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哈特强调指出:道德规范的法律强制是一种蓄意强制,道德冷漠是一种道德保守主义。在道德的法律强制与道德冷漠之外,还有第三种选择,即通过讨论、建议、主张,在某些极端情况下甚至通过“告诫”同样可以维持社会的道德。
法律、自由与道德
[英]H•L•A•哈特著,支振锋译,法律出版社,2006
《法律、自由与道德》作者哈特(H•L•A•Hart,1907—1992),新分析法学(语义分析法学)首创人,英国著名法理学家,20世纪英语世界最为伟大的法学家。他的学说和H•凯尔森的纯粹法学构成了新分析实证主义法学的两大分支。哈特是在战后复兴自然法的条件下提出新分析法学的,因此,其学说具有向自然法学靠近的特征。他不仅接受了J•奥斯丁的基本观点,而且吸收逻辑实证主义哲学流派的概念和语言分析法(牛津哲学),作为其学说的一个思想基础。哈特认为,应该放弃分析法学派用以分析法律概念的传统方法,即为词典下定义式的方法。
哈特先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。1932年至1940年任律师。第二次世界大战期间在英军情报机关服役。第二次世界大战后,牛津大学邀请哈特担任哲学研究员和导师,他欣然接受。1952年,古德哈特(1891—1978)辞去牛津大学法理学教授职务,哈特被推选接任这一职务,直至1969年辞职。在法哲学领域,哈特深入地探讨过法哲学方法论,法的概念、特质和特征,法律责任和惩罚,法与自由,法与道德,权利和义务,法哲学史,国际法的性质等广泛问题,其毕生著作主要有:《法学中的定义和理论》(1953)、《法律中的因果关系》(与人合作,1959)、《法律的概念》(1961)、《法律、自由和道德》(1963)、《刑法的道德性》(1965)、《惩罚与责任》(1968)和《法理学和哲学文选》(1983)等。其中,《法律的概念》最系统、最有说服力地表达了作者的法哲学思想,被西方学者誉为20世纪法哲学的经典著作。
《法律、自由和道德》是哈特围绕“道德规范的法律强制”问题所展开的叙说、反驳与回应。战后,大量猥亵、拉客以及强暴猥亵罪等行为被公诉。1948年,《金赛报告》表明,同性恋远比人们所认识到的要多,随后而来的对同性恋行为的大量检诉,更给人们以同性恋泛滥之感,造成了一种道德恐慌。迫于压力英国政府1954年宣称成立一个皇家专门调查委员会,里丁大学副校长J•W•沃尔芬登男爵被任命为主席。1957年《关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》,也即沃尔芬登委员会报告出台。建议法律作相应的改变,对一些不正常的性行为表示宽容,但这引起了激烈的辩论。1958年,时任英国高等法院王座分庭法官的德夫林勋爵应邀出席英国科学院第二届马克比讲座,并就沃尔芬登委员会报告关于公开、私下行为的区分以及刑法在此领域中的作用作演讲。他认为,一些私人道德行为也必须纳入刑法调整的范围,并连续反问了三个问题:1.社会是否有权对所有道德问题加以评价?2.如果社会有权进行评价,那么它是否有权利用法律的力量来强制执行之?3.如果可以,那么它是不是能在所有这类问题中都使用强制还是只能在某些问题中使用?如果只能在某些情况下使用强力,那么应以何种原则来进行区分?对前两个问题,德夫林作了肯定回答。对第三个问题,德夫林强调对事关维系社会的公共道德部分,可以刑事法律强制执行。德夫林认为,镇压不义就像镇压叛国一样正当或者重要。
