12月16日上午,国务院法制办召开专题研讨会,听取民法、行政法专家对《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》的意见。这是一套关于房屋征收与拆迁补偿的全新制度设计方案,在公众利益界限、征收补偿主体、补偿程序等方面基本吻合现行法律。
　　
　　国务院法制办副主任郜风涛在会后确认,上述条例一旦通过并实施,公众与学界诟病多时的《城市房屋拆迁管理条例》将废除。知名法学专家江平、蔡定剑就此接受《财经》记者专访,从专业与理性的角度为修法提供可以选择的路径。
　　
　　拆迁条例违宪违法
　　
　　《财经》:最近发生的几起拆迁事件,引起了全社会的广泛关注,作为拆迁依据的《城市房屋拆迁管理条例》也饱受社会人士批评。二位如何评价《城市房屋拆迁管理条例》?
　　
　　江平:必须看到,拆迁问题已经引起了越来越大的社会矛盾。现行的拆迁条例违反《宪法》里“公民的合法的私有财产不受侵犯”的条款,也不符合《物权法》的规定,必须废除。
　　
　　蔡定剑:《城市房屋管理拆迁条例》与《流浪乞讨人员收容审查办法》具有同样的明显的违宪违法性,如拆迁条例第一条规定,该法的目的是为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,而没有保护公民财产权的意思。由于该法的实施,制造了一系列的社会矛盾和冲突,不断地发生暴力拆迁惨剧,违背了以人为本和建立和谐社会的政治理念,是到了必须废除的时候了。
　　
　　《财经》:拆迁条例是2001年国务院通过的,而“公民的合法的私有财产不受侵犯” 2004年写入《宪法》,《物权法》也在两年多前通过,为什么违背《宪法》和《物权法》精神的拆迁条例至今有效?
　　
　　蔡定剑:因为我们没有建立违宪审查制度。自1979年以来,仅国务院就集中清理法规达九次。为什么我们国家法规清理如此频繁,但还是不能有效地解决法规中的冲突和矛盾?一个重要的原因是,我们没有建立一种清除不适当法规的长效机制,尤其是对法规的司法审查制。司法审查制度肯定比政府的自我审查更清楚有效,而由于公民的参与,他们对法规是否侵害他们的权利更知冷暖,更有发言权,因而也是更有利于保护公民权利的制度安排。
　　
　　江平:其实《物权法》在通过的时候,国务院法制办就召开了会议,研究怎么修改拆迁条例。为什么两年多过去了仍然没有修改呢?原因是在讨论的过程中出现了争议。比如地方政府反馈:各级人民政府是征收的主体,但是都不赞成政府是补偿的主体。出于利益考虑,地方政府始终认为补偿的主体应该是开发商,政府给开发商拆迁许可证,开发商去拆迁和补偿。我不同意这个看法,政府既然是征收主体,那么补偿主体也应该是政府。因为有不同的意见和争论,至今也没有拿出一个替代的办法来。
　　
　　国外在每通过一部法律的时候,最后都会有一个终止条款,明确规定本法生效以后,什么法律应当修改或者应当废除。我们立法没有规定终止条例,而且现在法律越来越多,新法律通过之后,哪部与其抵触的法律或条例应该废除或修改,并不十分清楚。《物权法》通过了,都知道拆迁条例该修改,但是不修改怎么办呢?也没有人追究。最典型的例子就是《立法法》规定,只能够由法律做出限制人身自由的规定,可是《立法法》实施这么多年了,国务院制定的《劳动教养试行办法》依然有效。
　　
　　不能把公民挡在司法门外
　　
　　《财经》:为什么现阶段会出现这么多强制拆迁事件?或者说,地方政府为什么这么热衷于拆迁呢?
　　
　　蔡定剑:这有一系列深刻原因。首先,这是土地国有制和集体所有制造成的。从理论上来说,这种土地制度确定了国家可以收回使用权。其次,也是更深原因在于经济利益的驱动,因为现在地方政府的财政很大一块就是靠土地来支撑。马克思说:“为了百分之三百的利润,资本家甘愿冒上绞刑架的危险。”对于地方政府来说,土地的利润何止3倍!
　　
　　江平:政府不能见利忘义,一定要保障征收拆迁对象的基本利益诉求,而不是说政府作为一个利益主体一定要拿多少。从重庆的“钉子户事件”可以看出,法律要规定程序,包括解决纠纷的程序,程序可以保证公平。如果公民认为补偿不够,而政府坚持是合理的,公民可以按照行政诉讼来告政府,法院的判决应该是最终判决。但是我们现在缺乏畅通的救济渠道。在公民来看,法院好像总是要偏袒政府。
　　
　　在拆迁问题上,现在两种情况都有发生,一个是政府没有合理补偿公民,一个是公民过分的、不合理的要求满足不了就以暴力来抗法。总的来说,当然还是侵犯公民权利的现象占多数,因为政府本身总是强势的。
　　
　　《财经》:即使废止拆迁条例,如何保障公民的合法财产权利仍然是个问题,因为各种拆迁仍然会大量发生,而且地方政府会打着公共利益的旗号进行拆迁,其实是为了商业利益。
　　
　　江平:公共利益和商业利益很难划分清楚,所以《物权法》没有界定公共利益的具体范围。我认为,拆迁征收必须以公共利益为前提,如果不是公共利益而是商业利益,政府当然就不能拆迁征收了。遇到这种情况,国外通常采取协商的办法,开发商和房屋所有人进行谈判,房屋所有人不同意,开发商给再多的钱也可以拒绝,日本的成田机场到现在还有私人房子呢。从现实情况来说,一个是公共利益,一个是补偿,这是公民最关心的两个问题。如果确实是为了公共利益,合理补偿就是核心问题。在中国的现状下,公民对于补偿的要求可能更甚于拆迁问题。
　　
　　《财经》:所以问题的核心就是,究竟应该怎么来补偿?
