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摘要：生态环境的多样性，形成了文化多样性，因此自然环境的保护与人类文化密切联系，保护文化就是保护环境。应用文化阐释的方法来分析环境权：第一种含义是对自然资源环境的文化功能进行探讨；第二种含义是根据法律文化的操作性定义，对环境权进行分类。这两方面是互相联系的，从不同角度解释了环境权范畴的内涵与外延。揭示了环境权范畴在中国语境中的精神理念和操作性功能。
关键词：环境权；法律文化；文化多样性
中图分类号：D469
文献标志码：A
文章编号：1008-5831(2010)02-0103-06
一、问题的提出及研究意义
自1960年Dr.S.v.Federal Republic of German一案引发环境权的讨论以来，环境权作为环境法学的重要范畴，其理论研究和实践价值备受国内外学者关注。中国自1982年蔡守秋教授发表《环境权初探》一文以来，环境权问题也成为中国环境法学界研究的一大热门问题。综观中国学者对环境权概念的研究，虽然环境权概念是一种百家争鸣的状况，但是对为什么要研究环境权，以及环境权概念的功能何在等重要问题都没有解决。环境权概念的理论研究是环境法学的核心基本理论。中国学者运用法理学中的各种法律方法论研究环境权概念，虽然拓展了环境权研究的视野，但忽略了环境权概念的“主体性问题”和“实践品格”。法学理论者常常只是在价值层面谈环境权，没有具体论证环境权的操作性；环境部门法学者多从实证分析的角度来论证和设计环境权，对环境权的论证没有理论高度，法学理论与部门法相互脱离，中国法学呈现出一种部门法理学缺位的状况。如何解决中国环境权理论研究中“理想图景”和“问题意识”的缺失，需要我们以部门法为基点，将法学理论的各种方法论贯穿于部门法学的研究中。环境权能否成为环境法律体系中的基石范畴，并不是理论研究赋予的，而是法律实践的需要。笔者在此以环境权的研究为例，谈谈法哲学中的法律文化研究范式在环境法研究中的价值。
第一，法律文化在中国的研究现状及其在环境权研究中的缺失。
20世纪80年代，中国法学界出现了探讨法律文化的热潮。综观中国学者对法律文化的研究，主要有两种代表性观点：一种是中国社会科学院刘作翔研究员的“对象论”观点；另一种是梁治平研究员的“方法论”观点。
刘作翔研究员的专著《法律文化概论》详细论述了法律文化的概念。他认为：法律文化，就其本质上讲是一种精神财富，它不仅表现为法律意识，也表现为外显的法律制度。中国著名法学者武树臣认为，“法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础，和这个价值基础被社会化的运行状态”。该定义将文化定位于人类社会现象，使文化成为连接社会法律观念与制度的纽带。中国著名的法理学者，也是法哲学者张文显教授认为：“法律文化是法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的，在历史过程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。”这些学者都是将法律文化作为一种对象，核心部分是指法律观念。梁治平研究员则认为：“以往，有关‘法律文化’的论说和定义都主要是从研究对象或研究范围的方面入手……表面上看，这类作法增加了‘法律文化’概念的可操作性，但是实际上，它们多少降低了这一概念可能具有的建设性意义。被如此限定了的‘法律文化’变成了法律研究(或只是法律社会学)领域内的一个小小分支，它要在已经十分拥挤了的学科领域内为自己争得一席合法位置，因此不能不先将自己手脚束缚起来。更严重的是，对理论和方法的关注为关于对象的思考所取代，在寻找和确定适当范围的过程中，‘法律文化’概念可能具有的创新的方法论意义就逐渐被掩盖或竞消失了。正是因为这一个缘故，我宁愿把‘法律文化’首先视为一种立场和方法。”他在《法辩》的自序中将其研究方法总结为一个原则：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。”而在《法律的文化解释》中梁治平将其研究方法再一次作了全面总结，这一次他提出法律的文化解释本身就是一种方法论。这是对“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”原则的重申。
中国法学理论研究者虽然提出了“法律文化”这种重要的法学研究范式，但令人可惜的是，梁治平等“方法说”学者偏重于对文化作历史解释；刘作翔等“对象说”学者偏重于对文化作描述性研究，他们都没有将法律文化应用于具体法律部门研究中来解决部门法中的具体问题。
第二，对环境权进行文化解释的意义。
法律文化首先是一种研究方法。“法条主义”者研究方法的局限性，使其难以独立承担对环境权证成的重任。为了脱离中国环境权研究的困境，有必要展开对环境权的法律文化研究。“法律文化方法论”不仅为打破当时中国法学视法律制度为一种自给自足或自我评价的东西的观念起到了很大的作用，而且还进一步为人们采用其他人文社会科学的方法去认识法律制度的问题开放出了某种可能性的空间。例如，法律人类学者通过田野调查搜集到的民间习俗可为法社会学者提供资料，法社会学者对国家法的实效研究也需要实证调查。格尔茨认为“法律是地方性知识”，他关于法律的定义表明他不满足法律的实证主义和功能主义的解释方法，他把自己的方法称为解释学的立场。格尔茨说他不是要将法律的意义注入社会风俗或者以人类学的发现来纠正司法方面的推理，而是以阐释学居间将两个领域拢合起来，先看一方，再看另一方，以便能对道德、政治以及思想方面诸问题作出有益于双方的系统阐述。将法律视为一种文化，可以从历史和跨文化比较的方法来研究法律，探讨法律的来源、移植等法律问题；也可以重视民间法的研究，探讨民间法与国家法的互动。法律人类学正是利用文化人类学的这些方法，通过研究无文字社会的法律问题来寻求对人类社会秩序的解释和理解。交叉运用法律人类学与法律社会学的文化观点，可以从内容、传统、规则、心理、结构等多方面阐述环境权产生和运行的文化机理。
