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摘 要：不作为犯罪的成立必须以不作为者负有一定的作为义务为要件，而先行行为是作为义务的产生来源已为各国刑法理论所承认。本文主要探讨了行行为的范围，认为先行行为既可以是违法行为，也可以是合法行为，也包括犯罪行为；先行行为可以是不作为，且不限于有责行为。
关键词：不作为犯罪；作为义务；先行行为；范围
不作为犯罪是指犯罪人有义务实施一定的行为,能够实施却没有实施而造成了危害结果的犯罪。对于先行行为引起的作为义务作为义务的来源之一，我国理论界一直没有太大争议。但是，关于先行行为的范围如何，理论上存在较大的分歧。因此，在司法实践中对具体的处理要么缩小刑罚的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，扩张行为犯罪化的程度边界，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀。鉴于此，笔者认为有必要对先行行为的范围加以探讨。
一、先行行为是否包括合法行为
（1）刑法理论对此存在争议。第一种观点主张先行行为限于违法行为,认为前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外,尚须具备义务违反性,始足以构成保证人地位。第二种观点主张先行行为不限于违法行为, 认为先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源,而不必要求先行行为必须具有违法的性质。（2）笔者同意先行行为可以是合法行为。先行行为是事前行为引起特定危险状态的行为,这种危险状态是作为行为事实的危险状态,仅表现为结果的危险性而非行为的危险性,因而并未为刑法所否定,在价值属性上具有客观的中立性,即言之,先行行为的危险状态不具有“不法”的特征,缺乏刑事可罚性。合法行为和一般违法行为在特定情况下能够引起某种刑法法益处于一定的危险状态,这种危险状态在某些时候具有法益的现实侵害性和具体的紧迫性,但显然这种危险状态并不具有“不法”的特征,也并未受到刑事处罚,因此,先行行为可以是合法行为和一般违法行为。前者如行为人带幼儿去游泳,当幼儿溺水呼救时该行为人能够予以救助而不予救助,致使幼儿溺水而死的情形,该行为人带幼儿游泳的先行行为即为合法行为。后者如行为人将一残疾人的交通工具破坏,使残疾人陷入无自救能力状态的情形,行为人破坏他人财物的行为系一般违法行为,但仍能成立先行行为而负有特定的作为义务。
二、先行行为是否包括犯罪行为
（1）当前理论界对于先行行为是否包含犯罪行为意见不一，有肯定说和否定说。肯定说认为，既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为于情理不合，也不利于司法实践。否定说认为，犯罪行为原则上不能成为先行行为，无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任。（2）笔者支持肯定说，如果一个犯罪行为能作为先行行为，那么这个犯罪行为与其引发的不作为必须具有相对独立性。先行行为引发的不作为义务是指其引起某种法益处于危险状态后应为一定积极行为，法律进行非难评价的是应为一定积极行为而不为之这一不作为，与先行行为无关。行为人因自己行为致刑法所保护的法益处于危险状态时，负有采取有效措施排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。违法行为和犯罪行为作为行为人的先行行为在侵犯某种法益后，其引发的危险状态侵犯另一种客观存在的法益，这两种法益都需要法律加以保护。先行行为是否包括犯罪行为，似应分两种情况来讨论：第一种，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一种罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如，行为人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，导致死亡结果的，成立故意伤害致死。第二种，在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生严重结果而成立其它严重犯罪的情况下，如果先前行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受到侵害的义务，举例说：行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木时树木倒下时砸伤他人头部，行为人明知或应知不立即抢救他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法规定的犯罪行为，而不救助伤者造成危害后果是根据过错的不同，行为人触犯故意杀人罪或者过失致人死亡罪。
三、先行行为是否包括不作为
（1）关于这一问题，刑法理论上存在两种观点，一种观点认为，先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止其发生的特定义务。另一种观点则主张，先行行为在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。（2）笔者同意第二种观点, 认为先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件, 不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态, 致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中, 但行为人应履行义务而不履行, 以致发生了行为人的先行行为所引起的作为不纯正不作为犯罪结果的实际损害结果。但是, 这种实害结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的, 而是由先行行为所引发的, 即实害结果对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的。所以, 先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。前者如在水塘边奔跑, 而将他人撞倒致跌落水塘而产生的救助义务, 后者如满载润滑油的汽车, 因发生车祸而倾倒, 致使润滑油流满地面, 该汽车司机既未将路面的润滑油清除, 又未立即设立警告标志, 使另一路汽车发生事故的救助义务。
