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摘 要 国际商事仲裁的司法审查方式之中，存在着效率和公正两种价值的取舍问题。面对冲突并且必须同时存在的两个价值，最优的解决方法就是尊重当事人的意思自治，满足被救济者价值追求，让追求效率者得效率，让追求公正者得公正。这种解决方法也有充分的依据和巨大的价值。通过对英国和美国法律实践的借鉴比较，美国出现的当事人通过仲裁协议扩张国际商事仲裁司法审查范围的方式，是意思自治运用于确定司法审查范围的最好方式，但是也要进行必要的限制。
关键词 司法审查 价值冲突 意思自治 协议扩张
中图分类号：D971文献标识码：A
一、引言
仲裁制度源远流长，但直到近代，才迅速发展成为全球通行的纠纷解决方式，在商事领域内被广泛采用。除了经济、科技的发展之外，最重要的因素就是仲裁这一方式得到了各个国家法律的认可：一方面，国家的司法力量作为后盾，保障了其裁决的执行；另一方面，国家司法力量作为其监督，保障了其裁决的公正。故，对仲裁进行司法审查，是全球的普遍做法。但是，对于其中国际商事仲裁裁决的司法审查范围，学术界一直存在“程序监督论”和“全面监督论”的分歧，其焦点在于是否应该对裁决的实体问题进行审查。同时，纵观世界各国的立法，对于是否进行实体审查的规定也不尽相同，并且，在上世纪中叶至今的几十年中，各国立法对这一问题的态度也在不断变化。缘何会出现如此大范围、长时间、大相径庭的争论和差异呢？究其实质，是因为这一问题的背后，存在着仲裁的两种基本价值——效率与公正之间的冲突。
如何划定国际商事仲裁裁决的司法审查范围，才能最大限度地发挥仲裁制度的效用，最合理地解决当事人之间的纠纷，最良好的保护当事人的权利，这一切，都必须从解决最根本的症结——效率与公正之冲突开始。
二、效率与公正的冲突
（一）效率——程序监督论。
如果以效率作为仲裁的第一价值取向，则对国际仲裁裁决的司法审查必须限制在程序事项之内，这也就是程序监督论。其合理性在于：
1、保持仲裁的独特优势——经济性。仲裁的独特优势在于其经济性，费用低、耗时短，而这种经济性又是以其一裁终局性为基础的。“国家采纳仲裁作为替代性纠纷解决方式，主要原因在于仲裁的制度优势，表现为仲裁可以迅速的解决纠纷。而仲裁的制度优势依赖其一裁终局的规定。” 只对国际商事仲裁进行程序审查，不耗用时间精力过问繁琐难辨的实体项目，无疑是对这种一裁终局制度的最好肯定，也是这种经济性在审查阶段能够继续存在的保障。
2、保持仲裁的独立性。国际商事仲裁的终局性和只进行程序审查息息相关，如果审查的范围包括实体事项在内，那么，国际商事仲裁所谓的终局性就名存实亡，仲裁的裁决将不具有最终效力，仲裁也就失去了其独立性，沦为诉讼的“预审”。
3、尊重当事人的意思自治。每一个国际商事仲裁关系的当事人，都是有行为能力的商事主体，也是经济理性人，其即然？自愿选择了仲裁这种方式，就说明其已经预见到了仲裁终局性可能带来的救济不利，只不过其为了在更短的时间内解决纠纷以从事更有意义的活动，而自愿承受可能遭到的不利益风险。
4、程序监督论当然也追求公正，虽然他们把效率置于公正之上。他们认为，通过程序的设计，可以达到程序正义，进而达到实体正义。“这就是程序公正的原则，即只要遵循了正当的程序，就推定裁决的结果是公正的。对此，有学者作了形象的比喻。由某人将蛋糕切成等分，分给数人，判断达到均分结果的方法是采取由切蛋糕的人最后领取自己一份这样的程序。只要遵循了这种程序，人们就推定结果公正而因此心安了”
这种对程序正义的信任似乎是充分合理的。
（二）公正——全面监督论。
如果以公正作为仲裁的第一价值取向，则对国际仲裁裁决的司法审查必选突破程序事项的限制，同时将实体事项包括在内，这也就是全面监督论。其合理性在于：
1、公正是国际商事仲裁存在的基础，如果国际商事仲裁丧失了公正性，也就丧失了当事人对仲裁制度的信赖，将不再有当事人愿意以仲裁作为解决纠纷的选择。对于将公正视为可以舍弃之物的程序监督论，学者们的批评一针见血。“如果可以只讲效益不顾公平，通过“掷骰子”等方法来解决纠纷，岂不来得更加快捷？”“我们必须同时关注到纠纷解决模式中‘效率——公正’的二维度中的‘公正’要求，因为背离了公正性的纠纷解决方式，哪怕在有效率也无法获得商事双方的认同而被选用。”“在决定以仲裁的方式解决争议的时候，当事人必然相信并期待仲裁裁决的公正性，这也是仲裁裁决能得到当事人认可，并进而获得法院的承认与执行的合理依据。”
2、程序监督不足以达到公正之价值。上文程序监督论中以程序正义保证国际商事冲裁公正的论证看似完美，实则片面。不可否认，越完善的程序设计越可以接近正义，但是，仲裁实践绝非像切一块蛋糕那样简单。如果真的有一套程序可以在现实中达到完全的正义，那么今天全世界所有关于诉讼、非诉讼机制公正问题的讨论，就都没有继续的必要了。