法律文化也是一种对象存在，它不是对法律制度的单一对应，而是一个更广泛的法律术语，它包含人们对法律制度产生的观念、法律制度运行的实效等多方面。美国法学家劳伦斯·弗里德曼于1969年发表于《法律与社会发展》杂志上的一篇题为《法律文化与社会发展》的文章首次提出了法律文化的概念。1975年佛里得曼出版了《法律制度》一书，更为全面深入地讨论了“法律文化”的含义。他认为：“法律文化一词泛指一些有关的现象。首先，它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。人们的感觉和行为是否认为法院是公正的?他们什么时候愿意使用法院?他们认为法律的哪些部分是合法的?他们一般对法律有多少了解?这种态度各人不同，但是我们可以谈一个国家或集团的法律文化。如果有能把它与其他国家或集团的文化区分开的模式。一种特别重要的集团法律文化是法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度的神奇 圈子里工作者的价值观念、思想意识和原则。”与此同时，日本也出现了许多研究法律文化的学者，例如川岛武宜等，也论及法律意识对法律实施的影响。法律文化对象论，能让人们明确环境权利意识才是环境权内容的核心，在法律适用的过程中，重视法律的实效，关心普通民众的法律心理而不仅仅重视法律职业者的单独行动；关注人性而不仅仅注意“白纸黑字”的法律运作。
二、国内外研究现状
环境问题与文化多样性保护互相关联，保护文化就是保护环境。这一结论已得到国内生态人类学、环境伦理学、生态政治学、环境史学的普遍承认。在2007年11月中旬贵州省荔波县召开“文化多样性促进生物多样性保护与可持续发展”的国际会议上，与会代表对此问题进行了专门研讨，达成了“保护文化就是保护环境”的“荔波共识”。将文化与环境问题联系起来进行研究，主要是生态人类学、环境史学等人文学科，而环境法学在这方面落后于其他学科，因此环境权理论研究还要有所创新。如何从法律上促进环境保护与文化多样性保护二者的良性互动，需要法学研究者进行理论创新和提出建设性的意见。
(一)国外对环境与文化关系的研究及其在环境权研究中的运用
17世纪，古典自然法学的先驱、国际法学开拓者格老秀斯的专著《捕获法》以理性主义、人道主义作为思想基础，为荷兰捕获东印度群岛战利品的权利进行辩护，他试图证明资本主义殖民掠夺的正当性。威尔伍德发表文章回应格老秀斯：“一个国家的居民有在他们的沿岸进行捕鱼的原始的排他的权利。这一部分海洋必须属于沿海国家的主要理由之一是，如果任何人都可以自由捕鱼，这些鱼类会有灭绝之虞。”孟德斯鸠从法律与自然环境的关系来探寻法的精神，他认为不同的自然环境、习俗等因素决定了法律的作用和权利观。美国著名的人类学家亨利·摩尔根《古代社会的法》主张土著民的环境权利。在易洛魁人塞内卡部落为夺回被诱骗出卖的土地、争取生存权利而进行的斗争中，摩尔根和同伴们为他们多方奔走，动员舆论界为印第安人的利益呼吁。由于环境问题是现代化过程中一种危机现象，在当时，孟德斯鸠和亨利·摩尔根都片面强调环境决定论，忽略了文化多样性对环境保护的意义。第一次世界大战以后，西方法律文化的先进性受到质疑，欧洲文化陷于荒原。法律人类学者和法社会学者开始重视文化与环境之间的动态关系，一方面强调特定文化是适应环境的产物，另一方面也强调象征体系对环境的能动作用，对土著人的环境权“同情的理解”。美国人类学家马文·哈里斯(Marvin Harris)论证了印度教吃牛肉禁忌的合理性；英国人类学者凯·米尔顿《环境决定论与文化理论：对环境话语中的人类学角色的探讨》，从文化功能的现实角度探讨了环境与文化的关系。特别在第二次世界大战之后，许多殖民地国家独立，这些国家的法学研究者将文化多样性与环境保护联系起来，提出了新颖的土著人环境权学说。在1972年联合国环境会议和1992年巴西里约热内卢召开的环境与发展会议上，发展中国家代表都阐述了文化多样性与环境保护关联性问题这一主题。在发达国家，法学理论研究者和实践工作者也开始反思西方法律文化中传统权利观念的弊端，吸纳其他人文学科对环境与文化关系的研究成果，对环境权进行了理论创新和实践创新，提出了许多建设性的环境权观点。例如，美国学者的“环境共有”论、“公共信托”论、“自然体权利”论和“代际公平”、“代内公平”论，欧洲学者的“人权”论、“动物权利”论和“动物解放”论，日本学者的“生存权”论、“幸福追求权”论、“双重包装”论和“自然享有权”论，俄罗斯学者的“生态权利”论等。这些观点将环境科学者和人文学者关于环境与文化的关系研究成果引入法学研究，开拓了环境权利研究的新局面。例如，生化学者雷切尔·卡逊《寂静的春天》的发表，吹起了人们渴望环境权的号角，法律制度也因此开始生态化。约翰·缪尔的《夏日走过山间》、《我们的国家公园》，唐纳德·沃斯特教授的著作《尘暴——1930年代美国南部大平原》，亚克西姆·纳得考教授的著作《历史上的人与自然》。这些环境伦理学者和环境史学家的观点促进了“自然界的权利”在司法实务界的采用，美国Sierra Club v.Moron一案法院意见书中，就引用了人文学者的许多观点和意见，认可了环境的美学价值。总的来说，国外学者已开始重视文化与环境保护关系的研究，将文化多样性保护纳入环境权范围，追寻环境的美学价值。但由于政治、经济和文化背景的不同，学者的立场和观点还存在很大的分歧。
