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摘 要 推定作为一项重要的法律制度，在各国民事诉讼中都占有一席之地。因此，过分追求客观真实并未受到影响，而过分追求客观真实必然导致民事推定在立法和司法中受重视的几率很小，原因在于过分追求客观真实与推定存在不可消除的矛盾。因为法律推定的适用前提是立法者在法律中肯定案件事实无法断定真伪的情况并规定必须对此适用推定。而事实推定以经验法则为基础，经验法则本身就是一个或然概念，所以事实推定并不追求案件的绝对清楚，它只追求案件事实的大致确定。
关键词 民事推定 民事诉讼 追究机制 制度
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、推定概说
推定作为一项重要的法律制度，在各国民事诉讼中都占有一席之地。它的含义最早源于1804年《法国民法典》的规定。在此之后,各国学者从不同角度对推定做出了解释，但作为一个难以捉摸的法律术语，正如罗森贝克断言：“可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐述推定的概念。” 具体到我国，整个学界对推定的含义界定也民主评议十分混乱，而且这些定义都没有完全揭示推定的本质。相比较而言，笔者以为江伟教授对法律意义上的推定定义更为合理，他认为“所谓推定，乃指由法律规定或由法院法官依经验法则从已知的前提事实推导出结论事实的存在的一种法则。” 这一定义很好的反映了推定的特点 ，同时将推定提到了法则的地位，有利于其普遍使用。
二、我国民事推定的适用现状
一般而言，法的适用“对立法者来说是指立法者通过对某种事实之间逻辑关系的认识，将其规定于法律条款中；对司法者来说是指在诉讼中司法者对已经上升为法律的推定条款的适用,或者司法者对尚未上升为法律条款但客观存在的关于事实关系的逻辑法则的适用。” 从本质上说，民事推定的适用也包括这两个方面。推定在民事诉讼理论界依视角的不同存在不同的分类。但最常见的是将推定分为事实推定和法律推定。所谓法律推定是指：“由法律明文规定的推定，当法律规定的要件事实甲有待证明时，立法为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只需就较轻易证明的其他事实乙获得证明时，如无相反的证明则认为甲事实存在。” 既然法律推定是法律明文规定的推定，那么毫无疑问它的基础就是立法取向。不同的时期国家都会根据不同的现实需求或者说立法取向对自己的法律作出规定或者调整，对民事推定的规定也是如此，如关于婚生子女的法律推定，就是基于当时产生的保护未成年子女合法权利的需要。而所谓事实推定是指：“审判者基于职务上的需要根据一定的经验法则就已知的基础事实推论未知事实的证明手段。” 根据这一定义我们不难得知，事实推定的基础就是经验法则。事实推定要求裁判者根据已知的事实去推论出另一事实，因而裁判者必须知晓两事物之间的常态联系，这种常态联系通常就是经验法则。如果审判者不知晓这种常态联系，就难以实现既定目的。
（一）我国民事推定立法适用现状。
我国民事推定的立法适用一直在发展之中，1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）首次规定了民事推定制度， 2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）进一步完善了民事推定的内容。很明显，在推定的内容方面《证据规定》比《意见》更为完善，这主要体现于：（1）经验法则被确立为民事推定的依据。不论是先前的《意见》还是后来的《证据规定》都将法律规定和事实作为推定的依据。但是《意见》并没有规定经验法则。美国著名大法官霍姆斯有句名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。 而对于事实推定更是如此，离开了经验法则，事实推定也就失去了意义。而《证据规定》认识到了经验法则对事实推定的重要性，因而将其纳入推定的依据之中；（2）明确规定推定结论可推翻。《意见》没有规定当事人可以对推定进行反驳。但《证据规定》则明确规定当事人可以依据相反的证据将推定结论推翻。换句话说，《证据规定》承认了推定效力的相对性，这就更符合辩证法的内容，也更有利于保护当事人的权利。
