，均不影响诈骗罪的成立。
对于诈骗罪来说，必须具备一个基本要件，即行为人具有虚构事实或者隐瞒真相，使得对方陷入错误认识的诈骗行为。也就是说要成立诈骗罪的关键不是仅仅有行为人欺骗的行为就可以成立诈骗罪的，还需要被害人因此产生了认识错误从而处分自己的财产。本案中，如果说行为人刘芳实施了诈骗行为，那么她诈骗的对象是谁？首先，对于被害人张丽而言，她并没有与刘芳直接接触，所以谈不上所谓的因虚构事实、隐瞒真相使自己陷入认识错误，做出“自愿”处分财产的行为。其次，对于银行而言，如果说银行是被欺骗的对象，那么行为人刘芳必定对银行做出了欺诈的行为。但是，在受害人张丽办银行卡时用的是行为人刘芳的身份证，而银行又是根据身份证来办理各项业务的，行为人刘芳用自己真实有效的身份证去挂失、补办银行卡并没有欺骗银行。就算银行卡没有丢失，刘芳虚构了事实对银行声称卡丢了，行为人刘芳仍然可以用自己的身份证去挂失、补办一张。因为银行不会管你是否真实丢失，只要身份信息一致，就可以补办。况且银行并没有损失，损失的只是张丽。既然，欺骗的对象既不是张丽，也不是银行，则构成诈骗罪的观点很牵强。一定会有人提出质疑，认为可以构成三角诈骗。确实在诈骗罪中，还有个特殊形式的诈骗行为，即三角诈骗。但对于三角诈骗（尤学术界一直有不用的意见。但本人认为，对于本案以诈骗罪来定性不是很妥当，有些勉强。
（三）刘芳的行为构成盗窃罪
盗窃是以非法占有为目的，窃取数额较大的财物的行为。对于本案而言，正确把握本罪的客观与主观要件这两方面，是对本案正确定性的关键所在。
首先，行为人刘芳实施了秘密窃取银行卡内资金的行为。所谓窃取，一般表现为行为人采取自认为不使财物所有人、保管人、持有人会发觉的方法，将他人财物转归本人或者第三人所有。窃取是盗窃罪区别于其他侵犯财产犯罪的主要标志。本案中，银行卡是由张丽保管的，而且对卡设置了密码，而且密码只有张丽一个人知道。也就是说，卡内资金的所有人是张丽。但是刘芳在明知卡内存款不归自己所有的情况下，利用是拿自己身份证办理此卡的契机下，在张丽不知情的情况下，通过一系列的行为取走了卡内的20万元，之后用于个人挥霍，即张丽赌博的行为。
其次，从主观要件来看，行为人刘芳具有非法占有的目的，完全符合盗窃罪的主观要件。如果她没有非法占有的目的，她完全可以在拿到钱之前或者在拿到钱之后通知张丽，如果张丽不同意，则不能取钱或把钱及时存回卡中。但是，她并没有这么做，而是拿到钱后全部用于赌博。而且，从理论上讲，假如以非法占有为目的盗窃了大量财物之后，即使事后又主动归还给受害人张丽，由于已经构成既遂，原则上也不能改变其行为的犯罪性质。综上所述，把刘芳的行为定性为盗窃罪是最适当不过的了。
综上所述，刘芳提取他人借用自己的身份证办理的银行卡内钱款的行为符合盗窃罪的主观与客观要件，应以盗窃罪对其加以定性。
参考文献：
[1]杨兴培《崔某等人提取他人存放在借用自己的银行卡内钱款的行为性质认定》。《法制研究》，2011年01期.
注 释：
①崔吉子：《债法通论》，北京大学出版社2006年版，第360页.
②高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第722～723页.