　　
　　江平:在具体补偿时要按照市场价格进行补偿,补偿标准统一,公开透明。现在最大的问题是补偿不统一、不透明。如果在拆迁的问题上真正都能做到按照房子市场评估的价格,统一标准,公开透明,甚至张榜公布,就可以减少许多麻烦。现在法律规定上也存在矛盾,比如补偿到底是在什么时候呢?是在征收决定之前,还是征收决定之后?如果按照字面来解释,政府征收公民的房子,从政府作出征收决定生效时,公民的财产就已经是政府的了,公民捍卫自己的权利也成问题了。
　　
　　蔡定剑:保护公民财产最重要的、最后的一个手段就是有效的司法救济。现在涉及土地、房屋等财产权保护的救济措施是非常缺位的,特别是涉及拆迁,法院很多情况下是不受理的,或受理后明显袒护政府。所以,要给公民司法救济权,不能把公民挡在司法门外。
　　
　　以公民权利制约公权力
　　
　　《财经》:因拆迁引起的社会事件频发,《物权法》发挥作用了吗?
　　
　　江平:不能因为发生了这些事件就质疑《物权法》。一个法律的实施涉及的问题有很多,不能够寄希望于一部法律能够解决所有的问题,如果一部法律实施之后在保护公民的利益上前进了一步,就不错了。《物权法》出台后,政府不能够随便剥夺公民的财产了,在一些大城市对拆迁居民的补偿标准也比以前大大提高了,这不是《物权法》的功劳吗?所以从总体上来说,《物权法》提高了对公民财产权利的保护,这应该肯定。如果连这个都不承认,认为《物权法》根本没有必要来制定,这是偏见,这种偏见不应该有。
　　
　　蔡定剑:废除拆迁条例不可能解决所有问题,但是一旦废除之后,至少地方政府强制拆迁就失去了直接的法律根据。就像流浪乞讨条例废除以后,尽管中国保障公民权利自由的很多制度没有完善,但是直接依照这个法律来侵害公民自由权的现象确实少了。
　　
　　《财经》:如何切实保障“公民的合法的私有财产不受侵犯”,仍然是一个问题。
　　
　　江平:道路还很长。首先是修改相关法律,包括《土地管理法》、拆迁条例都需要改动。其次,提高拆迁补偿费用,真正按照市场价格补偿,做到公平、透明。中国最大的问题还是权力失衡,不管搬迁或者拆迁,有点关系和权力的只有受益,绝对不会吃亏。现在盲目追求城市扩大和城市现代化,为了某些没有必要的现代化建筑设施而随便地滥用征收、拆迁,都是公权力过大的结果。
　　
　　蔡定剑:很多人没有注意到,城市规划也为强制拆迁提供了合法的根据。地方政府一旦以规划的名义把一个居民区变成公共利益项目,公民的合法财产权就很难被保障。在国外,保障财产权的更根本的一个手段就是城市规划中要有公众参与,这是一个从源头上保护公民财产权的制度措施。
　　
　　如果在每个程序的行政环节都有公众的参与,行政要滥用权力就不容易。没有公民源头上的参与,到拆迁的末端就只有暴力抵抗。所以我认为,公众参与规划是保护财产权更关键的一个环节。英国普通法的一个基本原则就是,任何行政决定在涉及个人利益的时候,必须要有利害关系人参与,利害关系人也可以请律师。但是我们的行政环节上没有这样的规定。
　　
　　《财经》:从理论上说,公众有参与权利,但是公众参与权建立在什么基础上?政府是不是认可公民的这种权利?
　　
　　蔡定剑:公民财产的根本保护之道,在于建设一个真正法治、民主的国家。说到底,又回到政治体制上来。中共十七大报告明确指出:“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”所以,公民的参与权是一个合法政治话语,当然,要防止合法的政治话语形式化。
　　
　　江平:惟有以公民权利制约公权力,才能解决滥权问题。如果我们不能够真正对权力加以制约,如果《宪法》不制约政府的权力,没有制约的权力就会走向腐败,就会侵犯公民的权利。现在的政府权力很多不是真正的权力,而是官员的权力,不是真正为公民谋福利的权力,有时甚至是侵犯公民权利的权力,所以我们才要进行政治体制改革。■