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一、CISG中有关货物风险转移制度的规定
在国际货物买卖中风险包括价金风险和给付风险。价金风险又称对价风险,指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时,或导致给付的一部或全部不能时,价金的给付是否继续存在。给付风险又称履行风险,指负担此风险的买卖一方当事人有义务使约定的给付无论如何成为可能,而当给付变为不可能时,不管是否归责于负担该义务的当事人,其皆负有因债务不履行的责任。CISG中的货物风险转移制度主要规定在公约第四章第六十六条至第七十条上。第六十六条主要规定了风险移转后所产生的法律后果,即货物风险在移转到买方承担后遗失或损害,买方支付价款的义务并不因此而解除。除非这种遗失或损害是由卖方的行为或不行为所造成的。公约第六十七条规定了买卖合同涉及运输时的风险移转制度,该规定主要体现在三个方面:(1)如果买卖合同涉及到货物的运输,但卖方没有义务在某一特定地点交付货物,自货物按买卖合同交付给第一承运人以转交给买方时起,风险就移转给买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人,在货物于该地点交付给承运人以前,风险不移转到买方承担。(2)卖方受权保留控制货物处置权的单据,并不影响风险的移转。(3)在货物加上标记、或以装运单据,或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前,风险不移转到买方承担,即货物要特定化,在特定化以前风险不发生移转。公约第六十八条规定了货物在途出售时的风险移转制度。对在途出售货物时,其风险如何划分这个复杂的问题,公约第六十八条规定了三种解决方案:(1)对于运输途中出售的货物,原则上从订立合同时起,风险就移转给买方承担。(2)如果情况表明有此需要时,则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起,风险就由买方承担。(3)如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物已知道货物发生灭失或损坏时,而他又隐瞒了这一事实,则这种灭失或损坏由卖方承担。公约第六十九条规定了买卖合同不涉及运输时的风险移转制度,即(1)在买卖合同不涉及运输时,从买方接收货物时起或如果买方不在适当的时间内这么做,则从货物已交付给他处理,但他不收取货物从而违反合同时起,风险移转到买方承担。(2)如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点收取货物,则当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时,风险就移转给买方承担。(3)如果合同指的是当时未加识别的货物,则这些货物在未清楚注明有关合同以前,不得视为已交给买方处置。公约七十条规定了根本违约与风险移转的关系。按公约七十条的规定,卖方已根本违反合同但并不影响货物风险按公约六十七至六十九条的规定移转给买方,只不过在这种情况下,买方对卖方根本违反合同所应享有的各种补救方法的权利不应受到损害。再按公约本身规定,当事人可以约定适用本公约,或减损公约的效力。因此在货物风险移转制度方面,公约允许当事人按照其意志使用某种国际贸易术语及其它办法来规定货物损失的风险从卖方移转到买方的时间及条件。
结合公约本身对风险移转制度的规定,可以归纳出如下基本制度:
(一)公约允许当事人在合同中约定有关风险移转的规则。
(二)在无约定并且卖方无过失的情况下,以交货时间作为风险移转的时间规则。该规则具体包含了公约第六十七条的涉及运输的风险移转规则,第六十八条的出售在途货物的风险移转规则和第六十九条的不涉及运输的风险移转规则。
(三)过失划分的原则。从交货时间起风险从卖方移转到买方的前提是卖方无违约行为,若卖方有违约行为,按公约第六十六条的规定,即使货物在移转到买方后损害或灭失,买方仍无需履行付款义务。