(二)中国对环境与文化关系的研究及其在环境权研究中的运用
中国著名社会学人类学者费孝通和张之毅的禄村调查，可视为对环境与文化关系研究的典型范例。费孝通在《论西部开发和区域经济》著作中进一步论述了自然生态与人文生态的关系，他指出：20世纪以来内蒙古、黑龙江等移民较多的地区环境破坏严重。这与文化生态有很大关系。内地的汉族不断移民少数民族地区，带去传统的种植业，在不宜农业的地方坚持推行农业，结果粗放的牧业和落后的农业间的矛盾愈演愈烈，造成草原沙化，自然生态严重失衡。宋蜀华教授认为，生态环境的多样性与民族文化的多样性是密切相关的，可持续发展的思想和战略是在寻求人文、资源和生态环境三者协调发展的过程中发展起来的。在现代化进程中，发扬民族传统文化有利于保护生态环境。他还综合生态环境、生计方式、历史和现实上的民族状况等因素，划分了中国的生态文化区。提出了中国生态文化区的概念，指出生态文化区的保护有利于揭示生态系统的运行规律和寻求保护生态平衡的正确方法。云南大学以尹绍亭教授为带头人的学术团队在环境与文化关系的研究方面也取得不少成果，其著作《人与森林——生态人类学视野中的刀耕火种》论证了文化、自然与发展的关系。说明不应蔑视历史文化遗产。国内人文学者对环境与文化关系的研究引起了法学界的反映。例如，华东政法大学郑少华教授论证了土著民的环境权；周训芳教授分析了文化多样性与环境保护的冲突与协调。但令人遗憾的是。由于法学界过于局限于“法条主义”思维模式，始终没有抓住环境权概念的精神内涵，环境与文化关系的研究没有得到法学界的重视。虽然中国法学界对环境权著述汗牛充栋，但对环境权的理论证成多来源于国外学者观点，没有切入环境与文化的关联性主题。
三、环境权的文化释义
解释人类学者格尔兹在《地方性知识：事实与法律的比较透视》一文中指出法律事实非自然生成，乃社会之产物。故法律所关注的不是过去发生的事情，而是现在或将来会发生的事情，由此指出“任何一种企望可行的法律制度，都必须力图把具有地方性想象意义的条件的存在结构与具有地方性认识意义的因果的经验过程勾连起来，才能显示出似乎是对同一事物所作出的深浅不同的描述”。在他看 来，法律和法律的实施都是一种“地方性知识”，只有在地方性情境当中才能被理解。对环境权进行文化解释，有两方面的含义：一种含义是对环境的文化功能进行探讨；另一种含义是对环境权进行操作性的定义。这两方面是互相联系的，从不同角度解释了环境权范畴的内涵与外延。
(一)环境权释义的文化方法
运用文化方法对环境权下定义，主要有结构功能主义的方法和文化阐释方法。马林诺夫斯基(1884—1942年)是社会学功能学派的创始人，他运用功能学说来探讨文化现象。按照结构功能主义的方法来解释权利，作为客体的“物”具有满足人们需求的功能，但没有精神价值，只是权利主体“人”意思支配的对象或追求的一种利益。如此，权利则仅仅是指主体对客体所享有的“意思力”、“利益”或“法力”。主张意思说的有德国著名法学家萨维尼、温德沙伊德。温德沙伊德认为，权利乃是法律制度所赋予的意思力或意思支配。意思说从法律关系主体之间的关系角度界定权利的属性，比较权利主体在支配客体“物”中的自由限度，因此属于结构功能主义的方法。耶林倡导权利的本质是利益，更是用结构功能主义的方法解释权利属性，探讨主体“人”与客体“物”之间的关系。西方学者还提出了意思力说和法力说。意思力说的创立人是雷格尔贝格。该说认为权利乃依意思力而实现的利益，或称权利乃为因实现特定利益而具有的意思力。这种学说认为权利的本质是力量或强力，相应地将权利界定为一种满足被承认利益的力量。提出法力说的是德国法学家梅克尔(Adolf Merkel)。该说认为权利之本质为对特定的利益赋予法律上之力，权利是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成。作为耶林的学生，梅克尔吸取了耶林的目的说和萨维尼的意志说的合理之处，提出权利的本质是由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的“力”。有关权利的“意思力”和“法力说”也是一种结构功能主义观点，它们都将权利作为一种满足人们需求的权威手段。无疑，结构功能主义的方法解释了权利的某些属性，但运用此方法来解释环境权这一新权利时，有先天不足之处。结构功能主义主张的学者，其研究倾向大都具有实证主义、客观主义和中立主义的特点。他们的共性是采取“主客二分法”，将自然科学的原理直接运用到社会科学之中，喜欢用一种客观的态度来追求规则和方法知识，没有顾及权利客体与主体的互动及其对权利内容的影响。