3、实体审查有助于实现普遍的公正。“菲肯切尔极力强调，正义具有两种构成部分，其名之为‘平等的正义’和‘事理的正义’。平等的正义是：对于相同评价的事物应做相同处理，质言之，应以相同的标准来衡量可以相提并论的案件；事理的正义则涉及适用于该当案件事实之裁判规范的适当性。” 同理，冲裁中的公正也是一样，仅仅实现个案的公正是不够的，我们还必须追求平等的公正，在客观上达到维护法律的统一性和可预见性之效果。“由于仲裁庭是相互独立的,一个仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律问题作出了不同的决定,因而若仲裁裁决不能上诉或不受司法审查,则存在不同的仲裁庭就相同或相似的问题作出不一致决定的危险……为了公共利益,特别是为了商人们的利益,法律应是确定的,尤其是对不同合同中相同词语的意义及效力,不同的仲裁庭不应有不同的裁决。”
4、仲裁体系外救济的必须。仲裁的双方是平等的，但在事实上又不是平等的。信息的不平等，仲裁经验的不平等，甚至是通过不合法手段获得的仲裁资源的不平等，这些不平等都会是其中一方获得绝对的仲裁优势，使对方失去获得公正仲裁的机会。并且，这种仲裁优势，很可能是覆盖整个仲裁领域的，在仲裁制度内部无法解决的。这种优势的直接后果，就是使当事人对仲裁失去信任，所以，必须在司法的领域提供给当事人救济的权利，在司法领域内完成对这种不公平优势的纠正。
5、有利于仲裁的执行。公正是仲裁裁决得以执行的有力保障，只有以公正为前提，裁决才可能被尊重，司法才可能有威严。不公正的裁决必然引起当事人的抵触情绪，时时处处刻意阻碍执行。“牺牲实体公正并不必然换来争议的快速解决……侵犯了第三人权利的裁决往往难以执行，只能使得案件久拖不决；而显失公正的裁决，就会在当事人之间引起利益失衡，所谓‘不平则鸣’，利益受到伤害的当事人采取种种合法的或不合法的报复措施也时有发生 ，这样做的结果有时反而会完全背离商人尽快地实现其利益的初衷 。”
（三）必须舍弃单一的选择模式。
只进行程序审查，可以维护仲裁的一裁终局性，符合效率价值的要求；而进行全面审查，将否定仲裁的一裁终局性，但是却可以符合公正价值的要求。两者之间形成了以仲裁终局性为核心的不可调和的冲突。并且，这种不可调和的冲突是发生在司法审查领域内的冲突，而不是发生在整个仲裁过程中。同时，我们发现，不论对于仲裁制度本身，还是对于选择仲裁方式解决纠纷的当事者，效率和公正两者都是极其重要的。失去效率的价值，仲裁相对于诉讼的优势荡然无存，仲裁也将失去独立性，成为诉讼的附属品；相反，如果失去公正的价值，仲裁将不可信赖，失去存在的基础。“效率性是仲裁制度蓬勃发展的原动力，而公正性则是仲裁制度能够保持经久不衰生命力的前提。无论放弃效率，抑或丧失公正，都将使仲裁制度遭受致命打击……”
综上，仲裁效率价值与公正价值之间的对立,只选择任何一方都无法获得良好的结果。我们必须舍弃程序论和全面论，舍弃价值的单一选择模式，寻找一条可以使仲裁优势最大发挥的司法审查之路。
三、适用意思自治解决价值冲突
要避免效率与公正针锋相对的恶性冲突，笔者认为，最优的解决方式就是将意思自治原则适用其中，允许当事人自由选择，使程序审查和全面审查在当事人的选择下各司其职。只有这样，才能实现冲突两者在仲裁司法审查中的协调共存，发挥出各自之功效，使仲裁制度成为独具优势又值得信赖的纠纷解决机制。
（一）意思自治适用于选择司法审查范围的理论依据。
1、意思自治是基于仲裁的根本属性所生。仲裁兼具司法和契约的双重性质 , “仲裁起源于私人契约，仲裁员的人选和支配仲裁程序的规则的确定，主要取决于当事人之间的协议，仲裁不能超越出所存在的法律体系,任何一个国家都要有能够确定仲裁协议效力和仲裁裁决可执行性的法律……它来自于当事人之间的协议，同时又从民事法律中获取司法上的效力。” 基于仲裁的契约性，意思自治这一契约的根本性原则，自然而然的可以适用于仲裁制度中，适用于确定司法审查范围。
2、意思自治是仲裁制度的核心。意思自治是仲裁制度的核心，适用于仲裁的每一个环节：仲裁的发生，源自当事人的意思；当事人可以根据意思选择仲裁机构或仲裁的组织形式；当事人可以根据意思选择仲裁地点；当事人可以根据意思选择审理案件的仲裁员而不实行回避制度；当事人可以根据意思选择进行仲裁的程序；当事人可以选择进行仲裁所适用的法律。同样，将这种制度性特征保持至司法审查范围的选择上也同样是可行的。
3、驳意思自治侵犯司法权。学界存在着对司法审查意思自治的反对，其中一条重要的理由就是：司法审查范围的确定，属于国家司法权的行使，私人的意思不能侵犯国家司法权。这种说法是立不住脚的：