在更早一些时候,维多利亚时代的法官、刑法史大家J•F•斯蒂芬在其《自由、平等、博爱》一书中声称,他已经发现了反驳密尔的决定性武器,并坚称对道德进行法律强制执行是正当的,或者如他所言,法律应该是“对大量形式的不义行为的镇压”。与德夫林不同,斯蒂芬认为强制执行道德本身就具有自足的价值,对道德的强制推行本身就是一种价值体系,哪怕不道德行为并没有直接对任何人造成伤害,或者仅仅是由于对社会赖以立基的道德有些许削弱而间接地造成了伤害。
以J•S•密尔的著名宣言(在一个文明化了的世界中,强力能够正当地适用于其任何成员的唯一目的就是防止对他人造成伤害)为论点和依据,哈特1962年在美国斯坦福大学做了三次演讲,反对德夫林勋爵的论调,批判斯蒂芬的观点。翌年,这三个演讲整理成书,即为《法律、自由和道德》。《牛津杂志》认为:“这本小书的清新雅致与智慧明辨,使之成为同类著作中的经典。”该书由三部分十四章组成。第一部分分为道德的法律强制、腐蚀社会公德的图谋、卖淫与同性恋、实在的道德与批判的道德四章。第二部分分为例子的使用与滥用、家长主义与道德的法律强制、惩罚的道德层阶、私隐的不道德与公共场合行为不检、温和论与极端论五章。第三部分分为强制执行的诸多种类、报复和谴责、道德维存与道德保守主义、道德民粹主义与民主、结论五章。
哈特认为,法律与道德之间有四类关系需要区别:法律的发展是否曾受到过道德规范的影响;对法律或者法律体制的适当定义是否必须以某种方式援引道德;对法律进行道德批判的可能性与方式;对道德的法律强制。哈特所关注的是第四个问题,而且主要是与性道德这个特殊的话题有关系的层面,因为这里存在一些明显似是而非的地方:根据人们通常接受的道德标准,某些行为是不道德的,但它们对其他人却并无损害,比如成年人间私下自愿进行的同性恋行为。针对德夫林的三个诘问,哈特也提出了三个问题:如果某种特定的行为不符合一般道德标准,是否仅凭此点就已经足够对之处以法律惩罚?如此地强制推行道德其本身能否获得道德之许可呢?此类不道德行为就应该是犯罪?哈特认为,有一股法律道德主义的复活之潮一直在涌动。检察总长对《查泰来夫人的情人》出版者的起诉都表明,法院以所谓“腐蚀社会公德的图谋”为措词,标示其“道德的当然看管人”的身份,这种政治权威对个人自由的入侵,不仅会让密尔感到恐惧和战栗,而且即使边沁这样的功利主义者也会感到恐怖和厌恶。沃尔芬登委员会报告关于禁止公众场合卖淫、放宽成人私人间自愿的同性恋行为的建议,所依据的原则(我们必须保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德,简单而概括地说,就是对这些领域之调整并非法律的职责之所在)重复了密尔曾经确立的原则,值得肯定。但是,斯蒂芬通过《自由、平等、博爱》、德夫林通过《道德规范的强制执行》,对此予以挑战。他们认为:对实在的道德的悖离行为进行法律强制符合道德规范,但从批判的道德的角度看,通过法律强制执行道德并不具有道德上的正当性或者合宜性。
哈特认为,道德强制执行论者所举反对堕胎法律、反对重婚法律、反对自杀和安乐死法律等,不足以作为论据,而是对例子的滥用。这类法律不是对公共道德的强制执行,而是国家家长主义的体现。国家禁止这类行为,不是因为禁止这些行为“在别人看来这是适当的”,因而符合公共道德;而是因为国家认为“那样会对他更好”、“那样会使得他更快乐”。“什么样的行为受到惩罚才是正当的”以及“不同犯罪之间的惩罚应该有什么程度上的不同”是两个不同的问题,反对道德的强制执行,并不表示也反对依据对公共道德的悖离程度对行为人处以程度不同的刑罚。但是,前提是这些行为首先必须是对他人造成伤害的行为,而不是这些行为违背了公共道德。