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摘要：本文分析了农村土地承包经营权流转现状和流转过程中的困难，同时结合《物权法》有关承包土地经营权流转问题的法律规定提出一些制度建议。最大限度地为加快农村土地流转提供制度支持。
关键词：土地承包经营权 流转 物权法
农村承包土地经营权的流转是实现农地资源优化配置的有效途径。从法律上保障和促进农村承包土地经营权的流转显得尤其重要。
一、我国农村土地承包经营权流转的现状
(一)土地承包经营权流转形式灵活多样
各地从实际出发，探索出多种土地承包经营权流转方式。从流转的组织方式看。农村土地流转主要有农户自发流转和乡村集体统一组织流转两种形式。从农地流转后的土地权属变化关系看，实践中常见的农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、借用、互换、入股、转让等。
(二)土地承包经营权流转进程加快
从实行家庭承包责任制开始到第一轮土地承包期结束，土地承包经营权流转就已经发生，但是流转的规模小、数量少、范围窄，是一种零星、分散式的流转。实行第二轮土地承包之后，随着土地承包30年不变政策的落实，以及农村经济结构的调整和农村劳动力的转移，农村土地承包经营权流转速度明显加快。
(三)各地土地承包经营权流转有着明显的差异
由于各地经济发展水平差异较大，流转的范围、数量、规模、方式等有所不同。经济发展较快的地方土地承包经营权流转的比重高于经济较落后地方，城郊区流转比边远乡村的多，区域间土地承包经营权流转有着明显的差异。
(四)土地承包经营权流转行为不规范
根据相关法律规定，土地承包经营权的流转需要签订书面合同，但在现实生活中，很大一部分土地承包经营权的流转未约定期限，仅以口头形式达成协议，没有签订书面协议。有些即使签订了书面合同。其手续也不符合法律规定，内容也不详尽。当发生纠纷的时候，很难解决。
二、现行农村土地承包经营权流转的困境
(一)农村社会保障制度滞后
由于农村社会保障制度的严重不健全，土地对于农民有着特殊的意义。我国现阶段严峻的就业形势，在遭遇非农就业风险的时候，却未被社会保障体系所覆盖，所以有地农民不愿完全放弃土地，仍然视土地为最后保障。这导致农民在进行土地流转时总是瞻前顾后，农民的这种犹豫心态严重阻碍了农村土地承包经营权的健康、有序流转。
(二)地方政府受到利益驱动，过度使用行政手段
近年来，农村土地承包经营权流转中，乡村集体组织、地方政府扮演了一个重要的角色。不可否认，乡村集体组织、地方政府在坚持“依法、自愿、有偿”原则的基础上，为农民提供流转信息，架起流转双方联系的桥梁，是有利于推进农村土地承包经营权流转发展的。然而，当乡村集体组织、地方政府取代农民充当农村土地承包经营权流转的主体，与民争利、搞强制流转时，农村土地承包经营权流转也不可避免地要偏离健康发展的轨道。
(三)土地承包经营权流转的市场不健全
我国农村的土地流转主要是农户之间的一种自发行为，这种自发行为所形成的土地流转关系很不稳定，变动频繁，管理难度大，制约了土地的长期有序流转。究其原因，主要是农村土地市场配套设施少，市场信息没有稳定的传递渠道，土地金融未能发展；其次，土地流转的价格很难在市场中形成，廉价转包较为普遍，土地流转价格在流转中往往表现出很大的随意性，价格不是由价值规律来决定，造成了土地流转市场的混乱。
(四)法律和政策衔接不协调
从1983年1月中共中央关于《当前农村经济政策的若干问题》的出台，到2003年3月《中华人民共和国农村土地承包法》、2005年7月最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的实施，历经20余年，我国对农村土地承包经营中产生纠纷的解决，走过了主要依靠政策调整到以政策调整为主、法律调整为补充，再到政策调整与法律调整并重直到目前主要依靠法律调整的历程。法律政策的多变性和灵活性与土地变动缓慢的过程性、滞后性产生的矛盾严重制约了土地承包经营权流转政策的实施。
三、《物权法》中的农村土地承包经营权流转
《物权法》的颁布实施是我国法治进程中的大事。《物权法》十分重视对农民利益的维护，以专门一章对土地承包经营权进行了规定。
(一)《物权法》对土地承包经营权物权性质的确立
《农村土地承包法》虽然确立了土地承包经营权的排他性法律效力，在土地承包经营权物权化的进程中迈出了实质意义上的一步；但其重心并非是确认土地承包经营权的物权性质，而是调整发包方与承包方之间的承包关系，即土地承包经营权的债权性质。《物权法》将土地承包经营权纳人物权规范领域，确认了土地承包经营权的物权属性，明确了土地承包经营权的设立方式和流转范围，最终完成了土地承包经营权从合同债权向用益物权的过渡。它在不改变我国农村集体土地的性质上，为保持农村土地承包关系长期稳定，促进土地经营权的正常流转，保护农用土地长期用于农业生产提供了法律依据，