（二）我国民事推定的司法适用现状。
自从《意见》与《证据规定》设立民事推定制度以来，各级法院在案件审理中对其进行了积极的试探性适用，但由于民事推定制度的立法不完善，最终导致了民事推定的司法适用也存在诸多问题。这主要表现在：
1、对法律推定的理解不统一。
司法实践中，法官们对民事法中规定的一些推定在理解上存在很大的分歧。如对交付合同约定的标的物符合质量标准的推定，有些法官根据《合同法》第310条规定将此视为民事法律推定，而有些法官却认为是法律拟制。在《物权法》领域同样存在这样的分歧。《物权法》第103条规定按说是对按份共有的法律推定，但有相当部分法官不同意这种观点。
2、对民事法律推定的效果理解分歧。
对于法律推定的效果如何，司法实践中的理解不一。正是这种不统一的理解导致了同一案件不同法院审理会得出不同的结论。例如关于行为人精神状态的推定，在每一部法律中“每个人都被推定为精神正常，除非有确实的反证。每个精神正常的成年人都被推定为能够预见到自己有意识的活动会产生的后果。” 但对于该推定的效果，部分法官认为不能转移证明责任，在对方当事人提出反证反驳时，主张精神状态正常的当事人仍需要对其主张加以证明，否则要承担不利后果。而另一部分法官认为该推定虽然能推翻，但受推定不利的当事人提供的仅为反证并非本证，因此对方当事人不需要对推定事实的不存在承担证明责任。
3、民事事实推定并未得到充分适用。
由于错案责任追究制度的影响，加之我国是非判例法国家，不存在使用经验法则或事实推定的权威判例，因此法官适用事实推定相当谨慎。大部分法官认为：除非案件事实明确且当事人无争议，否则很少适用事实推定来审理案件。在司法实践中，法院的判决依据主要是当事人提交的直接证据，大量的间接证据都得不到充分重视，因而谈不上事实推定的适用。
三、我国民事推定适用的制约因素
上文对我国的民事推定适用现状作了初步的介绍，那么我国的民事推定适用是受何种因素影响而呈现如此现状？对于这一极具实际意义的问题，笔者以为需从如下几方面进行回答：
（一）过分追求客观真实的限制。
众所周知，客观真实是我国传统民事诉讼的证明标准和追求目标。我国三大诉讼法的法定证明标准“实事求是，证据确实充分”就是很好的证明。应该说追求客观真实本身并没有错，因为马克思主义认识论告诉我们，世界是客观的、可知的，人们能够发挥主观能动性去认识世界。但是在我国的民事诉讼理论与实际中，这一标准被人为地提高了。人们只注意到马克思主义认识论的一个方面，即人能认识世界而没有注意到它的另一方面即在特定的时空范围内人的认识能力的有限性。这就导致了裁判者在事实认定的过程中会竭尽全力务求彻底查明案件事实真相，而且使我们的司法工作人员也相信能够彻底查明事实还案件以本来面目的恶果。尽管有学者认为2001年最高法院《证据规定》第73条第1款规定确立了高度盖然性的证明标准 ，但笔者以为该条内容的适用范围只是局限于一个特定的范围，谈不上是高度盖然性标准的确立。
（二）缺乏配套的适用机制规制。
合理的适用机制是在立法和司法中严谨而科学地适用民事推定的保證，没有相应的适用机制，推定适用的正当性和公正性就难以实现。一般来说，民事推定的适用机制包括：（1）明确的适用范围。设立民事推定的必要性毋庸置疑，但其或然性决定了必须在立法中明确其适用范围，因为“当法律规定推定的时候，它就给法官一条明确的而不是随意的准则。” 而对于法律没有规定的事实推定，也必须明确其适用的必要条件；（2）推定适用的约束机制。在审判中适用推定特别是事实推定会赋予裁判者很大的自由裁量权，这就可能导致推定被滥用。因此，必须设立一定的约束机制；（3）高素质法官队伍的建立。无论哪种推定的适用都离不开法官，推定适用的效果在很大程度上取决于法官的专业素质和道德素质。