四、先行行为是否仅限于有责行为
（1）对此问题，刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，先行行为作为法律事实之一的法律行为，必须反映行为人的意志，是基于一定的心理活动而作出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为，如果该行为不反映行为人的意志，而属于人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为，因此，先行行为必须出于故意或者过失才能发生作为义务。否定说认为，先行行为不限于有责，无责即无意识状态下的行为也能构成先行行为。（2）笔者赞同否定说，先行行为不限于有责行为，无责行为也能够成为先行行为。例如，护士按操作规程为病重患者实施静脉注射，该患者已经接受同样的注射若干天无恙，在一次注射之后，生理上发生不适反应，出现生命垂危的危险，护士就有义务立即救助患者，这里，护士的注射行为并没有任何过错。刑事义务的范围限定了刑事归责的范围，刑事归责的对象是违反刑事义务的行为，而不是刑事义务的本身。先行行为是刑事义务的来源，是行为人负有实施防止某种损害结果发生的行为的根据，而非行为人违反刑事义务的行为，因此先行行为不属于刑事归责的义务，根本不必考虑其是否是有责还是无责。也就是说，义务规范是对客观行为正确与否、合法与否的评价，是评价规范，其解决的是对行为的拘束问题，而不是对意思的拘束问题，只有在肯定行为应当受到拘束之后，发生了行为人违反拘束其行为的义务，没有拘束其行为的情况，才产生刑事归责的问题。因此，先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，这种法律上的评价与先行行为是否能够引起作为义务并无必然性的联系。
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”信仰的法律应该是具有确定性，法律内容的确定是罪刑法定原则的要求。我国刑法中对先行行为范围没有明确规定，就有可能导致在司法实践中缩小或扩大不作为犯罪的适用范围，有损法律的公平正义。只有合理界定先行行为的外延和范围，才能合理限定刑法中先行行为作为义务根据性，从而严格控制不纯正不作为犯的成立范围，防止出现肆意扩大不纯正不作为犯的处罚而造成严重侵害公民合法权益的现象发生。
参考文献：
［1］陈兴良：《刑法哲学》，中国政治大学出版社1992年版，第230-233页。
［2］熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年第1版，第182页。
［3］高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第352页。
［4］肖中华：《海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第一卷。
［5］魏干、臧爱存：《论先行行为》，《云南大学学报》2004年第2期，第14—15页。
［6］齐文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》，《法律科学》1999年第5期，第58页。
［7］于改之：《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》，载《中国刑事法杂志》第47期。
（作者通讯地址：江西省大余县人民检察院，江西 大余 341500）
关键词：不作为犯罪；作为义务；先行行为；范围
不作为犯罪是指犯罪人有义务实施一定的行为,能够实施却没有实施而造成了危害结果的犯罪。对于先行行为引起的作为义务作为义务的来源之一，我国理论界一直没有太大争议。但是，关于先行行为的范围如何，理论上存在较大的分歧。因此，在司法实践中对具体的处理要么缩小刑罚的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，扩张行为犯罪化的程度边界，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀。鉴于此，笔者认为有必要对先行行为的范围加以探讨。
一、先行行为是否包括合法行为
（1）刑法理论对此存在争议。第一种观点主张先行行为限于违法行为,认为前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外,尚须具备义务违反性,始足以构成保证人地位。第二种观点主张先行行为不限于违法行为, 认为先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源,而不必要求先行行为必须具有违法的性质。（2）笔者同意先行行为可以是合法行为。先行行为是事前行为引起特定危险状态的行为,这种危险状态是作为行为事实的危险状态,仅表现为结果的危险性而非行为的危险性,因而并未为刑法所否定,在价值属性上具有客观的中立性,即言之,先行行为的危险状态不具有“不法”的特征,缺乏刑事可罚性。合法行为和一般违法行为在特定情况下能够引起某种刑法法益处于一定的危险状态,这种危险状态在某些时候具有法益的现实侵害性和具体的紧迫性,但显然这种危险状态并不具有“不法”的特征,也并未受到刑事处罚,因此,先行行为可以是合法行为和一般违法行为。前者如行为人带幼儿去游泳,当幼儿溺水呼救时该行为人能够予以救助而不予救助,致使幼儿溺水而死的情形,该行为人带幼儿游泳的先行行为即为合法行为。后者如行为人将一残疾人的交通工具破坏,使残疾人陷入无自救能力状态的情形,行为人破坏他人财物的行为系一般违法行为,但仍能成立先行行为而负有特定的作为义务。
二、先行行为是否包括犯罪行为