姘居本身是不道德的,但不是犯罪也不受刑罚处罚,而一旦双方举行了婚礼仪式就构成犯罪;夫妻间的性行为不违反道德不是犯罪不受刑罚,但夫妻双方在公开场合的性行为则构成犯罪要受刑罚。这说明私隐的不道德(或者说违反公共道德)不进行法律强制是因为其没有对他人造成伤害,对公共场合行为不检进行法律强制执行是由于其对他人构成伤害,因此,行为本身是否符合道德不是法律强制的原因。德夫林主张对私隐的成人间自愿同性恋行为进行法律强制,是把一种共享道德看做一项与保持有序政府相类似的工具来看待,注重其工具价值,是一种温和论。斯蒂芬则把道德的强制推行本身看做是一种价值体系,哪怕不道德行为并没有直接对任何人造成伤害,或者仅仅是由于对社会赖以立基的道德有些许削弱而间接地造成了伤害,也应当对其进行法律强制,这是一种极端论。
强制执行可以分为惩罚威胁和实际惩罚,前者通过法律惩罚的威胁来确保人们会根据法律的要求或者禁止而为或者不为一定的行为,后者是对那些违法者实际惩罚。哈特认为,斯蒂芬将他的理论建立在直接、简单而残酷的报复理论之上。除此之外,其学说还有某种更富攻击性或非难性的谴责成分。斯蒂芬主张被法律强制执行的道德必须是“公共的”,从道德上的压倒性大多数“不可容忍、愤慨以及厌恶”这些三位一体的特征上加以识别,但是,“道德上的压倒性大多数”在维多利亚时代中期还有可能,现代英格兰已经成为不可能的事情。关于成人间私隐的同性恋行为的法律强制,可能使人们不实施这些行为,但对于促使人们将这些行为视为“一种道德上的错误的认知”毫无助益。哈特强调指出:道德规范的法律强制是一种蓄意强制,道德冷漠是一种道德保守主义。在道德的法律强制与道德冷漠之外,还有第三种选择,即通过讨论、建议、主张,在某些极端情况下甚至通过“告诫”同样可以维持社会的道德。“道德上的压倒性大多数”似乎是一种民主,实际上却是对民主的一种误解,易于使道德法律强制论滑向道德民粹主义。这种错误的核心是没有对可接受的原则与不可接受的主张做出区分,所谓“可接受的原则”是指政治最好委托给多数者掌管,所谓“不可接受的主张”是指认为多数者行使该权力时可以免予批评,并且不能对其加以抵制。对于强制推行道德无论还有多少种主张,仍然没有任何一个人应该认为对民主原则的忠诚要求他承认一种对少数者的压迫是正当的,甚至在公共道德为“压倒性的大多数”所支持,在为广泛的“不可容忍、义愤以及嫌恶”所标识的情况下也是如此。
哈特总结说:“在任何社会中实际起作用的制度,包括其实在的道德,都应该以一种开放性的姿态去面对批评。因此,那种认为强制推行道德具有正当性的命题,一如它的否题,是一个需要某些一般性批判原则作为支撑的关于批判的道德的论题。”(P79)它不能仅仅通过简单地指出一个或者多个特定社会的实践或者道德来确立或者拒绝。德夫林的温和论恰恰采取了简单指出特定社会实践或者道德的方式进行论证,因此,德夫林的一般性批判原则(一个社会为了其维存可以采取任何步骤包括道德的法律强制的方式)缺乏证据支持。斯蒂芬的极端论的一般性批判原则是:对道德的强制执行或者避免变化的维存,在维持社会存在时,独立于其有益后果具有自足的价值。哈特认为,不需要证明这些东西不具有价值并且不值得人类为之付出苦楚、限制自由,只要展示为了这种代价人们要付出的是什么,也许就已经足够了。通过上述方式,哈特完成了对道德的法律强制执行的温和论、极端论的反驳,确立了自己的主张。
哈特清醒地认识到:“我们的历史已经非常清晰地表明,将一事物纳入刑法定成犯罪并加以处罚相当容易,而欲撤销之却难乎其难矣。”(初版前言P2)1967年,《性犯罪法》公布,成年人私下自愿的同性恋行为不再是犯罪。温和论、极端论者的主张失去法律的支持,而哈特的上述担忧,也随之成为历史的注脚。评