（1）从实证方面来讲，这种反对是以目前程序审查为普遍规定的现状为基础的，如果立法改变了，这种反对也就无法存在了，例如采用现在英国法律为我们提供的任意性的司法监督模式，这个问题就迎刃而解。
（2）从法学的追求来讲，如美国一位法官所言：法律是为了追求正义，而不是维持错误。法学研究同样是为了追求正义和真理，而不是为了维持现有的法律。如果法学不根据社会的发展、变更，追求法律的完善，而是因循守旧，就会陷入没落的泥沼。
（3）从理论上来讲，由当事人选择司法审查范围也是合理的。因为：第一，司法审查本身不排斥实体审查。司法应对其付诸的力量对当事人负责。仲裁虽然是一种基于当事人约定而达成的纠纷解决机制，但其结果却必须借助国家强制力来保障执行。既然国家要以司法的力量助仲裁一臂之力，那么，国家司法就自然要对其付诸的力量负责，要赋予当事人请求司法审查的权利，包括请求程序审查和实体审查的全面审查，以免对当事人造成不正义的伤害。大多数国家对国内仲裁裁决的司法审查都是全面审查，就是司法审查本身不排斥实体审查的最有力论据。第二，程序审查是权利放弃的结果。即然国家提供的司法审查本来是全面审查，为何目前大多数国家对国际商事仲裁的审查却常常只进行程序审查呢？这是因为，根据权利可以放弃的原则，仲裁的当事人选择放弃了提起实体审查的权利，追求效率。司法权尊重大多数仲裁当事人权利放弃的结果，进而以法律确认，就形成了目前只进行程序审查的现状。所以，意思自治并无支配司法权，只是行使本来权利。司法权赋予当事人的本来就是提请全面审查的权利，只是因为多数人放弃实体审查权利的行为被法律确认，而形成了现状，所以，当客观发展事实已于原来不同之时，比如：国际仲裁标的的巨额增长，已使越来越多的当事人注重对公正的追求，我们应该允许当事人自由行使本来就属于他们的权利，这种权利不因前人的放弃而消灭，也并非侵犯了国家的司法权。
（二）意思自治适用于司法审查范围选择的价值。
1、解决价值冲突。这种依当事人自愿为基础的实体司法监督,既克服了法院强制监督制度易产生的司法专制的弊病,避免了法院对仲裁的过度监督,又改变了法院不监督仲裁实体制度下司法对仲裁实体正义的完全漠视态度,充分尊重了当事人的意思自治,符合逐步扩大当事人意思自治权的仲裁发展潮流。
2、支持仲裁。这种高度灵活并充分尊重当事人意思自治的制度当然会鼓励当事人更多地通过仲裁解决争议,而且可以提高一个国家在国际商事仲裁市场上的竞争能力,符合各国普遍奉行的支持、鼓励仲裁的政策。
3、双方信服。虽然当事人选择仲裁，选择效率为其第一价值，但是，一个有实体不公之嫌疑的仲裁结果，绝对是不能让当事人信服的。提供实体审查救济，明辨实体问题，以纠正实体不公或消除不公之嫌疑，才可以使当事人内心信服，从而自觉承担仲裁后果。
4、提高效率。现代商事交易合同，一般都会包含纠纷解决的约定。所以，仲裁条款的达成，往往是整个合同达成的前提。允许当事人协议选择司法审查模式，有助于双方当事人合意的达成，提高商事效率。当倾向以诉讼方式的当事人，与倾向于仲裁的当事人相持不下之时，协议选择实体司法审查，无疑是最好的解决方法，可以促成合同尽快达成。
四、通过仲裁协议扩张司法审查范围以实现意思自治
如上所述，将意思自治原则运用于司法审查之领域是充分合理的，赋予当事人选择的自由，进而满足当事人的价值追求，是解决效率与公平二者冲突的最佳途径。而怎样进行具体的制度设计，使这种解决方法具体化，能够适用于现实问题的解决，又是更进一步、更为实际的问题。
（一）比较法借鉴。
目前，允许当事人以意思自治方式选定司法审查范围的国家，主要有英国和美国，他们的立法实践为我们提供了良好的参照。
首先来关注英国的审查模式。英国是世界上仲裁立法最早的国家，而且也是受“司法至上”思想的影响，长期以来奉行“法院管辖权不容剥夺”的原则，十分强调法院对仲裁的司法监督，特别是对仲裁实体问题的司法审查。所以，英国1950年仲裁法以强行性规定赋予国内法院干预仲裁实体问题的权力,且干预的理由不限于公共政策。由于这种司法审查太过于苛刻，严重限制了仲裁制度的发展和功能的发挥，英国的《1979年仲裁法》确立了当事人意思自治这一原则，并抛弃了许多司法干预的做法。如在对商事仲裁的实体司法审查方面，该法规定，不能再对存有事实错误的商事仲裁裁决提起上诉；而对于存有法律错误的商事仲裁裁决，也必须在特定条件下才能提起上诉。此后，英国议会又于1996年通过了一部新的仲裁法，即现行的《1996仲裁法》。该法除了明确立法原则，扩大受案范围，强化当事人意思自治的原则，并赋予了商事仲裁庭对其仲裁管辖权的自裁权力外，主要就是大大减弱了法院对商事仲裁的司法干预，法院的权力受到了严格限制。《1996年仲裁法》规定，在国际仲裁中，当事人可以在任何时间内协议排除法院的司法复审权。