（1）当前理论界对于先行行为是否包含犯罪行为意见不一，有肯定说和否定说。肯定说认为，既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为于情理不合，也不利于司法实践。否定说认为，犯罪行为原则上不能成为先行行为，无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任。（2）笔者支持肯定说，如果一个犯罪行为能作为先行行为，那么这个犯罪行为与其引发的不作为必须具有相对独立性。先行行为引发的不作为义务是指其引起某种法益处于危险状态后应为一定积极行为，法律进行非难评价的是应为一定积极行为而不为之这一不作为，与先行行为无关。行为人因自己行为致刑法所保护的法益处于危险状态时，负有采取有效措施排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。违法行为和犯罪行为作为行为人的先行行为在侵犯某种法益后，其引发的危险状态侵犯另一种客观存在的法益，这两种法益都需要法律加以保护。先行行为是否包括犯罪行为，似应分两种情况来讨论：第一种，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一种罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如，行为人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，导致死亡结果的，成立故意伤害致死。第二种，在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生严重结果而成立其它严重犯罪的情况下，如果先前行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受到侵害的义务，举例说：行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木时树木倒下时砸伤他人头部，行为人明知或应知不立即抢救他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法规定的犯罪行为，而不救助伤者造成危害后果是根据过错的不同，行为人触犯故意杀人罪或者过失致人死亡罪。
三、先行行为是否包括不作为
（1）关于这一问题，刑法理论上存在两种观点，一种观点认为，先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止其发生的特定义务。另一种观点则主张，先行行为在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。（2）笔者同意第二种观点, 认为先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件, 不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态, 致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中, 但行为人应履行义务而不履行, 以致发生了行为人的先行行为所引起的作为不纯正不作为犯罪结果的实际损害结果。但是, 这种实害结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的, 而是由先行行为所引发的, 即实害结果对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的。所以, 先行行为既可以是作为, 也可以是不作为。前者如在水塘边奔跑, 而将他人撞倒致跌落水塘而产生的救助义务, 后者如满载润滑油的汽车, 因发生车祸而倾倒, 致使润滑油流满地面, 该汽车司机既未将路面的润滑油清除, 又未立即设立警告标志, 使另一路汽车发生事故的救助义务。
四、先行行为是否仅限于有责行为
（1）对此问题，刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，先行行为作为法律事实之一的法律行为，必须反映行为人的意志，是基于一定的心理活动而作出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为，如果该行为不反映行为人的意志，而属于人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为，因此，先行行为必须出于故意或者过失才能发生作为义务。否定说认为，先行行为不限于有责，无责即无意识状态下的行为也能构成先行行为。（2）笔者赞同否定说，先行行为不限于有责行为，无责行为也能够成为先行行为。例如，护士按操作规程为病重患者实施静脉注射，该患者已经接受同样的注射若干天无恙，在一次注射之后，生理上发生不适反应，出现生命垂危的危险，护士就有义务立即救助患者，这里，护士的注射行为并没有任何过错。刑事义务的范围限定了刑事归责的范围，刑事归责的对象是违反刑事义务的行为，而不是刑事义务的本身。先行行为是刑事义务的来源，是行为人负有实施防止某种损害结果发生的行为的根据，而非行为人违反刑事义务的行为，因此先行行为不属于刑事归责的义务，根本不必考虑其是否是有责还是无责。也就是说，义务规范是对客观行为正确与否、合法与否的评价，是评价规范，其解决的是对行为的拘束问题，而不是对意思的拘束问题，只有在肯定行为应当受到拘束之后，发生了行为人违反拘束其行为的义务，没有拘束其行为的情况，才产生刑事归责的问题。因此，先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，这种法律上的评价与先行行为是否能够引起作为义务并无必然性的联系。
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”信仰的法律应该是具有确定性，法律内容的确定是罪刑法定原则的要求。我国刑法中对先行行为范围没有明确规定，就有可能导致在司法实践中缩小或扩大不作为犯罪的适用范围，有损法律的公平正义。只有合理界定先行行为的外延和范围，才能合理限定刑法中先行行为作为义务根据性，从而严格控制不纯正不作为犯的成立范围，防止出现肆意扩大不纯正不作为犯的处罚而造成严重侵害公民合法权益的现象发生。
参考文献：
［1］陈兴良：《刑法哲学》，中国政治大学出版社1992年版，第230-233页。
［2］熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年第1版，第182页。
［3］高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第352页。
［4］肖中华：《海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第一卷。
［5］魏干、臧爱存：《论先行行为》，《云南大学学报》2004年第2期，第14—15页。
［6］齐文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》，《法律科学》1999年第5期，第58页。
［7］于改之：《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》，载《中国刑事法杂志》第47期。
（作者通讯地址：江西省大余县人民检察院，江西 大余 341500）