作者单位:中国政法大学刑事司法学院
法律、自由与道德
[英]H•L•A•哈特著,支振锋译,法律出版社,2006
《法律、自由与道德》作者哈特(H•L•A•Hart,1907—1992),新分析法学(语义分析法学)首创人,英国著名法理学家,20世纪英语世界最为伟大的法学家。他的学说和H•凯尔森的纯粹法学构成了新分析实证主义法学的两大分支。哈特是在战后复兴自然法的条件下提出新分析法学的,因此,其学说具有向自然法学靠近的特征。他不仅接受了J•奥斯丁的基本观点,而且吸收逻辑实证主义哲学流派的概念和语言分析法(牛津哲学),作为其学说的一个思想基础。哈特认为,应该放弃分析法学派用以分析法律概念的传统方法,即为词典下定义式的方法。
哈特先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。1932年至1940年任律师。第二次世界大战期间在英军情报机关服役。第二次世界大战后,牛津大学邀请哈特担任哲学研究员和导师,他欣然接受。1952年,古德哈特(1891—1978)辞去牛津大学法理学教授职务,哈特被推选接任这一职务,直至1969年辞职。在法哲学领域,哈特深入地探讨过法哲学方法论,法的概念、特质和特征,法律责任和惩罚,法与自由,法与道德,权利和义务,法哲学史,国际法的性质等广泛问题,其毕生著作主要有:《法学中的定义和理论》(1953)、《法律中的因果关系》(与人合作,1959)、《法律的概念》(1961)、《法律、自由和道德》(1963)、《刑法的道德性》(1965)、《惩罚与责任》(1968)和《法理学和哲学文选》(1983)等。其中,《法律的概念》最系统、最有说服力地表达了作者的法哲学思想,被西方学者誉为20世纪法哲学的经典著作。
《法律、自由和道德》是哈特围绕“道德规范的法律强制”问题所展开的叙说、反驳与回应。战后,大量猥亵、拉客以及强暴猥亵罪等行为被公诉。1948年,《金赛报告》表明,同性恋远比人们所认识到的要多,随后而来的对同性恋行为的大量检诉,更给人们以同性恋泛滥之感,造成了一种道德恐慌。迫于压力英国政府1954年宣称成立一个皇家专门调查委员会,里丁大学副校长J•W•沃尔芬登男爵被任命为主席。1957年《关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》,也即沃尔芬登委员会报告出台。建议法律作相应的改变,对一些不正常的性行为表示宽容,但这引起了激烈的辩论。1958年,时任英国高等法院王座分庭法官的德夫林勋爵应邀出席英国科学院第二届马克比讲座,并就沃尔芬登委员会报告关于公开、私下行为的区分以及刑法在此领域中的作用作演讲。他认为,一些私人道德行为也必须纳入刑法调整的范围,并连续反问了三个问题:1.社会是否有权对所有道德问题加以评价?2.如果社会有权进行评价,那么它是否有权利用法律的力量来强制执行之?3.如果可以,那么它是不是能在所有这类问题中都使用强制还是只能在某些问题中使用?如果只能在某些情况下使用强力,那么应以何种原则来进行区分?对前两个问题,德夫林作了肯定回答。对第三个问题,德夫林强调对事关维系社会的公共道德部分,可以刑事法律强制执行。德夫林认为,镇压不义就像镇压叛国一样正当或者重要。