(二)物权法中农村土地承包经营权的法律含义
《物权法》第一百二十四条规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。依法实行土地承包经营制度”：第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。《物权法》上述这些规定明确了农村土地承包经营权的物权性质，并规定了农村土地承包经营权的基本权利内容，更好地保护承包经营权人的合法权益。《物权法》把农村土地承包经营权定位为用益物权。因为它符合用益物权的本质和特性。农村土地承包人可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护，对承包人来说，保护机制在法律上得到了优化配置。
(三)《物权法》规定的农村土地承包经营权流转
《物权法》十一章专章对农村土地承包经营权作了规定，其中对土地承包经营权的流转规定如下：第一百二十八条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第一百二十九条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记：未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百三十三条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”
四、农村土地承包经营权流转的制度完善
(一)建立、健全农村社会保障制度
由于人口对资源巨大压力的长期性以及经济支撑能力的有限性。我国的社会保障体系覆盖范围过于狭窄，离土进城的农民被排除在城市社会保障体系之外，在农村又缺乏社会保障机制，土地理所当然地承担着农民的社会保障功能。消除农民的后顾之忧，从现在起我们必须加快社会保障立法工作，依法建立社会保障制度。坚持从农村实际出发，以保障农民的基本生活为目的，借鉴我国城市和国外社会保障的经验和教训，以农民的自我保障为主，自助为主与互济为辅相结合，社会基本保障与家庭保障，集体保障、企业保障相结合，实现全方位的社会保障。
(二)加强市场自我调控，逐步减少行政干预
农村土地承包经营权的流转，应当通过市场规制进行流转，而不宜采取行政调控方式。《物权法》将其它方式取得的土地承包经营权的流转方式下放给国务院行政部门，这就必然促使行政部门对流转方式的干预，易产生行政调控方式与市场调控方式的冲突。因此，《物权法》应对这一下放的立法权利子以收回，废除行政调控的流转方式，以免造成政出多头的尴尬局面，
(三)建立与市场机制相适应的流转机制
《农村土地承包法》对农地流转的自由程度限制较严，特别是对家庭承包取得的土地承包经营权的流转要求严格。《农村土地承包法》第37条规定采取转让方式的流转需经过发包方的同意，而作为承包方欠缺自由转让权。这一规定与《物权法》赋子土地承包经营权的物权性质是背道而驰的，应该予以废除。只有当承包经营权成为物权以后，法律才不能再对这种财产的转让施加过多的限制。另外，一个完备的市场中介组织能够打破区域和阶层的局限，促进土地承包经营权的流转。农村土地承包经营权流转中介组织不能办成行政部门的职能机构，它应是一种为农户服务的社会组织。在当前农村土地产权制度的框架下，要积极探索建立与行政脱钩的、市场化的社会中介组织。
(四)对不同方式取得的农村土地承包经营权的流转条件分别规定
根据《物权法》和《农村土地承包法》的相关规定，土地承包经营权的流转分为通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权流转两种情形。二者在流转的主体和客体方面均有所不同。前者的流转主体往往是集体经济组织内部成员，流转的客体范围主要是耕地、林地和草地：后者的流转主体不局限于农村集体经济组织内部成员，流转的客体范围主要是“四荒”地，即荒地、荒沟、荒丘、荒滩。因此，这种分类规定就决定了不同的流转方式适用的具体条件不同。在制定颁布物权法的相关实施细则时应在此规定的基础上，明确界定几种流转方式的内涵，规范不同流转方式下当事人的权利义务，减少可能出现的流转纠纷。
参考文献：
[1]刘虹.农村土地承包经营权流转初探.现代农业利技，2008(5)
[2]徐铁良，张晓娟.农村土地承包经营权流转问题探析[j].成都大学学报(社科版)，2008(4).
[3]丁关良.土地承包经营权的特征与物权、债权性质的差异——以农村土地承包法为分析依据[M].改革，2004(3).