(四)划拨是风险移转的前提条件,在货物未特定化之前,风险不发生移转。
二、对CISG中允许当事人约定风险移转规则的评析
合同自由原则指合同的双方当事人可以根据自己的意志订立合同,并且选择合合同的内容。合同自由原则的产生有其一定的基础。政治上,在商品经济发展到一定阶段后,新兴资产阶级意欲使资本主义经济获得更充分的发展,进行了革命,并推翻了封建制度,确立起了资本主义制度。为了巩固胜利成果,资产阶级以立法的形式确立了法律面前人人平等的原则,这一原则在民商法领域体现为民事主体平等原则和合同自由原则。经济上自由主义的经济制度为合同自由原则提供了土壤。在自由主义的经济制度下,允许市场主体按照自己的意愿从事经济活动,为了进一步打破贸易障碍,进一步发展壮大资本主义经济,资本主义国家就确立了合同自由原则。在思想上,合同自由原则深受启蒙思想的影响。启蒙运动以理性、自由为口号,启蒙就是要把人的理性从受监护状态下解放出来,让个体独立的运用自己的个性。这一观念反映在合同领域既为合同自由原则。现在合同自由原则均被两大法系视为经济的精髓和灵魂。CISG公约作为两大法系相互妥协、融合的世界性合同统一法律,在其中规定货物风险移转制度允许当事人根据自己的意志适用国际贸易术语或其它办法不仅符合当今世界两大法系的民商立法的现状,也符合市场经济的需求,有利于国际贸易的发展。
三、对CISG中以交货作为风险移转的时间规则的评析
根据公约第六十七条,六十八条,六十九条的规定,在未违约的情况下,公约确立了以交货作为风险移转时间的规则。公约具体将交货分为了涉及运输的交货,在途货物的交货,不涉及运输的交货。关于风险移转的理论,世界上主要有两种立法例,分别是风险随所有权移转的理论和风险随交货移转的理论。①风险随所有权移转的理论认为标的物的所有人应当承受标的物因不可归责于双方当事人的原因而导致的毁损、灭失。风险随所有权移转的理论其依据在于:(1)所有权是最完整的物权,只有所有人才有对物享有占有、使用、收益和处分的权能,才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则,既然享有权益,就应当承担相应的责任;(2)转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果,因而从根本上说,风险和利益都是基于所有权而产生的,是所有权的法律后果,是从属于所有权的。因此当所有权发生移转时,风险自然发生移转。(3)风险移转的直接法律后果最终体现在买受人是否按合同规定交付价金的问题上。在买卖合同中,买方承担价金支付义务的根据是出卖人移转标的物所有权,只有出卖人按合同的规定将标的物所有权移转给买受人之后,风险责任由买受人承担才更为合理。风险随交货移转的理论认为应以货物的交付作为风险移转的时间标志,在交付前风险由出卖人承担,在交付后风险由买受人承担,而不论货物所有权的归属,该理论的理论依据在于:(1)所有权权能的可分性。在保留标的物所有权的买卖中,出卖人虽然依法保留标的物的所有权,但该物已为买受人所占有、控制,这时只有标的物的占有人即买受人才能够有效地保护该项财产并抵御风险。(2)风险和利益的一致性。风险负担移转的时间必须遵守一个规则:利益之所在,即风险之所在。当一个标的物处于一个人的事实管领下,他才能够去有效地收益,接受该收益就应当负担风险,唯此才公平合理。笔者认为,以何作为风险移转的时间标志应遵循一个基本原则:利益之所在,即风险之所在。风险和利益应该是一致的,谁享受利益就应当由誰承担风险,这是一项公认的市场交易准则。②在风险随所有权移转的理论之下,大多数情形符合该项原则。但随着商品经济的发展,产生了一种新近被广泛采用的交易方式—保留所有权的买卖。该种买卖对风险随所有权移转的理论提出了挑战。在此种交易之下,出卖人对标的物享有所有权的唯一目的,就是担保自身债务的实现。而买受人在交易后就可对该标的物享有占有、使用之权,如果仍采用风险随所有权移转的理论,就背离了“利益之所在,即风险之所在”的原则。CISG公约明确采用了标的物风险随交货移转理论,摒弃了传统的物主承担原则,不仅符合商品经济的发展要求,也符合“利益之所在,即风险之所在”的原则。