（三）错案责任追究制度的制约。
错案责任追究制度是指审理案件错误的审判人员应当承担与这种行为相对应的责任，并因此应受到追究的制度。这一制度试行于20世紀80年代末90年代初，它出台的背景是当时司法腐败较为严重，司法公正受到严重挑战。客观的说，错案责任追究制度对遏制司法腐败起到了一定作用，但由于各地对于错案的标准、责任的确认与追究主体不一，因而其天生就不是一种理想的制度。当然，该制度的不足并非本文关注的重点，本文要讨论的是错案追究制度如何制约着民事推定的适用。
（四）缺乏判决理由论证的影响。
判决理由的论证与民事推定适用正确与否密切相关。这种关系最集中地反映在对那些事实难以查清的复杂案件的审理和判决理由的论证上。在司法实践中，如果案件事实复杂就必须适用推定。但是推定在审理阶段并不会直接表现出来，因为它在此阶段只是裁判者的思维形式，只是存在于裁判者的大脑中，人们并不能对其正确性进行评判。只有在裁判者撰写判决书进行理由论证时推定使用正确与否才会完整的体现出来。在英美法系国家和地区，判决的论证是判决书的灵魂，审理案件的法官们都会积极论证自己对案件的意见，推定适用正确与否在判决书的理由论证中得到了淋漓尽致的体现。但是在我国，判决理由的论证并未引起法官们的重视，判决书公式化、判决理由简单化已成为我国判决书的通病，因此不可能及时地对推定适用正确与否作出判断，这也是影响推定适用的一个重要因素，至少是影响推定适用质量的一个重要因素。□
（作者：湘潭大学法学院2009级法律硕士）
注释：
德.莱奥·罗森贝克著.庄敬华译.证明责任论.中国法制出版社.2002年版，第206页.
江伟主编.证据法学.法律出版社1999年版，第124页.
陈桂明著.程序理念与程序规则.中国法制出版社.1999年版，第143页.
卞建林主编.证据法学.中国政法大学出版社.2002年版，第273页.
毕玉谦主编.民事诉讼判例实务问题研究.中国法制出版社.1999年版，第209页.
转引自邓子滨.刑事法中的推定.中国人民公安大学出版社.2003年版，第30页.
叶自强著.民事证据研究.法律出版社.1999年版，第132页.
参见李浩.证明标准新探.中国法学.2002年第4期，第129-140页.
叶自强著.民事证据研究.法律出版社.1999年版，第100页.
关键词 民事推定 民事诉讼 追究机制 制度
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、推定概说
推定作为一项重要的法律制度，在各国民事诉讼中都占有一席之地。它的含义最早源于1804年《法国民法典》的规定。在此之后,各国学者从不同角度对推定做出了解释，但作为一个难以捉摸的法律术语，正如罗森贝克断言：“可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐述推定的概念。” 具体到我国，整个学界对推定的含义界定也民主评议十分混乱，而且这些定义都没有完全揭示推定的本质。相比较而言，笔者以为江伟教授对法律意义上的推定定义更为合理，他认为“所谓推定，乃指由法律规定或由法院法官依经验法则从已知的前提事实推导出结论事实的存在的一种法则。” 这一定义很好的反映了推定的特点 ，同时将推定提到了法则的地位，有利于其普遍使用。
二、我国民事推定的适用现状
一般而言，法的适用“对立法者来说是指立法者通过对某种事实之间逻辑关系的认识，将其规定于法律条款中；对司法者来说是指在诉讼中司法者对已经上升为法律的推定条款的适用,或者司法者对尚未上升为法律条款但客观存在的关于事实关系的逻辑法则的适用。” 从本质上说，民事推定的适用也包括这两个方面。推定在民事诉讼理论界依视角的不同存在不同的分类。但最常见的是将推定分为事实推定和法律推定。所谓法律推定是指：“由法律明文规定的推定，当法律规定的要件事实甲有待证明时，立法为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只需就较轻易证明的其他事实乙获得证明时，如无相反的证明则认为甲事实存在。” 