再来看看美国的情况。依照美国现行法律及判例，法院可以基于成文以及非成文法上 的依据对裁决进行司法审查。《联邦仲裁法》(以下简称 FAA)第l0部分是法院进行司法审查的主要成文法基础。该部分规定法院可以撤销仲裁裁决的四种情形，包括：裁决是通过贿赂、欺诈或者不正当的方式获得；全部或部分仲裁员有明显不公正或贪污行为；仲裁员在拒绝有充分理由的延期审理请求，或者在拒绝听审与争论有实质性关联的证据上有不良行为；或者有其他对当事人不公正的偏见行为；或者仲裁员超越权限或未充分行使权力，致使对提交仲裁的事项没有作出一致的、终局的、确定的裁决。除了成文法上的规定，美国仲裁实践中还有一些对裁决进行司法审查的非成文法基础。其中，被广为承认的是仲裁员的明显漠视法律行为。裁决违反公共秩序也被大多数法院所采纳。此外，还有极少数法院认为：裁决是武断的和反复无常的，或者裁决毫无理性，或者裁决未挖掘出合同所潜在的本质，也是对裁决进行司法审查的非成文法基础。
可以看出，美国对仲裁裁决进行司法审查的范围是很狭窄的。FAA的规定主要限于仲裁中的程序性事项。公共秩序基础和明显漠视法律表面上看来是对仲裁的实体问题进行审查，但实践中构成的条件非常严格。因为担心裁决的公正性无法得到保障，一些当事人开始尝试在仲裁协议中约定扩大司法审查的范围，要求法院就裁决的实体问题进行审查。这超出了现行法律对仲裁司法审查范围的规定，在美国理论界引起了广泛的争论，也在实践中发生了分歧：其中，第三、四、五巡回法院支持，第一巡回法院在表明支持的同时，对仲裁当事人的扩大意图提出了“明示”要求；第七、八、九、十巡回法院则在一些案例中表明反对仲裁当事人协议扩大司法审查范围。虽然还未形成统一的确定的规范，但是这种实践和部分的肯定，这种对协议扩张国际商事仲裁司法审查范围的方式，已经为我们带来了欣喜的讯号。
（二）通过仲裁协议扩张司法审查范围的方式。
经过上述比较法借鉴，笔者分析认为，美国出现的通过仲裁协议扩张司法审查范围的方式，是当事人行使意思自治，选择司法审查范围的最佳途径。因为这种以法院不监督为原则、当事人协议扩大为例外的方式，制度设计更简单，立法只需在监督范围、监督方式、监督条件等方面设计基本的制度界限,其他内容可依当事人约定，并且，这种方式也具有更灵活的平衡性。“在这种以当事人自愿为基础的实体司法监督机制下,当事人可以根据个案的具体情况决定是否需要法院的实体监督以及法院监督的范围和程度,比如法院只监督法律问题、只监督证据和事实认定或可同时监督法律和事实问题等,从而在终局性和实体正义之间达成了一种合理的平衡,兼顾了仲裁的两个基本价值目标。”
（三）协议选择的限制。
1、意思表示必须真实。双方的意思表示必须真实，否则纵然有协议的选择，也不发生效力。比如存在欺诈、胁迫或趁人之危的情形。
2、禁止权利滥用。为了防止当事人恶意利用扩大司法审查的协议，滥用权力，必须做出这样的限制：首先，对仲裁裁决法律问题的司法审查应该限定在裁决“显然违反法律”的限度内，当事人不得随意启动司法审查；另外，在当事人对裁决认定的主要事实和证据没有异议的情况下,当事人纵有约定,法院亦可不审查事实问题。
3、所有行为不得与约定矛盾。当事人的行为不得与约定矛盾，如果当事人行为与约定不符，以当事人的行为为准，排除约定之效力。例如，当事人授权仲裁员自主决定应适用的冲突规则时,如果同时约定法院可以对裁决的实体法律适用问题进行审查，则约定无效。
4、审查方式的限制。为了避免仲裁程序与诉讼程序的合二为一,法院监督仲裁实体问题的方式应限于撤销裁决、裁定不予执行裁决和发回重裁,当事人关于法院变更裁决或者直接作出判决的约定应认定无效。
五、结语
效率和公正是国际商事仲裁的基本价值，两者相互冲突又缺一不可，只有找到其间的平衡点，才能使这两者协调共存，发挥出应有的价值，才能使仲裁真正成为诉讼外公正、高效、独具优势的纠纷解决机制。达到这个平衡点的最佳制度，就是尊重意思自治，允许当事人协议扩张国际商事仲裁司法审查范围。
（作者单位：云南财经大学法学院）
注释：
胡秀娟著.论美国仲裁当事人对司法审查范围的协议扩大.武汉理工大学学报.社会科学版.，2007年8月,第466页.
王菊著.论我国涉外仲裁的监督机构.国际商务研究.2000年第4期，第47页.
董勤著.对国际商事仲裁裁决司法监督的论争及评析.甘肃政法学院学报.2005年3月，第69页.
张斌生主编.仲裁法新论第三版.厦门大学出版社.2008年4月第3版，第426页.
郭宏.胡晓利著.论国际商事仲裁中司法监督的发展趋势.吉林师范大学学报.2004年4月,第58页.
卡尔•拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003年10月第1版，第22页.
万鄂湘.于喜富著.再论司法与仲裁的关系.关于法院应否监督仲裁实体内容的立法与实践模式及理论思考.法学评论.2004年第3期，第62页.