文化阐释方法反对单纯的功能主义立场，他们通常要透过“功能”去追问法律设置和法律过程后面的“意义”。他们认为，作为权利客体的“物”不是客观和中立的，它带有人的主观性，因此要联系主体人的意识才能理解其价值。其代表人物格尔茨认为，人是生活在意义的网里，而这个网就是文化。按照格尔茨的说法，法律是一种地方性知识(10cal knowl-edge)，所谓地方性，“不只是指空间、时间、阶级和各种问题”等差异，而且也指“特色(accent)”。因此，不应把具体的差别化为抽象的共通性；不应用不同称谓指称相同的现象；比较法得出的任何结论，必须是应用在处理差异而非消灭差别。具体到法律发展，法律领域不会衰变成封闭的单一体，而会拓展成一个复合式的多元体。法律与直觉和直接个案相连，是在不同的时间、地点，由不同的人群根据不同的场景创造出来的，在创造时人们固然要顾及某种社会需求，但其中也注入了创造者的想象、信仰、好恶、情感和偏见，这样的法律表达了特定的文化选择和意向。解释人类学认为，人是生活在意义的网里，而这个网就是文化。运用文化方法来诠释环境权，就可以突破结构功能主义对权利“主客二分法”的定义，体现环境所具有的文化功能和精神价值。文化就是“人化”，从文化方法解释环境权，环境权的本质就不仅是“意思力”、“利益”或“法力”，而且是一种主、客间的“和谐”；主体“人”对客体“自然”不仅有“意思力”、“利益”或“法力”，还赋有自己的情感和意义，人不光利用自然，也尊重自然。
(二)环境权文化释义的指称对象
与主体“人”相对，环境权是人权。环境与资源对人类具有经济功能、生态功能、文化功能，它们构成了环境权利和义务指向的客体。从不同的功能出发，环境权的内容是不同的。从经济功能来看，学者们认为环境权属于财产权。环境的经济功能，强调的是土地、植物等物质实体的天然性和有用性；强调各物质实体的财产价值，即经济价值和使用价值。从生态功能的角度看，环境权是一种环境容量权。环境的生态功能不是通过实物形态为人类服务，而是以脱离其实物载体的一种相对独立的功能形式存在。例如，森林可以净化空气、涵养水源、改善局部气候；水流则为水生生物提供生存环境、参与生态系统的水循环；矿藏是生态系统中岩石圈的组成部分，也是物质和能量的储存库，它的存在对于生态平衡极为重要。作为生态性物的自然环境，具有整体性和自我调节性。环境的生态价值看不见、摸不着，一般属于无形财产，它们虽然也具有经济功能，但最终目的是生态功能。
至于环境的文化功能，常被学者们包括在环境生态功能中，如环境的舒适性、景观优美性、可欣赏性等。其实环境的文化功能与生态功能这两者是有很大区别的。生态功能反映了环境科学、生态学的规律性，以生态功能为基础的环境权具有客观性。而以环境的文化功能为客体的环境权则具有主观性，是一种精神性权利。环境的经济功能和生态功能是环境文化功能的物质基础，运用文化的方法来解释环境权，就可将环境权的文化功能独立出来研究，揭示环境权所具有的物质制约性、精神性、群体性、区域性、习惯性和人文教化特征。联合国《人类环境宣言》第1条规定“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任”。其中“过有尊严的生活”就说明了环境权内容的精神性。运用文化方法来解释环境权，环境权还具有区域性、习惯性和人文教化的特征。生态文化是人类在生存和发展中积累的与自然和谐相处的知识体系，不同的环境塑造不同的文化，而这种文化又构成了保护自然环境的重要因素。联合国在1992年于里约热内卢举行的环境与发展会议中通过的《里约环境与发展宣言》陈述了原住民族的文化对于环境管理与发展的重要作用，这是法律文献中强调环境的文化功能，将文化多样性纳入环境权内涵的重要举措。
(三)对环境权定义的范围
按照权利的存在形式，法学理论将权利分为：习惯权利、伦理环境权(观念权利)、法定权利、现实权利(实有权利)。不同的权利类型，其内涵是不同的。对环境权下定义，首先应该明确是对那种类型的环境权下定义。西方的权利概念经过了自然权利、习惯权利、法定权利、社会权利的发展过程，成为了一个内容相当丰富的思维范畴和实践操作工具。日本 学者千叶正士提出了法律文化的操作性定义：法律文化是以法的同一性原理加以综合的各种官方法、非官方法、固有法、移植法、法律规范、法律原理等组合的整体，以及国内的各种法、国家法、世界法等的多元结构及其文化特征。从操作性法律文化的角度来诠释环境权。它表现为习惯权利、伦理权利、法定权利、现实权利4种样态，这4种权利类型构成了一个复合有机体。法定环境权来源于习惯环境权和伦理环境权。法律规范只不过是国家认可的文化规范，它首先是人类在生产生活中的习惯权利，再转化为伦理权利、法定权利、现实权利。运用文化的方法来解释环境权，环境权的操作性定义应该从这4个层面的衔接方式来展开，如果仅仅限定在法定环境权的范围解释环境权，在法律文本的范围内介绍主体、客体、内容和救济方式，就会陷于概念法学的语言游戏之中。所以，从法律文化的角度看，环境权的范围，或称为它的外延，应包括习，惯性环境权利、伦理性环境权利、法定环境权利、现实环境权利。将环境权的外延如此分类，还可以综合法学界对权利的8种释义，体现运用法律文化诠释方法分析权利概念的优势。因为习惯规范中权利与义务混同，如果将习惯权利纳入环境权，需要“规范说”来解释；伦理权利则侧重于主体的“资格”、“主张”、“自由”。从主观上将权利与义务分开。法定环境权以“法力说”为依据，增强了权利的操作性和权威性；现实权利只有以“利益说”为依据，才有存在的意义。
综合所述，从法律文化角度来解释环境权，其基本含义应是人类在健康和平衡的自然界中过有尊严的、福利的生活，其文化多样性得到尊重，具有能够可持续发展的权利。环境权的精神是和谐，它包括人与自然的和谐以及人类在不同生态环境中形成的文化多样性的和谐。其操作性功能是：以法的同一性原理对习惯环境权、伦理环境权、法律环境权、现实环境权加以整合，形成这4种权利类型的均衡状态，发挥多元环境法律文化的规范作用。其中，习惯环境权是人们在长期的社会生活过程中形成的人与自然环境和谐相处的行为尺度。伦理环境权是一种主观权利，是人类利用自然资源、享受自然美和追求与自然和谐相处的资格、自由和应然要求，权利以资格说、主张说、自由说为主要本质。法律环境权是一种环境权的操作性设计，以“法力”来保障权利主体的行为可能和意志选择。现实环境权是主体意识到并实际享有的利益，是通过法律等手段实现了的环境正义，它是伦理环境权、法律环境权产生的依据，也是伦理环境权、法律环境权实现的结果。