既然法律推定是法律明文规定的推定，那么毫无疑问它的基础就是立法取向。不同的时期国家都会根据不同的现实需求或者说立法取向对自己的法律作出规定或者调整，对民事推定的规定也是如此，如关于婚生子女的法律推定，就是基于当时产生的保护未成年子女合法权利的需要。而所谓事实推定是指：“审判者基于职务上的需要根据一定的经验法则就已知的基础事实推论未知事实的证明手段。” 根据这一定义我们不难得知，事实推定的基础就是经验法则。事实推定要求裁判者根据已知的事实去推论出另一事实，因而裁判者必须知晓两事物之间的常态联系，这种常态联系通常就是经验法则。如果审判者不知晓这种常态联系，就难以实现既定目的。
（一）我国民事推定立法适用现状。
我国民事推定的立法适用一直在发展之中，1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）首次规定了民事推定制度， 2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）进一步完善了民事推定的内容。很明显，在推定的内容方面《证据规定》比《意见》更为完善，这主要体现于：（1）经验法则被确立为民事推定的依据。不论是先前的《意见》还是后来的《证据规定》都将法律规定和事实作为推定的依据。但是《意见》并没有规定经验法则。美国著名大法官霍姆斯有句名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。 而对于事实推定更是如此，离开了经验法则，事实推定也就失去了意义。而《证据规定》认识到了经验法则对事实推定的重要性，因而将其纳入推定的依据之中；（2）明确规定推定结论可推翻。《意见》没有规定当事人可以对推定进行反驳。但《证据规定》则明确规定当事人可以依据相反的证据将推定结论推翻。换句话说，《证据规定》承认了推定效力的相对性，这就更符合辩证法的内容，也更有利于保护当事人的权利。
（二）我国民事推定的司法适用现状。
自从《意见》与《证据规定》设立民事推定制度以来，各级法院在案件审理中对其进行了积极的试探性适用，但由于民事推定制度的立法不完善，最终导致了民事推定的司法适用也存在诸多问题。这主要表现在：
1、对法律推定的理解不统一。
司法实践中，法官们对民事法中规定的一些推定在理解上存在很大的分歧。如对交付合同约定的标的物符合质量标准的推定，有些法官根据《合同法》第310条规定将此视为民事法律推定，而有些法官却认为是法律拟制。在《物权法》领域同样存在这样的分歧。《物权法》第103条规定按说是对按份共有的法律推定，但有相当部分法官不同意这种观点。
2、对民事法律推定的效果理解分歧。
对于法律推定的效果如何，司法实践中的理解不一。正是这种不统一的理解导致了同一案件不同法院审理会得出不同的结论。例如关于行为人精神状态的推定，在每一部法律中“每个人都被推定为精神正常，除非有确实的反证。每个精神正常的成年人都被推定为能够预见到自己有意识的活动会产生的后果。” 但对于该推定的效果，部分法官认为不能转移证明责任，在对方当事人提出反证反驳时，主张精神状态正常的当事人仍需要对其主张加以证明，否则要承担不利后果。而另一部分法官认为该推定虽然能推翻，但受推定不利的当事人提供的仅为反证并非本证，因此对方当事人不需要对推定事实的不存在承担证明责任。
3、民事事实推定并未得到充分适用。
由于错案责任追究制度的影响，加之我国是非判例法国家，不存在使用经验法则或事实推定的权威判例，因此法官适用事实推定相当谨慎。大部分法官认为：除非案件事实明确且当事人无争议，否则很少适用事实推定来审理案件。在司法实践中，法院的判决依据主要是当事人提交的直接证据，大量的间接证据都得不到充分重视，因而谈不上事实推定的适用。
三、我国民事推定适用的制约因素
上文对我国的民事推定适用现状作了初步的介绍，那么我国的民事推定适用是受何种因素影响而呈现如此现状？对于这一极具实际意义的问题，笔者以为需从如下几方面进行回答：