四、对CISG中货物风险移转的其它规则的评析
(一)一般违约与风险负担
一般违约与风险负担的关系,按公约第六十六、第六十八条、六十九条的规定确立了这样的一个原则,即在一般违约的情况下,货物风险应由违约方承担。有学者将其称为过失划分的原则。③公约就一般违约和风险负担的关系大致可以分为两类,一类是买方违约下的风险负担,另一类是卖方违约下的风险负担。在买方违约的情況之下,公约主要在第六十九条第1、第2款对此作了规定,该规定主要适用以下两种情况:1、合同要求买方到卖方营业地接收货物;2、货物由仓库保管员保管,或者由卖方负责以卖方的货车或其他运输工具运送到买方的营业地。④公约第六十九条第一款规定的总精神是:只要货物在卖方的实际占有之下,并且买方有义务接收货物没有超过期限,风险就不发生移转,但在超过期限的情况之下,从期限届满之日起,风险就应由买方承担。如果货物存放在非卖方及买方所属的第三方仓库之下,卖方绝不会比买方处于更有利于保护货物免受损失的地位,因而公约规定,风险在交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时移转,即在这种情况下的风险移转不必等到接收货物的期限届满。因而公约第六十九条第1、2款对买方违约的情形,针对不同的情形作不同的规定是合理的。在卖方违约的情况之下,公约第六十六条和第六十八条作了规定。其中第六十六条的规定比较笼统,第六十八针对的是在途货物,其规定若卖方违约时,应承担风险。比较美国《统一商法典》,《统一商法典》第2-510(3)条规定,当提示交付或交付的货物不符合合同的规定,致使买方有权拒收时,在卖方作出补救或在买方接受货物以前,风险仍由卖方承担。如果卖方正当地撤销对货物的接受,他可以就自己有效保险之不足部分,视损失风险从开始即一直由卖方承担。CISG公约对美国《统一商法典》所规定的情形的遗漏,实属遗憾。
(二)根本违约与风险负担
公约第七十条规定了根本违约和风险移转的关系,若卖方已根本违约,第六十七条至第六十九条规定,不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救方法。按该规定,即使卖方已根本违反合同,但并不影响货物的风险按公约的规定移转给买方,不过在这种情况下,买方对卖方根本违反合同所应享有的各种补救方法的权利不应受到损害。⑤公约七十条的规定具有重大缺陷。首先,先来考察各国立法中根本违约与风险移转关系的规定。大陆法系国家一般规定,买方在标的物存在显著瑕疵时,买受人可以拒绝受领标的物。在这种情形下,风险由卖方承担。英美法系和大陆法系的规定类似。纵观两大法系,均规定卖方交付的货物构成根本违约,买方有权拒绝受领标的物,此时标的物的风险仍由卖方承担。其次,按公约七十条的规定,卖方已构成根本违约的情况下,风险仍已移转到买方承担,买方此时只享有各种补救方法。这对买方来说是不公正,不合理的,对守约方权益的保护是不到位的。因此,公约七十条的规定,不仅与两大法系的规定相悖,也不符合公平原则。
(三)划拨与风险移转
划拨,又称特定化,指通过订立合同,对货物进行计量、包装、加上标记、或以提交货运单据,或向买受人发出通知等方式表明货物已归于合同项下的行为。公约第六十七条第二款、第六十九条第三款均明确地规定了货物要特定化,在特定化之前,风险不发生移转,即划拨是风险移转的前提条件。有效的划拨使作为种类物的货物成为合同项下的货物,或者说真正成为了货物买卖合同的标的物,使其处于一种可交付的状态。因此对于种类物而言,有效地划拨是交付的前提。正因为如此,公约才会规定,划拨是风险移转的前提。公约第六十七条第二款主要规定了非特定物的风险移转规则—在货物以货物加上标记,或以装运单据,或向买方发出通知,或其它方式清楚地注明有关合同以前,风险不移转到买方承担。要求卖方将非特定物以某种方式清楚地划拨于合同项下,并向买方发出划拨通知,为的是防止卖方就宣称损害或灭失的货物是买方的货物而进行欺诈,同时也向买方发出了警告,即未来的风险将由他承担。因此公约规定划拨是风险移转的前提条件是买卖行为这一事实的需要,也是对买方利益的保障。
注释:
①对此施米托夫认为有三种不同的立法例,参见施米托夫著:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第32页。
② 余延满著:《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》,武汉大学出版社2002年版,第323页
③ 余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社,高等教育出版社2005年版,第91页
④ 孙美兰著:《论国际货物买卖中的货物损失风险的移转》,载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第687页。
⑤ 冯大同编著:《国际贸易法》,北京大学出版社1995年版,第88页。
参考文献:
[1]冯大同编著:《国际贸易法》,北京大学出版社1995年版。
[2]冯大同主编:《国际商法》,对外经贸出版社1991年版。
[3]余延满著:《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》,武汉大学出版社2002年版。
[4]施米托夫著:《国际贸易法文选》,赵秀文等译,中国大百科全书出版社1993年版。
[5]施米托夫著:《出口贸易》,对外贸易出版社1985年版。
[6]孙美兰:《论国际货物买卖中的货物损失风险的移转》,载梁慧星主编《民商法论丛》,第8卷,法律出版社1997年版。
[7]余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社,高等教育出版社2005年版。
[8]王传丽主编:《国际贸易法》,法律出版社1998年版。
[9]陈安主编:《国际经济法》,法律出版社2007年版。
[10]姜作利著:《国际商法专论》,山东大学出版社2004版。
[11]郭寿康、韩立余编著:《国际贸易法》,中国人民大学出版社2005年版,第二版。
[12]曹建明、陈治东主编:《国际经济法专论》,第2卷,法律出版社2000年版。
[13]王轶:《论买卖合同标的物的毁损、灭失的风险负担》,北京科技大学学报1994年第4期。
在国际货物买卖中风险包括价金风险和给付风险。价金风险又称对价风险,指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时,或导致给付的一部或全部不能时,价金的给付是否继续存在。给付风险又称履行风险,指负担此风险的买卖一方当事人有义务使约定的给付无论如何成为可能,而当给付变为不可能时,不管是否归责于负担该义务的当事人,其皆负有因债务不履行的责任。CISG中的货物风险转移制度主要规定在公约第四章第六十六条至第七十条上。第六十六条主要规定了风险移转后所产生的法律后果,即货物风险在移转到买方承担后遗失或损害,买方支付价款的义务并不因此而解除。除非这种遗失或损害是由卖方的行为或不行为所造成的。公约第六十七条规定了买卖合同涉及运输时的风险移转制度,该规定主要体现在三个方面:(1)如果买卖合同涉及到货物的运输,但卖方没有义务在某一特定地点交付货物,自货物按买卖合同交付给第一承运人以转交给买方时起,风险就移转给买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人,在货物于该地点交付给承运人以前,风险不移转到买方承担。(2)卖方受权保留控制货物处置权的单据,并不影响风险的移转。(3)在货物加上标记、或以装运单据,或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前,风险不移转到买方承担,即货物要特定化,在特定化以前风险不发生移转。公约第六十八条规定了货物在途出售时的风险移转制度。对在途出售货物时,其风险如何划分这个复杂的问题,公约第六十八条规定了三种解决方案:(1)对于运输途中出售的货物,原则上从订立合同时起,风险就移转给买方承担。(2)如果情况表明有此需要时,则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起,风险就由买方承担。