董勤著.对国际商事仲裁裁决司法监督的论争及评析.甘肃政法学院学报.2005年3月，第69页.
张斌生主编.仲裁法新论第三版.厦门大学出版社.2008年4月第3版，第415页.
乔欣主编.比较商事仲裁.法律出版社.2004年11月第1版，第10页.
万鄂湘.于喜富著.再论司法与仲裁的关系.关于法院应否监督仲裁实体内容的立法与实践模式及理论思考.法学评论.2004年第3期，第66页，第67页.
胡秀娟著.论美国仲裁当事人对司法审查范围的协议扩大.武汉理工大学学报.社会科学版.2007年8月,第465页.
万鄂湘.于喜富著.再论司法与仲裁的关系.关于法院应否监督仲裁实体内容的立法与实践模式及理论思考.法学评论.2004年第3期，第67页.
参考文献：
[1]黄进.宋连斌.徐前权著.仲裁法学.中国政法大学出版社，2008年3月第1版.
[2]于喜富著.国际商事仲裁的司法监督与协助.兼论中国的立法与司法实践.知识产权出版社，2006年7月第1版.
[3]石现明著.国际商事仲裁价值取向之检讨.学术论坛，2007年第9期.
[4]王秀玲著.我国涉外仲裁的司法审查及其修改与完善.河北法学，2005年5月.
关键词 司法审查 价值冲突 意思自治 协议扩张
中图分类号：D971文献标识码：A
一、引言
仲裁制度源远流长，但直到近代，才迅速发展成为全球通行的纠纷解决方式，在商事领域内被广泛采用。除了经济、科技的发展之外，最重要的因素就是仲裁这一方式得到了各个国家法律的认可：一方面，国家的司法力量作为后盾，保障了其裁决的执行；另一方面，国家司法力量作为其监督，保障了其裁决的公正。故，对仲裁进行司法审查，是全球的普遍做法。但是，对于其中国际商事仲裁裁决的司法审查范围，学术界一直存在“程序监督论”和“全面监督论”的分歧，其焦点在于是否应该对裁决的实体问题进行审查。同时，纵观世界各国的立法，对于是否进行实体审查的规定也不尽相同，并且，在上世纪中叶至今的几十年中，各国立法对这一问题的态度也在不断变化。缘何会出现如此大范围、长时间、大相径庭的争论和差异呢？究其实质，是因为这一问题的背后，存在着仲裁的两种基本价值——效率与公正之间的冲突。
如何划定国际商事仲裁裁决的司法审查范围，才能最大限度地发挥仲裁制度的效用，最合理地解决当事人之间的纠纷，最良好的保护当事人的权利，这一切，都必须从解决最根本的症结——效率与公正之冲突开始。
二、效率与公正的冲突
（一）效率——程序监督论。
如果以效率作为仲裁的第一价值取向，则对国际仲裁裁决的司法审查必须限制在程序事项之内，这也就是程序监督论。其合理性在于：
1、保持仲裁的独特优势——经济性。仲裁的独特优势在于其经济性，费用低、耗时短，而这种经济性又是以其一裁终局性为基础的。“国家采纳仲裁作为替代性纠纷解决方式，主要原因在于仲裁的制度优势，表现为仲裁可以迅速的解决纠纷。而仲裁的制度优势依赖其一裁终局的规定。” 只对国际商事仲裁进行程序审查，不耗用时间精力过问繁琐难辨的实体项目，无疑是对这种一裁终局制度的最好肯定，也是这种经济性在审查阶段能够继续存在的保障。
2、保持仲裁的独立性。国际商事仲裁的终局性和只进行程序审查息息相关，如果审查的范围包括实体事项在内，那么，国际商事仲裁所谓的终局性就名存实亡，仲裁的裁决将不具有最终效力，仲裁也就失去了其独立性，沦为诉讼的“预审”。
3、尊重当事人的意思自治。每一个国际商事仲裁关系的当事人，都是有行为能力的商事主体，也是经济理性人，其即然？自愿选择了仲裁这种方式，就说明其已经预见到了仲裁终局性可能带来的救济不利，只不过其为了在更短的时间内解决纠纷以从事更有意义的活动，而自愿承受可能遭到的不利益风险。
4、程序监督论当然也追求公正，虽然他们把效率置于公正之上。他们认为，通过程序的设计，可以达到程序正义，进而达到实体正义。“这就是程序公正的原则，即只要遵循了正当的程序，就推定裁决的结果是公正的。对此，有学者作了形象的比喻。由某人将蛋糕切成等分，分给数人，判断达到均分结果的方法是采取由切蛋糕的人最后领取自己一份这样的程序。只要遵循了这种程序，人们就推定结果公正而因此心安了”
这种对程序正义的信任似乎是充分合理的。
（二）公正——全面监督论。
如果以公正作为仲裁的第一价值取向，则对国际仲裁裁决的司法审查必选突破程序事项的限制，同时将实体事项包括在内，这也就是全面监督论。其合理性在于：
1、公正是国际商事仲裁存在的基础，如果国际商事仲裁丧失了公正性，也就丧失了当事人对仲裁制度的信赖，将不再有当事人愿意以仲裁作为解决纠纷的选择。对于将公正视为可以舍弃之物的程序监督论，学者们的批评一针见血。“如果可以只讲效益不顾公平，通过“掷骰子”等方法来解决纠纷，岂不来得更加快捷？”“我们必须同时关注到纠纷解决模式中‘效率——公正’的二维度中的‘公正’要求，因为背离了公正性的纠纷解决方式，哪怕在有效率也无法获得商事双方的认同而被选用。”“在决定以仲裁的方式解决争议的时候，当事人必然相信并期待仲裁裁决的公正性，这也是仲裁裁决能得到当事人认可，并进而获得法院的承认与执行的合理依据。”