在更早一些时候,维多利亚时代的法官、刑法史大家J•F•斯蒂芬在其《自由、平等、博爱》一书中声称,他已经发现了反驳密尔的决定性武器,并坚称对道德进行法律强制执行是正当的,或者如他所言,法律应该是“对大量形式的不义行为的镇压”。与德夫林不同,斯蒂芬认为强制执行道德本身就具有自足的价值,对道德的强制推行本身就是一种价值体系,哪怕不道德行为并没有直接对任何人造成伤害,或者仅仅是由于对社会赖以立基的道德有些许削弱而间接地造成了伤害。
以J•S•密尔的著名宣言(在一个文明化了的世界中,强力能够正当地适用于其任何成员的唯一目的就是防止对他人造成伤害)为论点和依据,哈特1962年在美国斯坦福大学做了三次演讲,反对德夫林勋爵的论调,批判斯蒂芬的观点。翌年,这三个演讲整理成书,即为《法律、自由和道德》。《牛津杂志》认为:“这本小书的清新雅致与智慧明辨,使之成为同类著作中的经典。”该书由三部分十四章组成。第一部分分为道德的法律强制、腐蚀社会公德的图谋、卖淫与同性恋、实在的道德与批判的道德四章。第二部分分为例子的使用与滥用、家长主义与道德的法律强制、惩罚的道德层阶、私隐的不道德与公共场合行为不检、温和论与极端论五章。第三部分分为强制执行的诸多种类、报复和谴责、道德维存与道德保守主义、道德民粹主义与民主、结论五章。
哈特认为,法律与道德之间有四类关系需要区别:法律的发展是否曾受到过道德规范的影响;对法律或者法律体制的适当定义是否必须以某种方式援引道德;对法律进行道德批判的可能性与方式;对道德的法律强制。哈特所关注的是第四个问题,而且主要是与性道德这个特殊的话题有关系的层面,因为这里存在一些明显似是而非的地方:根据人们通常接受的道德标准,某些行为是不道德的,但它们对其他人却并无损害,比如成年人间私下自愿进行的同性恋行为。针对德夫林的三个诘问,哈特也提出了三个问题:如果某种特定的行为不符合一般道德标准,是否仅凭此点就已经足够对之处以法律惩罚?如此地强制推行道德其本身能否获得道德之许可呢?此类不道德行为就应该是犯罪?哈特认为,有一股法律道德主义的复活之潮一直在涌动。检察总长对《查泰来夫人的情人》出版者的起诉都表明,法院以所谓“腐蚀社会公德的图谋”为措词,标示其“道德的当然看管人”的身份,这种政治权威对个人自由的入侵,不仅会让密尔感到恐惧和战栗,而且即使边沁这样的功利主义者也会感到恐怖和厌恶。沃尔芬登委员会报告关于禁止公众场合卖淫、放宽成人私人间自愿的同性恋行为的建议,所依据的原则(我们必须保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德,简单而概括地说,就是对这些领域之调整并非法律的职责之所在)重复了密尔曾经确立的原则,值得肯定。但是,斯蒂芬通过《自由、平等、博爱》、德夫林通过《道德规范的强制执行》,对此予以挑战。他们认为:对实在的道德的悖离行为进行法律强制符合道德规范,但从批判的道德的角度看,通过法律强制执行道德并不具有道德上的正当性或者合宜性。
哈特认为,道德强制执行论者所举反对堕胎法律、反对重婚法律、反对自杀和安乐死法律等,不足以作为论据,而是对例子的滥用。这类法律不是对公共道德的强制执行,而是国家家长主义的体现。国家禁止这类行为,不是因为禁止这些行为“在别人看来这是适当的”,因而符合公共道德;而是因为国家认为“那样会对他更好”、“那样会使得他更快乐”。“什么样的行为受到惩罚才是正当的”以及“不同犯罪之间的惩罚应该有什么程度上的不同”是两个不同的问题,反对道德的强制执行,并不表示也反对依据对公共道德的悖离程度对行为人处以程度不同的刑罚。但是,前提是这些行为首先必须是对他人造成伤害的行为,而不是这些行为违背了公共道德。姘居本身是不道德的,但不是犯罪也不受刑罚处罚,而一旦双方举行了婚礼仪式就构成犯罪;夫妻间的性行为不违反道德不是犯罪不受刑罚,但夫妻双方在公开场合的性行为则构成犯罪要受刑罚。