(3)如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物已知道货物发生灭失或损坏时,而他又隐瞒了这一事实,则这种灭失或损坏由卖方承担。公约第六十九条规定了买卖合同不涉及运输时的风险移转制度,即(1)在买卖合同不涉及运输时,从买方接收货物时起或如果买方不在适当的时间内这么做,则从货物已交付给他处理,但他不收取货物从而违反合同时起,风险移转到买方承担。(2)如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点收取货物,则当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时,风险就移转给买方承担。(3)如果合同指的是当时未加识别的货物,则这些货物在未清楚注明有关合同以前,不得视为已交给买方处置。公约七十条规定了根本违约与风险移转的关系。按公约七十条的规定,卖方已根本违反合同但并不影响货物风险按公约六十七至六十九条的规定移转给买方,只不过在这种情况下,买方对卖方根本违反合同所应享有的各种补救方法的权利不应受到损害。再按公约本身规定,当事人可以约定适用本公约,或减损公约的效力。因此在货物风险移转制度方面,公约允许当事人按照其意志使用某种国际贸易术语及其它办法来规定货物损失的风险从卖方移转到买方的时间及条件。
结合公约本身对风险移转制度的规定,可以归纳出如下基本制度:
(一)公约允许当事人在合同中约定有关风险移转的规则。
(二)在无约定并且卖方无过失的情况下,以交货时间作为风险移转的时间规则。该规则具体包含了公约第六十七条的涉及运输的风险移转规则,第六十八条的出售在途货物的风险移转规则和第六十九条的不涉及运输的风险移转规则。
(三)过失划分的原则。从交货时间起风险从卖方移转到买方的前提是卖方无违约行为,若卖方有违约行为,按公约第六十六条的规定,即使货物在移转到买方后损害或灭失,买方仍无需履行付款义务。
(四)划拨是风险移转的前提条件,在货物未特定化之前,风险不发生移转。
二、对CISG中允许当事人约定风险移转规则的评析
合同自由原则指合同的双方当事人可以根据自己的意志订立合同,并且选择合合同的内容。合同自由原则的产生有其一定的基础。政治上,在商品经济发展到一定阶段后,新兴资产阶级意欲使资本主义经济获得更充分的发展,进行了革命,并推翻了封建制度,确立起了资本主义制度。为了巩固胜利成果,资产阶级以立法的形式确立了法律面前人人平等的原则,这一原则在民商法领域体现为民事主体平等原则和合同自由原则。经济上自由主义的经济制度为合同自由原则提供了土壤。在自由主义的经济制度下,允许市场主体按照自己的意愿从事经济活动,为了进一步打破贸易障碍,进一步发展壮大资本主义经济,资本主义国家就确立了合同自由原则。在思想上,合同自由原则深受启蒙思想的影响。启蒙运动以理性、自由为口号,启蒙就是要把人的理性从受监护状态下解放出来,让个体独立的运用自己的个性。这一观念反映在合同领域既为合同自由原则。现在合同自由原则均被两大法系视为经济的精髓和灵魂。CISG公约作为两大法系相互妥协、融合的世界性合同统一法律,在其中规定货物风险移转制度允许当事人根据自己的意志适用国际贸易术语或其它办法不仅符合当今世界两大法系的民商立法的现状,也符合市场经济的需求,有利于国际贸易的发展。
三、对CISG中以交货作为风险移转的时间规则的评析
根据公约第六十七条,六十八条,六十九条的规定,在未违约的情况下,公约确立了以交货作为风险移转时间的规则。公约具体将交货分为了涉及运输的交货,在途货物的交货,不涉及运输的交货。关于风险移转的理论,世界上主要有两种立法例,分别是风险随所有权移转的理论和风险随交货移转的理论。①风险随所有权移转的理论认为标的物的所有人应当承受标的物因不可归责于双方当事人的原因而导致的毁损、灭失。风险随所有权移转的理论其依据在于:(1)所有权是最完整的物权,只有所有人才有对物享有占有、使用、收益和处分的权能,才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则,既然享有权益,就应当承担相应的责任;(2)转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果,因而从根本上说,风险和利益都是基于所有权而产生的,是所有权的法律后果,是从属于所有权的。