2、程序监督不足以达到公正之价值。上文程序监督论中以程序正义保证国际商事冲裁公正的论证看似完美，实则片面。不可否认，越完善的程序设计越可以接近正义，但是，仲裁实践绝非像切一块蛋糕那样简单。如果真的有一套程序可以在现实中达到完全的正义，那么今天全世界所有关于诉讼、非诉讼机制公正问题的讨论，就都没有继续的必要了。
3、实体审查有助于实现普遍的公正。“菲肯切尔极力强调，正义具有两种构成部分，其名之为‘平等的正义’和‘事理的正义’。平等的正义是：对于相同评价的事物应做相同处理，质言之，应以相同的标准来衡量可以相提并论的案件；事理的正义则涉及适用于该当案件事实之裁判规范的适当性。” 同理，冲裁中的公正也是一样，仅仅实现个案的公正是不够的，我们还必须追求平等的公正，在客观上达到维护法律的统一性和可预见性之效果。“由于仲裁庭是相互独立的,一个仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律问题作出了不同的决定,因而若仲裁裁决不能上诉或不受司法审查,则存在不同的仲裁庭就相同或相似的问题作出不一致决定的危险……为了公共利益,特别是为了商人们的利益,法律应是确定的,尤其是对不同合同中相同词语的意义及效力,不同的仲裁庭不应有不同的裁决。”
4、仲裁体系外救济的必须。仲裁的双方是平等的，但在事实上又不是平等的。信息的不平等，仲裁经验的不平等，甚至是通过不合法手段获得的仲裁资源的不平等，这些不平等都会是其中一方获得绝对的仲裁优势，使对方失去获得公正仲裁的机会。并且，这种仲裁优势，很可能是覆盖整个仲裁领域的，在仲裁制度内部无法解决的。这种优势的直接后果，就是使当事人对仲裁失去信任，所以，必须在司法的领域提供给当事人救济的权利，在司法领域内完成对这种不公平优势的纠正。
5、有利于仲裁的执行。公正是仲裁裁决得以执行的有力保障，只有以公正为前提，裁决才可能被尊重，司法才可能有威严。不公正的裁决必然引起当事人的抵触情绪，时时处处刻意阻碍执行。“牺牲实体公正并不必然换来争议的快速解决……侵犯了第三人权利的裁决往往难以执行，只能使得案件久拖不决；而显失公正的裁决，就会在当事人之间引起利益失衡，所谓‘不平则鸣’，利益受到伤害的当事人采取种种合法的或不合法的报复措施也时有发生 ，这样做的结果有时反而会完全背离商人尽快地实现其利益的初衷 。”
（三）必须舍弃单一的选择模式。
只进行程序审查，可以维护仲裁的一裁终局性，符合效率价值的要求；而进行全面审查，将否定仲裁的一裁终局性，但是却可以符合公正价值的要求。两者之间形成了以仲裁终局性为核心的不可调和的冲突。并且，这种不可调和的冲突是发生在司法审查领域内的冲突，而不是发生在整个仲裁过程中。同时，我们发现，不论对于仲裁制度本身，还是对于选择仲裁方式解决纠纷的当事者，效率和公正两者都是极其重要的。失去效率的价值，仲裁相对于诉讼的优势荡然无存，仲裁也将失去独立性，成为诉讼的附属品；相反，如果失去公正的价值，仲裁将不可信赖，失去存在的基础。“效率性是仲裁制度蓬勃发展的原动力，而公正性则是仲裁制度能够保持经久不衰生命力的前提。无论放弃效率，抑或丧失公正，都将使仲裁制度遭受致命打击……”
综上，仲裁效率价值与公正价值之间的对立,只选择任何一方都无法获得良好的结果。我们必须舍弃程序论和全面论，舍弃价值的单一选择模式，寻找一条可以使仲裁优势最大发挥的司法审查之路。
三、适用意思自治解决价值冲突
要避免效率与公正针锋相对的恶性冲突，笔者认为，最优的解决方式就是将意思自治原则适用其中，允许当事人自由选择，使程序审查和全面审查在当事人的选择下各司其职。只有这样，才能实现冲突两者在仲裁司法审查中的协调共存，发挥出各自之功效，使仲裁制度成为独具优势又值得信赖的纠纷解决机制。
（一）意思自治适用于选择司法审查范围的理论依据。
1、意思自治是基于仲裁的根本属性所生。仲裁兼具司法和契约的双重性质 , “仲裁起源于私人契约，仲裁员的人选和支配仲裁程序的规则的确定，主要取决于当事人之间的协议，仲裁不能超越出所存在的法律体系,任何一个国家都要有能够确定仲裁协议效力和仲裁裁决可执行性的法律……它来自于当事人之间的协议，同时又从民事法律中获取司法上的效力。” 基于仲裁的契约性，意思自治这一契约的根本性原则，自然而然的可以适用于仲裁制度中，适用于确定司法审查范围。