[4]蒋月.农村上地承包法实施研究[M].法律出版社，2006
[5]王利明物权法研究-中国人民人学出版社.2002.
关键词：土地承包经营权 流转 物权法
农村承包土地经营权的流转是实现农地资源优化配置的有效途径。从法律上保障和促进农村承包土地经营权的流转显得尤其重要。
一、我国农村土地承包经营权流转的现状
(一)土地承包经营权流转形式灵活多样
各地从实际出发，探索出多种土地承包经营权流转方式。从流转的组织方式看。农村土地流转主要有农户自发流转和乡村集体统一组织流转两种形式。从农地流转后的土地权属变化关系看，实践中常见的农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、借用、互换、入股、转让等。
(二)土地承包经营权流转进程加快
从实行家庭承包责任制开始到第一轮土地承包期结束，土地承包经营权流转就已经发生，但是流转的规模小、数量少、范围窄，是一种零星、分散式的流转。实行第二轮土地承包之后，随着土地承包30年不变政策的落实，以及农村经济结构的调整和农村劳动力的转移，农村土地承包经营权流转速度明显加快。
(三)各地土地承包经营权流转有着明显的差异
由于各地经济发展水平差异较大，流转的范围、数量、规模、方式等有所不同。经济发展较快的地方土地承包经营权流转的比重高于经济较落后地方，城郊区流转比边远乡村的多，区域间土地承包经营权流转有着明显的差异。
(四)土地承包经营权流转行为不规范
根据相关法律规定，土地承包经营权的流转需要签订书面合同，但在现实生活中，很大一部分土地承包经营权的流转未约定期限，仅以口头形式达成协议，没有签订书面协议。有些即使签订了书面合同。其手续也不符合法律规定，内容也不详尽。当发生纠纷的时候，很难解决。
二、现行农村土地承包经营权流转的困境
(一)农村社会保障制度滞后
由于农村社会保障制度的严重不健全，土地对于农民有着特殊的意义。我国现阶段严峻的就业形势，在遭遇非农就业风险的时候，却未被社会保障体系所覆盖，所以有地农民不愿完全放弃土地，仍然视土地为最后保障。这导致农民在进行土地流转时总是瞻前顾后，农民的这种犹豫心态严重阻碍了农村土地承包经营权的健康、有序流转。
(二)地方政府受到利益驱动，过度使用行政手段
近年来，农村土地承包经营权流转中，乡村集体组织、地方政府扮演了一个重要的角色。不可否认，乡村集体组织、地方政府在坚持“依法、自愿、有偿”原则的基础上，为农民提供流转信息，架起流转双方联系的桥梁，是有利于推进农村土地承包经营权流转发展的。然而，当乡村集体组织、地方政府取代农民充当农村土地承包经营权流转的主体，与民争利、搞强制流转时，农村土地承包经营权流转也不可避免地要偏离健康发展的轨道。
(三)土地承包经营权流转的市场不健全
我国农村的土地流转主要是农户之间的一种自发行为，这种自发行为所形成的土地流转关系很不稳定，变动频繁，管理难度大，制约了土地的长期有序流转。究其原因，主要是农村土地市场配套设施少，市场信息没有稳定的传递渠道，土地金融未能发展；其次，土地流转的价格很难在市场中形成，廉价转包较为普遍，土地流转价格在流转中往往表现出很大的随意性，价格不是由价值规律来决定，造成了土地流转市场的混乱。
(四)法律和政策衔接不协调
从1983年1月中共中央关于《当前农村经济政策的若干问题》的出台，到2003年3月《中华人民共和国农村土地承包法》、2005年7月最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的实施，历经20余年，我国对农村土地承包经营中产生纠纷的解决，走过了主要依靠政策调整到以政策调整为主、法律调整为补充，再到政策调整与法律调整并重直到目前主要依靠法律调整的历程。法律政策的多变性和灵活性与土地变动缓慢的过程性、滞后性产生的矛盾严重制约了土地承包经营权流转政策的实施。
三、《物权法》中的农村土地承包经营权流转
《物权法》的颁布实施是我国法治进程中的大事。《物权法》十分重视对农民利益的维护，以专门一章对土地承包经营权进行了规定。
(一)《物权法》对土地承包经营权物权性质的确立
《农村土地承包法》虽然确立了土地承包经营权的排他性法律效力，在土地承包经营权物权化的进程中迈出了实质意义上的一步；但其重心并非是确认土地承包经营权的物权性质，而是调整发包方与承包方之间的承包关系，即土地承包经营权的债权性质。《物权法》将土地承包经营权纳人物权规范领域，确认了土地承包经营权的物权属性，明确了土地承包经营权的设立方式和流转范围，最终完成了土地承包经营权从合同债权向用益物权的过渡。它在不改变我国农村集体土地的性质上，为保持农村土地承包关系长期稳定，促进土地经营权的正常流转，保护农用土地长期用于农业生产提供了法律依据，
