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【摘要】在相当长的时期内，凡对软件予以知识产权保护的国家，大都采用著作权的保护方式，但是，软件除了编写语言自身具有的“作品性”之外，更多地侧重于“技术性”的特征，而后者只有成为专利权保护的客体才能得到适当的保护。
【关键词】计算机软件；可专利性；专利保护；知识产权
一、法律定义
我国《计算机软件保护条例》第2条：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。大部分学者认为计算机软件应当包括：以代码形式表示的计算机程序；以文字形式表示的辅助文档；以其他形式表示的算法结构和流程图。软件具有“作品性”和“技术性”的双重特征，一方面是文字作品，由代码编写而成，另一方面是技术方案，蕴
涵着思想与算法，软件的价值由这两层所包含的智力成果所决定。
二、计算机软件的保护现状
（一）著作权保护
随着软件产业的发展，软件作为用著作权的客体不可避免的弊端也逐渐暴露出来。第一，著作权法只保护软件的外部表达形式，而不保护软件的技术方案和思想本质，软件中的最具有价值的部分（如算法流程）得不到著作权法有效地保护。第二，由于著作权法所保护的软件“作品性”与不保护的“技术性”之间难以划出一条明显的界线，侵权行为难以认定，纠纷难以解决。第三，著作权法对软件的保护期限过长，50年并不适合软件较短的生命周期。
（二）商业秘密权保护
我国没有专门的商业秘密法，关于商业秘密的规定在《反不正当竞争法》、《合同法》、《刑法》等法律中。由于我国目前对商业秘密法的缺失，将软件作为商业秘密权的客体只能作为一种辅助措施，但仍有其自身不可克服的缺陷，这是一种消极的保护方式，依赖于所有人小心谨慎的自我保护。
（三）专利权保护
由于软件基于数学计算，而专利权的排除客体明确规定“智力活动的规则和方法”不授予专利权。但“智力活动的规则和方法”主要是针对人而言的，软件并不应用于人而是应用于机器，是一种能产生积极效果、具有实用价值的技术方案。1991年12月在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，肯定并采纳了世界上用专利法保护软件的做法：单独的软件是一种算法，不能得到专利法的保护，和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若能对硬件设备起到改进和控制作用，或对技术方法做出改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有可专利性。
在美国、欧盟等国家和国际组织中与软件有关的专利申请量、授权量不断上升，在我国，例如金山杀毒公司的“一种跨平台查杀毒方法”、“一种基于数据流的计算机病毒查杀方法”等都已经被授权为方法专利，软件作为
专利权的客体已经成为一种趋势。
三、计算机软件的可专利性
（一）适格性
软件除了单纯的数学计算，更多的是与硬件相结合的外部开发。例如我国某地区过去电力调度系统利用率较低，造成停电周期长，由于采用了快速算法，新开发的新型电力调度系统使系统性能指标显著提高，仅一个县级电网每年就可减少停电时间的小时，直接经济效益1500万元。软件算法已经不仅仅是对数学算法的简单实施，更是对具体问题的技术解决方案，其“技术性”的功能远远大于“作品性”，表达的思想本质的价值远远大于表达方式本身。
（二）新颖性
在判断软件的新颖性时，除了专利法中对新颖性的规定之外，还应当考虑申请日之前他人向专利局提出过的申请并且在申请日之后公布的专利申请文件，即抵触申请。具备新颖性的软件专利申请应当不同于现有技术，还应当不同于抵触申请。对软件新颖性的判断在专利法上具有可行性，例如电子商务软件实现了买卖双方通过互联网进行交易的远程商业模式，创造了经济价值，其思维的新颖性不言而喻。
（三）创造性