（一）过分追求客观真实的限制。
众所周知，客观真实是我国传统民事诉讼的证明标准和追求目标。我国三大诉讼法的法定证明标准“实事求是，证据确实充分”就是很好的证明。应该说追求客观真实本身并没有错，因为马克思主义认识论告诉我们，世界是客观的、可知的，人们能够发挥主观能动性去认识世界。但是在我国的民事诉讼理论与实际中，这一标准被人为地提高了。人们只注意到马克思主义认识论的一个方面，即人能认识世界而没有注意到它的另一方面即在特定的时空范围内人的认识能力的有限性。这就导致了裁判者在事实认定的过程中会竭尽全力务求彻底查明案件事实真相，而且使我们的司法工作人员也相信能够彻底查明事实还案件以本来面目的恶果。尽管有学者认为2001年最高法院《证据规定》第73条第1款规定确立了高度盖然性的证明标准 ，但笔者以为该条内容的适用范围只是局限于一个特定的范围，谈不上是高度盖然性标准的确立。
（二）缺乏配套的适用机制规制。
合理的适用机制是在立法和司法中严谨而科学地适用民事推定的保證，没有相应的适用机制，推定适用的正当性和公正性就难以实现。一般来说，民事推定的适用机制包括：（1）明确的适用范围。设立民事推定的必要性毋庸置疑，但其或然性决定了必须在立法中明确其适用范围，因为“当法律规定推定的时候，它就给法官一条明确的而不是随意的准则。” 而对于法律没有规定的事实推定，也必须明确其适用的必要条件；（2）推定适用的约束机制。在审判中适用推定特别是事实推定会赋予裁判者很大的自由裁量权，这就可能导致推定被滥用。因此，必须设立一定的约束机制；（3）高素质法官队伍的建立。无论哪种推定的适用都离不开法官，推定适用的效果在很大程度上取决于法官的专业素质和道德素质。
（三）错案责任追究制度的制约。
错案责任追究制度是指审理案件错误的审判人员应当承担与这种行为相对应的责任，并因此应受到追究的制度。这一制度试行于20世紀80年代末90年代初，它出台的背景是当时司法腐败较为严重，司法公正受到严重挑战。客观的说，错案责任追究制度对遏制司法腐败起到了一定作用，但由于各地对于错案的标准、责任的确认与追究主体不一，因而其天生就不是一种理想的制度。当然，该制度的不足并非本文关注的重点，本文要讨论的是错案追究制度如何制约着民事推定的适用。
（四）缺乏判决理由论证的影响。
判决理由的论证与民事推定适用正确与否密切相关。这种关系最集中地反映在对那些事实难以查清的复杂案件的审理和判决理由的论证上。在司法实践中，如果案件事实复杂就必须适用推定。但是推定在审理阶段并不会直接表现出来，因为它在此阶段只是裁判者的思维形式，只是存在于裁判者的大脑中，人们并不能对其正确性进行评判。只有在裁判者撰写判决书进行理由论证时推定使用正确与否才会完整的体现出来。在英美法系国家和地区，判决的论证是判决书的灵魂，审理案件的法官们都会积极论证自己对案件的意见，推定适用正确与否在判决书的理由论证中得到了淋漓尽致的体现。但是在我国，判决理由的论证并未引起法官们的重视，判决书公式化、判决理由简单化已成为我国判决书的通病，因此不可能及时地对推定适用正确与否作出判断，这也是影响推定适用的一个重要因素，至少是影响推定适用质量的一个重要因素。□
（作者：湘潭大学法学院2009级法律硕士）
注释：
德.莱奥·罗森贝克著.庄敬华译.证明责任论.中国法制出版社.2002年版，第206页.
江伟主编.证据法学.法律出版社1999年版，第124页.
陈桂明著.程序理念与程序规则.中国法制出版社.1999年版，第143页.
卞建林主编.证据法学.中国政法大学出版社.2002年版，第273页.
毕玉谦主编.民事诉讼判例实务问题研究.中国法制出版社.1999年版，第209页.
转引自邓子滨.刑事法中的推定.中国人民公安大学出版社.2003年版，第30页.
叶自强著.民事证据研究.法律出版社.1999年版，第132页.
参见李浩.证明标准新探.中国法学.2002年第4期，第129-140页.
叶自强著.民事证据研究.法律出版社.1999年版，第100页.