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摘 要：虽然《刑事诉讼法修正案（草案）》规定了“不得强迫自证其罪”条款，但其中还存在一些须继续完善之处：禁止强迫自证其罪的非法手段不够明确；没有对强迫自证其罪的适用情况作出限制；没有对现行《刑事诉讼法》第93条的规定做相应修改。草案规定的非法证据排除同时也存在一些不妥之处：草案规定“严重影响司法公正的”才作为非法证据予以排除，从而人为制造了采纳非法证据的空间；草案对证据合法性进行审查的规定无法保证公正性；草案对于是否应当排除刑讯逼供后的所有供述并没有明确。
关键词：刑事诉讼法；证据规则；非法证据
从《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》到相关司法解释，我们的法律从来就没有“漠视”过非法取证，但刑讯逼供等非法取证现象却像梦魇般影响着杜培武、佘祥林、赵作海等人的命运。究其原因比较复杂，但缺乏不得强迫自证其罪和非法证据排除规则，无疑是“罪魁祸首”。不得强迫自证其罪是确保非法证据排除规则见效的关键，而非法证据排除规则的真正落实也是不得强迫自证其罪能够实现的保障，两者可谓相得益彰。因此，在确立了不得强迫自证其罪规则的国家，也均规定了非法证据排除规则，有的国家将这两个规则规定于刑事诉讼法或证据法中，如英国、德国、法国、日本、韩国、澳大利亚、俄罗斯，以及我国澳门地区等，但也有的国家将其规定于宪法或宪法性文件中，如美国、加拿大等。此外，《公民权利与政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》等国际公约也对上述规则做了规定。我国已经签署或批准了上述公约，从这个意义上说，联合国所确立的不得强迫自证其罪和非法证据排除的有关规定对我国也是有效的。但直至此次《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称“草案”）才突破性地对上述规则作了较为明确的规定，在某种程度上也可谓塑造了“沉默权”的雏形。然而，不可否认的是，草案对上述证据规则的修订尚存可商榷之处，因而笔者对此略抒管见，以期裨益于我国证据规则的确立和完善。
一、对草案“不得强迫自证其罪”条款的修订建议
草案第14条规定了“不得强迫自证其罪”规则。这样的规定体现了无罪推定的理念，也体现了尊重当事人意愿，不是不可以交代自己有罪，只是不得强迫，这从某一个角度肯定了犯罪嫌疑人、被告人自愿的原则，可以有效地避免刑讯逼供的发生，只要有了这个规定，嫌疑人、被告人如果不交代或者不说话，你就不能强迫他去交代、说话。虽然草案规定了“不得强迫自证其罪”条款，但其中还存在一些须继续完善之处。
首先，禁止强迫自证其罪的非法手段不够明确。现行《刑事诉讼法》第43条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”被草案修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。可见，草案中删除了以“威胁、利诱、欺骗”方法收集证据的规定。笔者认为，这实际上是一种倒退。这些禁止的非法手段还是要明确为好，比如说利用犯罪嫌疑人、被告人家属的人身安全来威胁他们获取口供，这些同样违背了他们的意志，只要是以使犯罪嫌疑人、被告人“精神或肉体受到伤害的方式”获取的证据都是非法的，尽管不能罗列所有的非法方法，但还是要尽量详细、明确为好。事实上，在司法实践中很大一部分非法取证是采取威胁、利诱、欺骗为手段的，［1］而这些手段和刑讯逼供的手段是并列的。因此，如果连这种规定都取消了，很容易给人造成一种错觉，即法律已经不禁止采取威胁、利诱、欺骗手段来取证了，而这无异于给非法取证开了更大的口子，有可能在一定程度上暗示甚至是纵容司法实务部门以威胁、引诱、欺骗方式取证。