软件若要满足专利权的创造性条件，一般要求申请专利的发明在申请之日前对该领域的技术人员是非显而易见的，对“突出的实质性特点和显著的进步”有着很高的要求。如果一项发明与现有技术相比仅仅具有显而易见性或只有非实质性、简单的区别，那就不应获得专利权。如何界定“突出”与“显著”成为一个弹性标准，在实践中难以量化，因此也提高了软件获得专利法的保护的标准，在诸多软件中只有少量优秀的软件可能得到专利权这种独占权利的保护，防止了软件产业的专利权泛滥。
（四）实用性
在传统领域专利的审查中，实用性要求最容易满足，但对于软件而言，对实用性的要求应当较高，以区别于单纯的程序代码，体现其“技术性”。从软件的实用性角度分析，不能狭义地将限定于工业上的用途。软件作为先进的科学技术，其应用范围广泛、作用巨大，许多软件并不直接应用于工业，而是运用于商业、农业等领域。
四、对我国计算机软件专利保护的建议
第一，缩短软件发明的审查期限和保护期限。将软件作为专利权的客体，审查期限和专利保护期限都过长，不能很好地为软件产业的发展服务。对于软件的专利申请可以缩短初步审查和实质审查的期限，着重对“三性”中实用性的审查。
第二，转变软件专利的早期公开为授权公开。我国的专利法采取早期公开、延期审查的方式，软件一旦公开，其代码、流程图、文档等技术性内容将被一览无余。虽然著作权法能够保护软件的代码不被任意复制，但实现软件功能的途径并不唯一，可以通过其他编程语言实现。如果不采取一定程度地保护，软件本身的“技术性”可能迅速丧失，不利于软件的专利保护。应当变早期公开为授权公开，这里的授权是一种低程度的授权，在正式授予专利权之前，软件权利人的权利能够得到相应的保护。
【参考文献】
［1］郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社,2003.
［2］吴汉东.知识产权法[M].北京:北京大学出版社,2007.
［3］张诗美.计算机软件的法律保护模式研究[D].重庆:西南政法大学法学院,2007.
［4］肖湘.Trips协议下计算机软件专利保护研究[D].大连:大连海事大学法学院,2007.
［5］陶鑫良.计算机软件的保护及其利益平衡协调[J].科技与法律,1999(2).
作者简介：徐明，上海大学法学院民商法学08级研究生
责任编辑：于金鹏
【关键词】计算机软件；可专利性；专利保护；知识产权
一、法律定义
我国《计算机软件保护条例》第2条：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。大部分学者认为计算机软件应当包括：以代码形式表示的计算机程序；以文字形式表示的辅助文档；以其他形式表示的算法结构和流程图。软件具有“作品性”和“技术性”的双重特征，一方面是文字作品，由代码编写而成，另一方面是技术方案，蕴
涵着思想与算法，软件的价值由这两层所包含的智力成果所决定。
二、计算机软件的保护现状
（一）著作权保护
随着软件产业的发展，软件作为用著作权的客体不可避免的弊端也逐渐暴露出来。第一，著作权法只保护软件的外部表达形式，而不保护软件的技术方案和思想本质，软件中的最具有价值的部分（如算法流程）得不到著作权法有效地保护。第二，由于著作权法所保护的软件“作品性”与不保护的“技术性”之间难以划出一条明显的界线，侵权行为难以认定，纠纷难以解决。第三，著作权法对软件的保护期限过长，50年并不适合软件较短的生命周期。
（二）商业秘密权保护
我国没有专门的商业秘密法，关于商业秘密的规定在《反不正当竞争法》、《合同法》、《刑法》等法律中。由于我国目前对商业秘密法的缺失，将软件作为商业秘密权的客体只能作为一种辅助措施，但仍有其自身不可克服的缺陷，这是一种消极的保护方式，依赖于所有人小心谨慎的自我保护。
（三）专利权保护