因此当所有权发生移转时,风险自然发生移转。(3)风险移转的直接法律后果最终体现在买受人是否按合同规定交付价金的问题上。在买卖合同中,买方承担价金支付义务的根据是出卖人移转标的物所有权,只有出卖人按合同的规定将标的物所有权移转给买受人之后,风险责任由买受人承担才更为合理。风险随交货移转的理论认为应以货物的交付作为风险移转的时间标志,在交付前风险由出卖人承担,在交付后风险由买受人承担,而不论货物所有权的归属,该理论的理论依据在于:(1)所有权权能的可分性。在保留标的物所有权的买卖中,出卖人虽然依法保留标的物的所有权,但该物已为买受人所占有、控制,这时只有标的物的占有人即买受人才能够有效地保护该项财产并抵御风险。(2)风险和利益的一致性。风险负担移转的时间必须遵守一个规则:利益之所在,即风险之所在。当一个标的物处于一个人的事实管领下,他才能够去有效地收益,接受该收益就应当负担风险,唯此才公平合理。笔者认为,以何作为风险移转的时间标志应遵循一个基本原则:利益之所在,即风险之所在。风险和利益应该是一致的,谁享受利益就应当由誰承担风险,这是一项公认的市场交易准则。②在风险随所有权移转的理论之下,大多数情形符合该项原则。但随着商品经济的发展,产生了一种新近被广泛采用的交易方式—保留所有权的买卖。该种买卖对风险随所有权移转的理论提出了挑战。在此种交易之下,出卖人对标的物享有所有权的唯一目的,就是担保自身债务的实现。而买受人在交易后就可对该标的物享有占有、使用之权,如果仍采用风险随所有权移转的理论,就背离了“利益之所在,即风险之所在”的原则。CISG公约明确采用了标的物风险随交货移转理论,摒弃了传统的物主承担原则,不仅符合商品经济的发展要求,也符合“利益之所在,即风险之所在”的原则。
四、对CISG中货物风险移转的其它规则的评析
(一)一般违约与风险负担
一般违约与风险负担的关系,按公约第六十六、第六十八条、六十九条的规定确立了这样的一个原则,即在一般违约的情况下,货物风险应由违约方承担。有学者将其称为过失划分的原则。③公约就一般违约和风险负担的关系大致可以分为两类,一类是买方违约下的风险负担,另一类是卖方违约下的风险负担。在买方违约的情況之下,公约主要在第六十九条第1、第2款对此作了规定,该规定主要适用以下两种情况:1、合同要求买方到卖方营业地接收货物;2、货物由仓库保管员保管,或者由卖方负责以卖方的货车或其他运输工具运送到买方的营业地。④公约第六十九条第一款规定的总精神是:只要货物在卖方的实际占有之下,并且买方有义务接收货物没有超过期限,风险就不发生移转,但在超过期限的情况之下,从期限届满之日起,风险就应由买方承担。如果货物存放在非卖方及买方所属的第三方仓库之下,卖方绝不会比买方处于更有利于保护货物免受损失的地位,因而公约规定,风险在交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时移转,即在这种情况下的风险移转不必等到接收货物的期限届满。因而公约第六十九条第1、2款对买方违约的情形,针对不同的情形作不同的规定是合理的。在卖方违约的情况之下,公约第六十六条和第六十八条作了规定。其中第六十六条的规定比较笼统,第六十八针对的是在途货物,其规定若卖方违约时,应承担风险。比较美国《统一商法典》,《统一商法典》第2-510(3)条规定,当提示交付或交付的货物不符合合同的规定,致使买方有权拒收时,在卖方作出补救或在买方接受货物以前,风险仍由卖方承担。如果卖方正当地撤销对货物的接受,他可以就自己有效保险之不足部分,视损失风险从开始即一直由卖方承担。CISG公约对美国《统一商法典》所规定的情形的遗漏,实属遗憾。
(二)根本违约与风险负担