(责任编辑 胡志平)
关键词：环境权；法律文化；文化多样性
中图分类号：D469
文献标志码：A
文章编号：1008-5831(2010)02-0103-06
一、问题的提出及研究意义
自1960年Dr.S.v.Federal Republic of German一案引发环境权的讨论以来，环境权作为环境法学的重要范畴，其理论研究和实践价值备受国内外学者关注。中国自1982年蔡守秋教授发表《环境权初探》一文以来，环境权问题也成为中国环境法学界研究的一大热门问题。综观中国学者对环境权概念的研究，虽然环境权概念是一种百家争鸣的状况，但是对为什么要研究环境权，以及环境权概念的功能何在等重要问题都没有解决。环境权概念的理论研究是环境法学的核心基本理论。中国学者运用法理学中的各种法律方法论研究环境权概念，虽然拓展了环境权研究的视野，但忽略了环境权概念的“主体性问题”和“实践品格”。法学理论者常常只是在价值层面谈环境权，没有具体论证环境权的操作性；环境部门法学者多从实证分析的角度来论证和设计环境权，对环境权的论证没有理论高度，法学理论与部门法相互脱离，中国法学呈现出一种部门法理学缺位的状况。如何解决中国环境权理论研究中“理想图景”和“问题意识”的缺失，需要我们以部门法为基点，将法学理论的各种方法论贯穿于部门法学的研究中。环境权能否成为环境法律体系中的基石范畴，并不是理论研究赋予的，而是法律实践的需要。笔者在此以环境权的研究为例，谈谈法哲学中的法律文化研究范式在环境法研究中的价值。
第一，法律文化在中国的研究现状及其在环境权研究中的缺失。
20世纪80年代，中国法学界出现了探讨法律文化的热潮。综观中国学者对法律文化的研究，主要有两种代表性观点：一种是中国社会科学院刘作翔研究员的“对象论”观点；另一种是梁治平研究员的“方法论”观点。
刘作翔研究员的专著《法律文化概论》详细论述了法律文化的概念。他认为：法律文化，就其本质上讲是一种精神财富，它不仅表现为法律意识，也表现为外显的法律制度。中国著名法学者武树臣认为，“法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础，和这个价值基础被社会化的运行状态”。该定义将文化定位于人类社会现象，使文化成为连接社会法律观念与制度的纽带。中国著名的法理学者，也是法哲学者张文显教授认为：“法律文化是法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的，在历史过程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。”这些学者都是将法律文化作为一种对象，核心部分是指法律观念。梁治平研究员则认为：“以往，有关‘法律文化’的论说和定义都主要是从研究对象或研究范围的方面入手……表面上看，这类作法增加了‘法律文化’概念的可操作性，但是实际上，它们多少降低了这一概念可能具有的建设性意义。被如此限定了的‘法律文化’变成了法律研究(或只是法律社会学)领域内的一个小小分支，它要在已经十分拥挤了的学科领域内为自己争得一席合法位置，因此不能不先将自己手脚束缚起来。更严重的是，对理论和方法的关注为关于对象的思考所取代，在寻找和确定适当范围的过程中，‘法律文化’概念可能具有的创新的方法论意义就逐渐被掩盖或竞消失了。正是因为这一个缘故，我宁愿把‘法律文化’首先视为一种立场和方法。”他在《法辩》的自序中将其研究方法总结为一个原则：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。”而在《法律的文化解释》中梁治平将其研究方法再一次作了全面总结，这一次他提出法律的文化解释本身就是一种方法论。这是对“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”原则的重申。
中国法学理论研究者虽然提出了“法律文化”这种重要的法学研究范式，但令人可惜的是，梁治平等“方法说”学者偏重于对文化作历史解释；刘作翔等“对象说”学者偏重于对文化作描述性研究，他们都没有将法律文化应用于具体法律部门研究中来解决部门法中的具体问题。
第二，对环境权进行文化解释的意义。
法律文化首先是一种研究方法。“法条主义”者研究方法的局限性，使其难以独立承担对环境权证成的重任。为了脱离中国环境权研究的困境，有必要展开对环境权的法律文化研究。“法律文化方法论”不仅为打破当时中国法学视法律制度为一种自给自足或自我评价的东西的观念起到了很大的作用，而且还进一步为人们采用其他人文社会科学的方法去认识法律制度的问题开放出了某种可能性的空间。例如，法律人类学者通过田野调查搜集到的民间习俗可为法社会学者提供资料，法社会学者对国家法的实效研究也需要实证调查。格尔茨认为“法律是地方性知识”，他关于法律的定义表明他不满足法律的实证主义和功能主义的解释方法，他把自己的方法称为解释学的立场。格尔茨说他不是要将法律的意义注入社会风俗或者以人类学的发现来纠正司法方面的推理，而是以阐释学居间将两个领域拢合起来，先看一方，再看另一方，以便能对道德、政治以及思想方面诸问题作出有益于双方的系统阐述。将法律视为一种文化，可以从历史和跨文化比较的方法来研究法律，探讨法律的来源、移植等法律问题；也可以重视民间法的研究，探讨民间法与国家法的互动。法律人类学正是利用文化人类学的这些方法，通过研究无文字社会的法律问题来寻求对人类社会秩序的解释和理解。交叉运用法律人类学与法律社会学的文化观点，可以从内容、传统、规则、心理、结构等多方面阐述环境权产生和运行的文化机理。