2、意思自治是仲裁制度的核心。意思自治是仲裁制度的核心，适用于仲裁的每一个环节：仲裁的发生，源自当事人的意思；当事人可以根据意思选择仲裁机构或仲裁的组织形式；当事人可以根据意思选择仲裁地点；当事人可以根据意思选择审理案件的仲裁员而不实行回避制度；当事人可以根据意思选择进行仲裁的程序；当事人可以选择进行仲裁所适用的法律。同样，将这种制度性特征保持至司法审查范围的选择上也同样是可行的。
3、驳意思自治侵犯司法权。学界存在着对司法审查意思自治的反对，其中一条重要的理由就是：司法审查范围的确定，属于国家司法权的行使，私人的意思不能侵犯国家司法权。这种说法是立不住脚的：
（1）从实证方面来讲，这种反对是以目前程序审查为普遍规定的现状为基础的，如果立法改变了，这种反对也就无法存在了，例如采用现在英国法律为我们提供的任意性的司法监督模式，这个问题就迎刃而解。
（2）从法学的追求来讲，如美国一位法官所言：法律是为了追求正义，而不是维持错误。法学研究同样是为了追求正义和真理，而不是为了维持现有的法律。如果法学不根据社会的发展、变更，追求法律的完善，而是因循守旧，就会陷入没落的泥沼。
（3）从理论上来讲，由当事人选择司法审查范围也是合理的。因为：第一，司法审查本身不排斥实体审查。司法应对其付诸的力量对当事人负责。仲裁虽然是一种基于当事人约定而达成的纠纷解决机制，但其结果却必须借助国家强制力来保障执行。既然国家要以司法的力量助仲裁一臂之力，那么，国家司法就自然要对其付诸的力量负责，要赋予当事人请求司法审查的权利，包括请求程序审查和实体审查的全面审查，以免对当事人造成不正义的伤害。大多数国家对国内仲裁裁决的司法审查都是全面审查，就是司法审查本身不排斥实体审查的最有力论据。第二，程序审查是权利放弃的结果。即然国家提供的司法审查本来是全面审查，为何目前大多数国家对国际商事仲裁的审查却常常只进行程序审查呢？这是因为，根据权利可以放弃的原则，仲裁的当事人选择放弃了提起实体审查的权利，追求效率。司法权尊重大多数仲裁当事人权利放弃的结果，进而以法律确认，就形成了目前只进行程序审查的现状。所以，意思自治并无支配司法权，只是行使本来权利。司法权赋予当事人的本来就是提请全面审查的权利，只是因为多数人放弃实体审查权利的行为被法律确认，而形成了现状，所以，当客观发展事实已于原来不同之时，比如：国际仲裁标的的巨额增长，已使越来越多的当事人注重对公正的追求，我们应该允许当事人自由行使本来就属于他们的权利，这种权利不因前人的放弃而消灭，也并非侵犯了国家的司法权。
（二）意思自治适用于司法审查范围选择的价值。
1、解决价值冲突。这种依当事人自愿为基础的实体司法监督,既克服了法院强制监督制度易产生的司法专制的弊病,避免了法院对仲裁的过度监督,又改变了法院不监督仲裁实体制度下司法对仲裁实体正义的完全漠视态度,充分尊重了当事人的意思自治,符合逐步扩大当事人意思自治权的仲裁发展潮流。
2、支持仲裁。这种高度灵活并充分尊重当事人意思自治的制度当然会鼓励当事人更多地通过仲裁解决争议,而且可以提高一个国家在国际商事仲裁市场上的竞争能力,符合各国普遍奉行的支持、鼓励仲裁的政策。
3、双方信服。虽然当事人选择仲裁，选择效率为其第一价值，但是，一个有实体不公之嫌疑的仲裁结果，绝对是不能让当事人信服的。提供实体审查救济，明辨实体问题，以纠正实体不公或消除不公之嫌疑，才可以使当事人内心信服，从而自觉承担仲裁后果。
4、提高效率。现代商事交易合同，一般都会包含纠纷解决的约定。所以，仲裁条款的达成，往往是整个合同达成的前提。允许当事人协议选择司法审查模式，有助于双方当事人合意的达成，提高商事效率。当倾向以诉讼方式的当事人，与倾向于仲裁的当事人相持不下之时，协议选择实体司法审查，无疑是最好的解决方法，可以促成合同尽快达成。
四、通过仲裁协议扩张司法审查范围以实现意思自治
如上所述，将意思自治原则运用于司法审查之领域是充分合理的，赋予当事人选择的自由，进而满足当事人的价值追求，是解决效率与公平二者冲突的最佳途径。而怎样进行具体的制度设计，使这种解决方法具体化，能够适用于现实问题的解决，又是更进一步、更为实际的问题。
（一）比较法借鉴。
目前，允许当事人以意思自治方式选定司法审查范围的国家，主要有英国和美国，他们的立法实践为我们提供了良好的参照。
首先来关注英国的审查模式。英国是世界上仲裁立法最早的国家，而且也是受“司法至上”思想的影响，长期以来奉行“法院管辖权不容剥夺”的原则，十分强调法院对仲裁的司法监督，特别是对仲裁实体问题的司法审查。所以，英国1950年仲裁法以强行性规定赋予国内法院干预仲裁实体问题的权力,且干预的理由不限于公共政策。由于这种司法审查太过于苛刻，严重限制了仲裁制度的发展和功能的发挥，英国的《1979年仲裁法》确立了当事人意思自治这一原则，并抛弃了许多司法干预的做法。如在对商事仲裁的实体司法审查方面，该法规定，不能再对存有事实错误的商事仲裁裁决提起上诉；而对于存有法律错误的商事仲裁裁决，也必须在特定条件下才能提起上诉。此后，英国议会又于1996年通过了一部新的仲裁法，即现行的《1996仲裁法》。该法除了明确立法原则，扩大受案范围，强化当事人意思自治的原则，并赋予了商事仲裁庭对其仲裁管辖权的自裁权力外，主要就是大大减弱了法院对商事仲裁的司法干预，法院的权力受到了严格限制。《1996年仲裁法》规定，在国际仲裁中，当事人可以在任何时间内协议排除法院的司法复审权。