(二)物权法中农村土地承包经营权的法律含义
《物权法》第一百二十四条规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。依法实行土地承包经营制度”：第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。《物权法》上述这些规定明确了农村土地承包经营权的物权性质，并规定了农村土地承包经营权的基本权利内容，更好地保护承包经营权人的合法权益。《物权法》把农村土地承包经营权定位为用益物权。因为它符合用益物权的本质和特性。农村土地承包人可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护，对承包人来说，保护机制在法律上得到了优化配置。
(三)《物权法》规定的农村土地承包经营权流转
《物权法》十一章专章对农村土地承包经营权作了规定，其中对土地承包经营权的流转规定如下：第一百二十八条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第一百二十九条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记：未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百三十三条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”
四、农村土地承包经营权流转的制度完善
(一)建立、健全农村社会保障制度
由于人口对资源巨大压力的长期性以及经济支撑能力的有限性。我国的社会保障体系覆盖范围过于狭窄，离土进城的农民被排除在城市社会保障体系之外，在农村又缺乏社会保障机制，土地理所当然地承担着农民的社会保障功能。消除农民的后顾之忧，从现在起我们必须加快社会保障立法工作，依法建立社会保障制度。坚持从农村实际出发，以保障农民的基本生活为目的，借鉴我国城市和国外社会保障的经验和教训，以农民的自我保障为主，自助为主与互济为辅相结合，社会基本保障与家庭保障，集体保障、企业保障相结合，实现全方位的社会保障。
(二)加强市场自我调控，逐步减少行政干预
农村土地承包经营权的流转，应当通过市场规制进行流转，而不宜采取行政调控方式。《物权法》将其它方式取得的土地承包经营权的流转方式下放给国务院行政部门，这就必然促使行政部门对流转方式的干预，易产生行政调控方式与市场调控方式的冲突。因此，《物权法》应对这一下放的立法权利子以收回，废除行政调控的流转方式，以免造成政出多头的尴尬局面，
(三)建立与市场机制相适应的流转机制
《农村土地承包法》对农地流转的自由程度限制较严，特别是对家庭承包取得的土地承包经营权的流转要求严格。《农村土地承包法》第37条规定采取转让方式的流转需经过发包方的同意，而作为承包方欠缺自由转让权。这一规定与《物权法》赋子土地承包经营权的物权性质是背道而驰的，应该予以废除。只有当承包经营权成为物权以后，法律才不能再对这种财产的转让施加过多的限制。另外，一个完备的市场中介组织能够打破区域和阶层的局限，促进土地承包经营权的流转。农村土地承包经营权流转中介组织不能办成行政部门的职能机构，它应是一种为农户服务的社会组织。在当前农村土地产权制度的框架下，要积极探索建立与行政脱钩的、市场化的社会中介组织。
(四)对不同方式取得的农村土地承包经营权的流转条件分别规定
根据《物权法》和《农村土地承包法》的相关规定，土地承包经营权的流转分为通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权流转两种情形。二者在流转的主体和客体方面均有所不同。前者的流转主体往往是集体经济组织内部成员，流转的客体范围主要是耕地、林地和草地：后者的流转主体不局限于农村集体经济组织内部成员，流转的客体范围主要是“四荒”地，即荒地、荒沟、荒丘、荒滩。因此，这种分类规定就决定了不同的流转方式适用的具体条件不同。在制定颁布物权法的相关实施细则时应在此规定的基础上，明确界定几种流转方式的内涵，规范不同流转方式下当事人的权利义务，减少可能出现的流转纠纷。
参考文献：
[1]刘虹.农村土地承包经营权流转初探.现代农业利技，2008(5)
[2]徐铁良，张晓娟.农村土地承包经营权流转问题探析[j].成都大学学报(社科版)，2008(4).
[3]丁关良.土地承包经营权的特征与物权、债权性质的差异——以农村土地承包法为分析依据[M].改革，2004(3).
[4]蒋月.农村上地承包法实施研究[M].法律出版社，2006
[5]王利明物权法研究-中国人民人学出版社.2002.