法律文化也是一种对象存在，它不是对法律制度的单一对应，而是一个更广泛的法律术语，它包含人们对法律制度产生的观念、法律制度运行的实效等多方面。美国法学家劳伦斯·弗里德曼于1969年发表于《法律与社会发展》杂志上的一篇题为《法律文化与社会发展》的文章首次提出了法律文化的概念。1975年佛里得曼出版了《法律制度》一书，更为全面深入地讨论了“法律文化”的含义。他认为：“法律文化一词泛指一些有关的现象。首先，它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。人们的感觉和行为是否认为法院是公正的?他们什么时候愿意使用法院?他们认为法律的哪些部分是合法的?他们一般对法律有多少了解?这种态度各人不同，但是我们可以谈一个国家或集团的法律文化。如果有能把它与其他国家或集团的文化区分开的模式。一种特别重要的集团法律文化是法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度的神奇 圈子里工作者的价值观念、思想意识和原则。”与此同时，日本也出现了许多研究法律文化的学者，例如川岛武宜等，也论及法律意识对法律实施的影响。法律文化对象论，能让人们明确环境权利意识才是环境权内容的核心，在法律适用的过程中，重视法律的实效，关心普通民众的法律心理而不仅仅重视法律职业者的单独行动；关注人性而不仅仅注意“白纸黑字”的法律运作。
二、国内外研究现状
环境问题与文化多样性保护互相关联，保护文化就是保护环境。这一结论已得到国内生态人类学、环境伦理学、生态政治学、环境史学的普遍承认。在2007年11月中旬贵州省荔波县召开“文化多样性促进生物多样性保护与可持续发展”的国际会议上，与会代表对此问题进行了专门研讨，达成了“保护文化就是保护环境”的“荔波共识”。将文化与环境问题联系起来进行研究，主要是生态人类学、环境史学等人文学科，而环境法学在这方面落后于其他学科，因此环境权理论研究还要有所创新。如何从法律上促进环境保护与文化多样性保护二者的良性互动，需要法学研究者进行理论创新和提出建设性的意见。
(一)国外对环境与文化关系的研究及其在环境权研究中的运用
17世纪，古典自然法学的先驱、国际法学开拓者格老秀斯的专著《捕获法》以理性主义、人道主义作为思想基础，为荷兰捕获东印度群岛战利品的权利进行辩护，他试图证明资本主义殖民掠夺的正当性。威尔伍德发表文章回应格老秀斯：“一个国家的居民有在他们的沿岸进行捕鱼的原始的排他的权利。这一部分海洋必须属于沿海国家的主要理由之一是，如果任何人都可以自由捕鱼，这些鱼类会有灭绝之虞。”孟德斯鸠从法律与自然环境的关系来探寻法的精神，他认为不同的自然环境、习俗等因素决定了法律的作用和权利观。美国著名的人类学家亨利·摩尔根《古代社会的法》主张土著民的环境权利。在易洛魁人塞内卡部落为夺回被诱骗出卖的土地、争取生存权利而进行的斗争中，摩尔根和同伴们为他们多方奔走，动员舆论界为印第安人的利益呼吁。由于环境问题是现代化过程中一种危机现象，在当时，孟德斯鸠和亨利·摩尔根都片面强调环境决定论，忽略了文化多样性对环境保护的意义。第一次世界大战以后，西方法律文化的先进性受到质疑，欧洲文化陷于荒原。法律人类学者和法社会学者开始重视文化与环境之间的动态关系，一方面强调特定文化是适应环境的产物，另一方面也强调象征体系对环境的能动作用，对土著人的环境权“同情的理解”。美国人类学家马文·哈里斯(Marvin Harris)论证了印度教吃牛肉禁忌的合理性；英国人类学者凯·米尔顿《环境决定论与文化理论：对环境话语中的人类学角色的探讨》，从文化功能的现实角度探讨了环境与文化的关系。特别在第二次世界大战之后，许多殖民地国家独立，这些国家的法学研究者将文化多样性与环境保护联系起来，提出了新颖的土著人环境权学说。在1972年联合国环境会议和1992年巴西里约热内卢召开的环境与发展会议上，发展中国家代表都阐述了文化多样性与环境保护关联性问题这一主题。在发达国家，法学理论研究者和实践工作者也开始反思西方法律文化中传统权利观念的弊端，吸纳其他人文学科对环境与文化关系的研究成果，对环境权进行了理论创新和实践创新，提出了许多建设性的环境权观点。例如，美国学者的“环境共有”论、“公共信托”论、“自然体权利”论和“代际公平”、“代内公平”论，欧洲学者的“人权”论、“动物权利”论和“动物解放”论，日本学者的“生存权”论、“幸福追求权”论、“双重包装”论和“自然享有权”论，俄罗斯学者的“生态权利”论等。这些观点将环境科学者和人文学者关于环境与文化的关系研究成果引入法学研究，开拓了环境权利研究的新局面。例如，生化学者雷切尔·卡逊《寂静的春天》的发表，吹起了人们渴望环境权的号角，法律制度也因此开始生态化。约翰·缪尔的《夏日走过山间》、《我们的国家公园》，唐纳德·沃斯特教授的著作《尘暴——1930年代美国南部大平原》，亚克西姆·纳得考教授的著作《历史上的人与自然》。这些环境伦理学者和环境史学家的观点促进了“自然界的权利”在司法实务界的采用，美国Sierra Club v.Moron一案法院意见书中，就引用了人文学者的许多观点和意见，认可了环境的美学价值。总的来说，国外学者已开始重视文化与环境保护关系的研究，将文化多样性保护纳入环境权范围，追寻环境的美学价值。但由于政治、经济和文化背景的不同，学者的立场和观点还存在很大的分歧。