再来看看美国的情况。依照美国现行法律及判例，法院可以基于成文以及非成文法上 的依据对裁决进行司法审查。《联邦仲裁法》(以下简称 FAA)第l0部分是法院进行司法审查的主要成文法基础。该部分规定法院可以撤销仲裁裁决的四种情形，包括：裁决是通过贿赂、欺诈或者不正当的方式获得；全部或部分仲裁员有明显不公正或贪污行为；仲裁员在拒绝有充分理由的延期审理请求，或者在拒绝听审与争论有实质性关联的证据上有不良行为；或者有其他对当事人不公正的偏见行为；或者仲裁员超越权限或未充分行使权力，致使对提交仲裁的事项没有作出一致的、终局的、确定的裁决。除了成文法上的规定，美国仲裁实践中还有一些对裁决进行司法审查的非成文法基础。其中，被广为承认的是仲裁员的明显漠视法律行为。裁决违反公共秩序也被大多数法院所采纳。此外，还有极少数法院认为：裁决是武断的和反复无常的，或者裁决毫无理性，或者裁决未挖掘出合同所潜在的本质，也是对裁决进行司法审查的非成文法基础。
可以看出，美国对仲裁裁决进行司法审查的范围是很狭窄的。FAA的规定主要限于仲裁中的程序性事项。公共秩序基础和明显漠视法律表面上看来是对仲裁的实体问题进行审查，但实践中构成的条件非常严格。因为担心裁决的公正性无法得到保障，一些当事人开始尝试在仲裁协议中约定扩大司法审查的范围，要求法院就裁决的实体问题进行审查。这超出了现行法律对仲裁司法审查范围的规定，在美国理论界引起了广泛的争论，也在实践中发生了分歧：其中，第三、四、五巡回法院支持，第一巡回法院在表明支持的同时，对仲裁当事人的扩大意图提出了“明示”要求；第七、八、九、十巡回法院则在一些案例中表明反对仲裁当事人协议扩大司法审查范围。虽然还未形成统一的确定的规范，但是这种实践和部分的肯定，这种对协议扩张国际商事仲裁司法审查范围的方式，已经为我们带来了欣喜的讯号。
（二）通过仲裁协议扩张司法审查范围的方式。
经过上述比较法借鉴，笔者分析认为，美国出现的通过仲裁协议扩张司法审查范围的方式，是当事人行使意思自治，选择司法审查范围的最佳途径。因为这种以法院不监督为原则、当事人协议扩大为例外的方式，制度设计更简单，立法只需在监督范围、监督方式、监督条件等方面设计基本的制度界限,其他内容可依当事人约定，并且，这种方式也具有更灵活的平衡性。“在这种以当事人自愿为基础的实体司法监督机制下,当事人可以根据个案的具体情况决定是否需要法院的实体监督以及法院监督的范围和程度,比如法院只监督法律问题、只监督证据和事实认定或可同时监督法律和事实问题等,从而在终局性和实体正义之间达成了一种合理的平衡,兼顾了仲裁的两个基本价值目标。”
（三）协议选择的限制。
1、意思表示必须真实。双方的意思表示必须真实，否则纵然有协议的选择，也不发生效力。比如存在欺诈、胁迫或趁人之危的情形。
2、禁止权利滥用。为了防止当事人恶意利用扩大司法审查的协议，滥用权力，必须做出这样的限制：首先，对仲裁裁决法律问题的司法审查应该限定在裁决“显然违反法律”的限度内，当事人不得随意启动司法审查；另外，在当事人对裁决认定的主要事实和证据没有异议的情况下,当事人纵有约定,法院亦可不审查事实问题。
3、所有行为不得与约定矛盾。当事人的行为不得与约定矛盾，如果当事人行为与约定不符，以当事人的行为为准，排除约定之效力。例如，当事人授权仲裁员自主决定应适用的冲突规则时,如果同时约定法院可以对裁决的实体法律适用问题进行审查，则约定无效。
4、审查方式的限制。为了避免仲裁程序与诉讼程序的合二为一,法院监督仲裁实体问题的方式应限于撤销裁决、裁定不予执行裁决和发回重裁,当事人关于法院变更裁决或者直接作出判决的约定应认定无效。
五、结语
效率和公正是国际商事仲裁的基本价值，两者相互冲突又缺一不可，只有找到其间的平衡点，才能使这两者协调共存，发挥出应有的价值，才能使仲裁真正成为诉讼外公正、高效、独具优势的纠纷解决机制。达到这个平衡点的最佳制度，就是尊重意思自治，允许当事人协议扩张国际商事仲裁司法审查范围。
（作者单位：云南财经大学法学院）
注释：
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参考文献：
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