公约第七十条规定了根本违约和风险移转的关系,若卖方已根本违约,第六十七条至第六十九条规定,不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救方法。按该规定,即使卖方已根本违反合同,但并不影响货物的风险按公约的规定移转给买方,不过在这种情况下,买方对卖方根本违反合同所应享有的各种补救方法的权利不应受到损害。⑤公约七十条的规定具有重大缺陷。首先,先来考察各国立法中根本违约与风险移转关系的规定。大陆法系国家一般规定,买方在标的物存在显著瑕疵时,买受人可以拒绝受领标的物。在这种情形下,风险由卖方承担。英美法系和大陆法系的规定类似。纵观两大法系,均规定卖方交付的货物构成根本违约,买方有权拒绝受领标的物,此时标的物的风险仍由卖方承担。其次,按公约七十条的规定,卖方已构成根本违约的情况下,风险仍已移转到买方承担,买方此时只享有各种补救方法。这对买方来说是不公正,不合理的,对守约方权益的保护是不到位的。因此,公约七十条的规定,不仅与两大法系的规定相悖,也不符合公平原则。
(三)划拨与风险移转
划拨,又称特定化,指通过订立合同,对货物进行计量、包装、加上标记、或以提交货运单据,或向买受人发出通知等方式表明货物已归于合同项下的行为。公约第六十七条第二款、第六十九条第三款均明确地规定了货物要特定化,在特定化之前,风险不发生移转,即划拨是风险移转的前提条件。有效的划拨使作为种类物的货物成为合同项下的货物,或者说真正成为了货物买卖合同的标的物,使其处于一种可交付的状态。因此对于种类物而言,有效地划拨是交付的前提。正因为如此,公约才会规定,划拨是风险移转的前提。公约第六十七条第二款主要规定了非特定物的风险移转规则—在货物以货物加上标记,或以装运单据,或向买方发出通知,或其它方式清楚地注明有关合同以前,风险不移转到买方承担。要求卖方将非特定物以某种方式清楚地划拨于合同项下,并向买方发出划拨通知,为的是防止卖方就宣称损害或灭失的货物是买方的货物而进行欺诈,同时也向买方发出了警告,即未来的风险将由他承担。因此公约规定划拨是风险移转的前提条件是买卖行为这一事实的需要,也是对买方利益的保障。
注释:
①对此施米托夫认为有三种不同的立法例,参见施米托夫著:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第32页。
② 余延满著:《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》,武汉大学出版社2002年版,第323页
③ 余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社,高等教育出版社2005年版,第91页
④ 孙美兰著:《论国际货物买卖中的货物损失风险的移转》,载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第687页。
⑤ 冯大同编著:《国际贸易法》,北京大学出版社1995年版,第88页。
参考文献:
[1]冯大同编著:《国际贸易法》,北京大学出版社1995年版。
[2]冯大同主编:《国际商法》,对外经贸出版社1991年版。
[3]余延满著:《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》,武汉大学出版社2002年版。
[4]施米托夫著:《国际贸易法文选》,赵秀文等译,中国大百科全书出版社1993年版。
[5]施米托夫著:《出口贸易》,对外贸易出版社1985年版。
[6]孙美兰:《论国际货物买卖中的货物损失风险的移转》,载梁慧星主编《民商法论丛》,第8卷,法律出版社1997年版。
[7]余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社,高等教育出版社2005年版。
[8]王传丽主编:《国际贸易法》,法律出版社1998年版。
[9]陈安主编:《国际经济法》,法律出版社2007年版。
[10]姜作利著:《国际商法专论》,山东大学出版社2004版。
[11]郭寿康、韩立余编著:《国际贸易法》,中国人民大学出版社2005年版,第二版。
[12]曹建明、陈治东主编:《国际经济法专论》,第2卷,法律出版社2000年版。
[13]王轶:《论买卖合同标的物的毁损、灭失的风险负担》,北京科技大学学报1994年第4期。