(二)中国对环境与文化关系的研究及其在环境权研究中的运用
中国著名社会学人类学者费孝通和张之毅的禄村调查，可视为对环境与文化关系研究的典型范例。费孝通在《论西部开发和区域经济》著作中进一步论述了自然生态与人文生态的关系，他指出：20世纪以来内蒙古、黑龙江等移民较多的地区环境破坏严重。这与文化生态有很大关系。内地的汉族不断移民少数民族地区，带去传统的种植业，在不宜农业的地方坚持推行农业，结果粗放的牧业和落后的农业间的矛盾愈演愈烈，造成草原沙化，自然生态严重失衡。宋蜀华教授认为，生态环境的多样性与民族文化的多样性是密切相关的，可持续发展的思想和战略是在寻求人文、资源和生态环境三者协调发展的过程中发展起来的。在现代化进程中，发扬民族传统文化有利于保护生态环境。他还综合生态环境、生计方式、历史和现实上的民族状况等因素，划分了中国的生态文化区。提出了中国生态文化区的概念，指出生态文化区的保护有利于揭示生态系统的运行规律和寻求保护生态平衡的正确方法。云南大学以尹绍亭教授为带头人的学术团队在环境与文化关系的研究方面也取得不少成果，其著作《人与森林——生态人类学视野中的刀耕火种》论证了文化、自然与发展的关系。说明不应蔑视历史文化遗产。国内人文学者对环境与文化关系的研究引起了法学界的反映。例如，华东政法大学郑少华教授论证了土著民的环境权；周训芳教授分析了文化多样性与环境保护的冲突与协调。但令人遗憾的是。由于法学界过于局限于“法条主义”思维模式，始终没有抓住环境权概念的精神内涵，环境与文化关系的研究没有得到法学界的重视。虽然中国法学界对环境权著述汗牛充栋，但对环境权的理论证成多来源于国外学者观点，没有切入环境与文化的关联性主题。
三、环境权的文化释义
解释人类学者格尔兹在《地方性知识：事实与法律的比较透视》一文中指出法律事实非自然生成，乃社会之产物。故法律所关注的不是过去发生的事情，而是现在或将来会发生的事情，由此指出“任何一种企望可行的法律制度，都必须力图把具有地方性想象意义的条件的存在结构与具有地方性认识意义的因果的经验过程勾连起来，才能显示出似乎是对同一事物所作出的深浅不同的描述”。在他看 来，法律和法律的实施都是一种“地方性知识”，只有在地方性情境当中才能被理解。对环境权进行文化解释，有两方面的含义：一种含义是对环境的文化功能进行探讨；另一种含义是对环境权进行操作性的定义。这两方面是互相联系的，从不同角度解释了环境权范畴的内涵与外延。
(一)环境权释义的文化方法
运用文化方法对环境权下定义，主要有结构功能主义的方法和文化阐释方法。马林诺夫斯基(1884—1942年)是社会学功能学派的创始人，他运用功能学说来探讨文化现象。按照结构功能主义的方法来解释权利，作为客体的“物”具有满足人们需求的功能，但没有精神价值，只是权利主体“人”意思支配的对象或追求的一种利益。如此，权利则仅仅是指主体对客体所享有的“意思力”、“利益”或“法力”。主张意思说的有德国著名法学家萨维尼、温德沙伊德。温德沙伊德认为，权利乃是法律制度所赋予的意思力或意思支配。意思说从法律关系主体之间的关系角度界定权利的属性，比较权利主体在支配客体“物”中的自由限度，因此属于结构功能主义的方法。耶林倡导权利的本质是利益，更是用结构功能主义的方法解释权利属性，探讨主体“人”与客体“物”之间的关系。西方学者还提出了意思力说和法力说。意思力说的创立人是雷格尔贝格。该说认为权利乃依意思力而实现的利益，或称权利乃为因实现特定利益而具有的意思力。这种学说认为权利的本质是力量或强力，相应地将权利界定为一种满足被承认利益的力量。提出法力说的是德国法学家梅克尔(Adolf Merkel)。该说认为权利之本质为对特定的利益赋予法律上之力，权利是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成。作为耶林的学生，梅克尔吸取了耶林的目的说和萨维尼的意志说的合理之处，提出权利的本质是由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的“力”。有关权利的“意思力”和“法力说”也是一种结构功能主义观点，它们都将权利作为一种满足人们需求的权威手段。无疑，结构功能主义的方法解释了权利的某些属性，但运用此方法来解释环境权这一新权利时，有先天不足之处。结构功能主义主张的学者，其研究倾向大都具有实证主义、客观主义和中立主义的特点。他们的共性是采取“主客二分法”，将自然科学的原理直接运用到社会科学之中，喜欢用一种客观的态度来追求规则和方法知识，没有顾及权利客体与主体的互动及其对权利内容的影响。
文化阐释方法反对单纯的功能主义立场，他们通常要透过“功能”去追问法律设置和法律过程后面的“意义”。他们认为，作为权利客体的“物”不是客观和中立的，它带有人的主观性，因此要联系主体人的意识才能理解其价值。其代表人物格尔茨认为，人是生活在意义的网里，而这个网就是文化。按照格尔茨的说法，法律是一种地方性知识(10cal knowl-edge)，所谓地方性，“不只是指空间、时间、阶级和各种问题”等差异，而且也指“特色(accent)”。因此，不应把具体的差别化为抽象的共通性；不应用不同称谓指称相同的现象；比较法得出的任何结论，必须是应用在处理差异而非消灭差别。具体到法律发展，法律领域不会衰变成封闭的单一体，而会拓展成一个复合式的多元体。法律与直觉和直接个案相连，是在不同的时间、地点，由不同的人群根据不同的场景创造出来的，在创造时人们固然要顾及某种社会需求，但其中也注入了创造者的想象、信仰、好恶、情感和偏见，这样的法律表达了特定的文化选择和意向。解释人类学认为，人是生活在意义的网里，而这个网就是文化。运用文化方法来诠释环境权，就可以突破结构功能主义对权利“主客二分法”的定义，体现环境所具有的文化功能和精神价值。文化就是“人化”，从文化方法解释环境权，环境权的本质就不仅是“意思力”、“利益”或“法力”，而且是一种主、客间的“和谐”；主体“人”对客体“自然”不仅有“意思力”、“利益”或“法力”，还赋有自己的情感和意义，人不光利用自然，也尊重自然。