这说明私隐的不道德(或者说违反公共道德)不进行法律强制是因为其没有对他人造成伤害,对公共场合行为不检进行法律强制执行是由于其对他人构成伤害,因此,行为本身是否符合道德不是法律强制的原因。德夫林主张对私隐的成人间自愿同性恋行为进行法律强制,是把一种共享道德看做一项与保持有序政府相类似的工具来看待,注重其工具价值,是一种温和论。斯蒂芬则把道德的强制推行本身看做是一种价值体系,哪怕不道德行为并没有直接对任何人造成伤害,或者仅仅是由于对社会赖以立基的道德有些许削弱而间接地造成了伤害,也应当对其进行法律强制,这是一种极端论。
强制执行可以分为惩罚威胁和实际惩罚,前者通过法律惩罚的威胁来确保人们会根据法律的要求或者禁止而为或者不为一定的行为,后者是对那些违法者实际惩罚。哈特认为,斯蒂芬将他的理论建立在直接、简单而残酷的报复理论之上。除此之外,其学说还有某种更富攻击性或非难性的谴责成分。斯蒂芬主张被法律强制执行的道德必须是“公共的”,从道德上的压倒性大多数“不可容忍、愤慨以及厌恶”这些三位一体的特征上加以识别,但是,“道德上的压倒性大多数”在维多利亚时代中期还有可能,现代英格兰已经成为不可能的事情。关于成人间私隐的同性恋行为的法律强制,可能使人们不实施这些行为,但对于促使人们将这些行为视为“一种道德上的错误的认知”毫无助益。哈特强调指出:道德规范的法律强制是一种蓄意强制,道德冷漠是一种道德保守主义。在道德的法律强制与道德冷漠之外,还有第三种选择,即通过讨论、建议、主张,在某些极端情况下甚至通过“告诫”同样可以维持社会的道德。“道德上的压倒性大多数”似乎是一种民主,实际上却是对民主的一种误解,易于使道德法律强制论滑向道德民粹主义。这种错误的核心是没有对可接受的原则与不可接受的主张做出区分,所谓“可接受的原则”是指政治最好委托给多数者掌管,所谓“不可接受的主张”是指认为多数者行使该权力时可以免予批评,并且不能对其加以抵制。对于强制推行道德无论还有多少种主张,仍然没有任何一个人应该认为对民主原则的忠诚要求他承认一种对少数者的压迫是正当的,甚至在公共道德为“压倒性的大多数”所支持,在为广泛的“不可容忍、义愤以及嫌恶”所标识的情况下也是如此。
哈特总结说:“在任何社会中实际起作用的制度,包括其实在的道德,都应该以一种开放性的姿态去面对批评。因此,那种认为强制推行道德具有正当性的命题,一如它的否题,是一个需要某些一般性批判原则作为支撑的关于批判的道德的论题。”(P79)它不能仅仅通过简单地指出一个或者多个特定社会的实践或者道德来确立或者拒绝。德夫林的温和论恰恰采取了简单指出特定社会实践或者道德的方式进行论证,因此,德夫林的一般性批判原则(一个社会为了其维存可以采取任何步骤包括道德的法律强制的方式)缺乏证据支持。斯蒂芬的极端论的一般性批判原则是:对道德的强制执行或者避免变化的维存,在维持社会存在时,独立于其有益后果具有自足的价值。哈特认为,不需要证明这些东西不具有价值并且不值得人类为之付出苦楚、限制自由,只要展示为了这种代价人们要付出的是什么,也许就已经足够了。通过上述方式,哈特完成了对道德的法律强制执行的温和论、极端论的反驳,确立了自己的主张。
哈特清醒地认识到:“我们的历史已经非常清晰地表明,将一事物纳入刑法定成犯罪并加以处罚相当容易,而欲撤销之却难乎其难矣。”(初版前言P2)1967年,《性犯罪法》公布,成年人私下自愿的同性恋行为不再是犯罪。温和论、极端论者的主张失去法律的支持,而哈特的上述担忧,也随之成为历史的注脚。评
作者单位:中国政法大学刑事司法学院