由于软件基于数学计算，而专利权的排除客体明确规定“智力活动的规则和方法”不授予专利权。但“智力活动的规则和方法”主要是针对人而言的，软件并不应用于人而是应用于机器，是一种能产生积极效果、具有实用价值的技术方案。1991年12月在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，肯定并采纳了世界上用专利法保护软件的做法：单独的软件是一种算法，不能得到专利法的保护，和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若能对硬件设备起到改进和控制作用，或对技术方法做出改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有可专利性。
在美国、欧盟等国家和国际组织中与软件有关的专利申请量、授权量不断上升，在我国，例如金山杀毒公司的“一种跨平台查杀毒方法”、“一种基于数据流的计算机病毒查杀方法”等都已经被授权为方法专利，软件作为
专利权的客体已经成为一种趋势。
三、计算机软件的可专利性
（一）适格性
软件除了单纯的数学计算，更多的是与硬件相结合的外部开发。例如我国某地区过去电力调度系统利用率较低，造成停电周期长，由于采用了快速算法，新开发的新型电力调度系统使系统性能指标显著提高，仅一个县级电网每年就可减少停电时间的小时，直接经济效益1500万元。软件算法已经不仅仅是对数学算法的简单实施，更是对具体问题的技术解决方案，其“技术性”的功能远远大于“作品性”，表达的思想本质的价值远远大于表达方式本身。
（二）新颖性
在判断软件的新颖性时，除了专利法中对新颖性的规定之外，还应当考虑申请日之前他人向专利局提出过的申请并且在申请日之后公布的专利申请文件，即抵触申请。具备新颖性的软件专利申请应当不同于现有技术，还应当不同于抵触申请。对软件新颖性的判断在专利法上具有可行性，例如电子商务软件实现了买卖双方通过互联网进行交易的远程商业模式，创造了经济价值，其思维的新颖性不言而喻。
（三）创造性
软件若要满足专利权的创造性条件，一般要求申请专利的发明在申请之日前对该领域的技术人员是非显而易见的，对“突出的实质性特点和显著的进步”有着很高的要求。如果一项发明与现有技术相比仅仅具有显而易见性或只有非实质性、简单的区别，那就不应获得专利权。如何界定“突出”与“显著”成为一个弹性标准，在实践中难以量化，因此也提高了软件获得专利法的保护的标准，在诸多软件中只有少量优秀的软件可能得到专利权这种独占权利的保护，防止了软件产业的专利权泛滥。
（四）实用性
在传统领域专利的审查中，实用性要求最容易满足，但对于软件而言，对实用性的要求应当较高，以区别于单纯的程序代码，体现其“技术性”。从软件的实用性角度分析，不能狭义地将限定于工业上的用途。软件作为先进的科学技术，其应用范围广泛、作用巨大，许多软件并不直接应用于工业，而是运用于商业、农业等领域。
四、对我国计算机软件专利保护的建议
第一，缩短软件发明的审查期限和保护期限。将软件作为专利权的客体，审查期限和专利保护期限都过长，不能很好地为软件产业的发展服务。对于软件的专利申请可以缩短初步审查和实质审查的期限，着重对“三性”中实用性的审查。
第二，转变软件专利的早期公开为授权公开。我国的专利法采取早期公开、延期审查的方式，软件一旦公开，其代码、流程图、文档等技术性内容将被一览无余。虽然著作权法能够保护软件的代码不被任意复制，但实现软件功能的途径并不唯一，可以通过其他编程语言实现。如果不采取一定程度地保护，软件本身的“技术性”可能迅速丧失，不利于软件的专利保护。应当变早期公开为授权公开，这里的授权是一种低程度的授权，在正式授予专利权之前，软件权利人的权利能够得到相应的保护。
【参考文献】
［1］郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社,2003.
［2］吴汉东.知识产权法[M].北京:北京大学出版社,2007.
［3］张诗美.计算机软件的法律保护模式研究[D].重庆:西南政法大学法学院,2007.
［4］肖湘.Trips协议下计算机软件专利保护研究[D].大连:大连海事大学法学院,2007.
［5］陶鑫良.计算机软件的保护及其利益平衡协调[J].科技与法律,1999(2).
作者简介：徐明，上海大学法学院民商法学08级研究生
责任编辑：于金鹏