(二)环境权文化释义的指称对象
与主体“人”相对，环境权是人权。环境与资源对人类具有经济功能、生态功能、文化功能，它们构成了环境权利和义务指向的客体。从不同的功能出发，环境权的内容是不同的。从经济功能来看，学者们认为环境权属于财产权。环境的经济功能，强调的是土地、植物等物质实体的天然性和有用性；强调各物质实体的财产价值，即经济价值和使用价值。从生态功能的角度看，环境权是一种环境容量权。环境的生态功能不是通过实物形态为人类服务，而是以脱离其实物载体的一种相对独立的功能形式存在。例如，森林可以净化空气、涵养水源、改善局部气候；水流则为水生生物提供生存环境、参与生态系统的水循环；矿藏是生态系统中岩石圈的组成部分，也是物质和能量的储存库，它的存在对于生态平衡极为重要。作为生态性物的自然环境，具有整体性和自我调节性。环境的生态价值看不见、摸不着，一般属于无形财产，它们虽然也具有经济功能，但最终目的是生态功能。
至于环境的文化功能，常被学者们包括在环境生态功能中，如环境的舒适性、景观优美性、可欣赏性等。其实环境的文化功能与生态功能这两者是有很大区别的。生态功能反映了环境科学、生态学的规律性，以生态功能为基础的环境权具有客观性。而以环境的文化功能为客体的环境权则具有主观性，是一种精神性权利。环境的经济功能和生态功能是环境文化功能的物质基础，运用文化的方法来解释环境权，就可将环境权的文化功能独立出来研究，揭示环境权所具有的物质制约性、精神性、群体性、区域性、习惯性和人文教化特征。联合国《人类环境宣言》第1条规定“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任”。其中“过有尊严的生活”就说明了环境权内容的精神性。运用文化方法来解释环境权，环境权还具有区域性、习惯性和人文教化的特征。生态文化是人类在生存和发展中积累的与自然和谐相处的知识体系，不同的环境塑造不同的文化，而这种文化又构成了保护自然环境的重要因素。联合国在1992年于里约热内卢举行的环境与发展会议中通过的《里约环境与发展宣言》陈述了原住民族的文化对于环境管理与发展的重要作用，这是法律文献中强调环境的文化功能，将文化多样性纳入环境权内涵的重要举措。
(三)对环境权定义的范围
按照权利的存在形式，法学理论将权利分为：习惯权利、伦理环境权(观念权利)、法定权利、现实权利(实有权利)。不同的权利类型，其内涵是不同的。对环境权下定义，首先应该明确是对那种类型的环境权下定义。西方的权利概念经过了自然权利、习惯权利、法定权利、社会权利的发展过程，成为了一个内容相当丰富的思维范畴和实践操作工具。日本 学者千叶正士提出了法律文化的操作性定义：法律文化是以法的同一性原理加以综合的各种官方法、非官方法、固有法、移植法、法律规范、法律原理等组合的整体，以及国内的各种法、国家法、世界法等的多元结构及其文化特征。从操作性法律文化的角度来诠释环境权。它表现为习惯权利、伦理权利、法定权利、现实权利4种样态，这4种权利类型构成了一个复合有机体。法定环境权来源于习惯环境权和伦理环境权。法律规范只不过是国家认可的文化规范，它首先是人类在生产生活中的习惯权利，再转化为伦理权利、法定权利、现实权利。运用文化的方法来解释环境权，环境权的操作性定义应该从这4个层面的衔接方式来展开，如果仅仅限定在法定环境权的范围解释环境权，在法律文本的范围内介绍主体、客体、内容和救济方式，就会陷于概念法学的语言游戏之中。所以，从法律文化的角度看，环境权的范围，或称为它的外延，应包括习，惯性环境权利、伦理性环境权利、法定环境权利、现实环境权利。将环境权的外延如此分类，还可以综合法学界对权利的8种释义，体现运用法律文化诠释方法分析权利概念的优势。因为习惯规范中权利与义务混同，如果将习惯权利纳入环境权，需要“规范说”来解释；伦理权利则侧重于主体的“资格”、“主张”、“自由”。从主观上将权利与义务分开。法定环境权以“法力说”为依据，增强了权利的操作性和权威性；现实权利只有以“利益说”为依据，才有存在的意义。
综合所述，从法律文化角度来解释环境权，其基本含义应是人类在健康和平衡的自然界中过有尊严的、福利的生活，其文化多样性得到尊重，具有能够可持续发展的权利。环境权的精神是和谐，它包括人与自然的和谐以及人类在不同生态环境中形成的文化多样性的和谐。其操作性功能是：以法的同一性原理对习惯环境权、伦理环境权、法律环境权、现实环境权加以整合，形成这4种权利类型的均衡状态，发挥多元环境法律文化的规范作用。其中，习惯环境权是人们在长期的社会生活过程中形成的人与自然环境和谐相处的行为尺度。伦理环境权是一种主观权利，是人类利用自然资源、享受自然美和追求与自然和谐相处的资格、自由和应然要求，权利以资格说、主张说、自由说为主要本质。法律环境权是一种环境权的操作性设计，以“法力”来保障权利主体的行为可能和意志选择。现实环境权是主体意识到并实际享有的利益，是通过法律等手段实现了的环境正义，它是伦理环境权、法律环境权产生的依据，也是伦理环境权、法律环境权实现的结果。
(责任编辑 胡志平)