其次，没有对不得强迫自证其罪的适用情况作出限制。从我国目前的司法实践来看，证据体系还是以犯罪嫌疑人、被告人的口供为中心，而不得强迫自证其罪这样的法律规定必然给侦查机关的调查方式带来巨大的变化。因而当下，不得强迫自证其罪不能过于绝对。目前，世界上大多数已确立不得强迫自证其罪规则的国家中对该规则的适用均作了一些限制性规定，作为该规则的例外，从而防止犯罪嫌疑人利用该规则妨碍控方对犯罪的侦查活动和逃避法律追究。笔者认为，规定不得强迫自证其罪，赋予被告人沉默权不仅是国际条约的要求，也是加快现代法治建设的必然要求。但结合我国的法治现状和司法实际，应当对不得强迫自证其罪的适用情况作出限制。这些限制可以针对以下几类犯罪和具体情况：危及国家安全和社会公共利益类型的犯罪；贿赂犯罪；毒品犯罪；巨额财产来源不明犯罪；犯罪嫌疑人因与犯罪可疑物品和痕迹有关而涉嫌犯罪的；犯罪嫌疑人因在犯罪现场而涉嫌犯罪的等。对以上几种情况犯罪嫌疑人如拒不供述，司法機关可以对其作出不利的推断。
最后，现行《刑事诉讼法》第93条的规定也应做相应修改，否则不得强迫自证其罪的规定在实践中将很难得到贯彻。实际上，不得强迫自证其罪规则在我国刑诉法中的体现要综合第43条和第93条来理解，在司法实践中，有的侦查人员就经常用第93条的规定来吓唬犯罪嫌疑人，告知其法律规定犯罪嫌疑人必须如实供述。而草案第48条只在现行《刑事诉讼法》第93条后增加了一款，并没有对第93条做实质性的修改，据此规定，犯罪嫌疑人依然要如实供述自己的罪行，而没有拒绝的权利，更没有保持沉默的权利。这种规定本身就反映出它的不彻底性。要想真正贯彻不得强迫自证其罪规则，就不能规定嫌疑人应如实供述自己的罪行，因为这两种规定明显是冲突的。因此，在对第43条进行修改的同时，第93条也应做相应修改，即不再将供述作为犯罪嫌疑人的义务，而将其修改为犯罪嫌疑人自由选择范围内的权利。此外，侦查人员还应该在侦查讯问中明确告知犯罪嫌疑人这一法律规定的权利。如此才能真正确立不得强迫自证其罪规则。
二、对草案“非法证据排除”条款的修订建议
草案第17条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。通过草案新增第53条的制度设计，确立起在侦查、审查起诉、审判阶段排除非法证据的程序，是该草案中公认的亮点，具有重大意义，诚如全国人大内务司法委员会委员戴玉忠所指出的：“修正案草案具有前瞻性，其对证据的严格要求，将对司法工作提出不小的挑战。但是，司法机关取证的难度和责任越大，对促进文明执法和文明司法也就越有利。”然而，草案规定的非法证据排除同时也存在一些不妥之处。
首先，草案规定“严重影响司法公正的”才作为非法证据予以排除，从而人为制造了采纳非法证据的空间。非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，以违法方法获取的证据材料。非法证据一般具有三个特征：一是其取得明显违反法律规定；二是该违法可能影响司法公正；三是该违法无法进行补正或作出合理解释。据此定义和特征，只要违反法律规定的权限和程序获取，采纳就可能影响司法公正的证据材料，就都属于非法证据。既然都是非法证据，为何仅排除其中严重影响司法公正的证据呢？况且，怎样才叫“严重影响司法公正”又是见仁见智的问题。因此，没有必要也没有理由对非法证据进行区别对待，只要采纳这些证据可能会影响司法公正，或者无法排除该证据是非法的，就应当将其作为非法证据排除。具体来说，应根据非法证据的定义和特征修改草案第17条的规定，将“严重影响司法公正的”修改为“可能影响司法公正的”。对于“可能影响司法公正的”的判定，笔者认为，可以从“证据来源不明、收集程序存在重大疑点不能排除，难以保证其真实性、客观性”来首先把握。同时，根据司法实践经验，还可以从以下几个方面把握：书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的。经勘验、检查、搜查，提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的。
其次，草案对证据合法性进行审查的规定无法保证公正性。草案第19、20条规定，［2］审判人员可以对证据的合法性进行法庭调查，当事人及其辩护人等申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据；人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。笔者认为，任何一项法律制度的有效运作都不是孤立的，相关配套制度和保障措施的跟进是其有效运作的基础。在没有保障措施的前提下，这种规定是虚的，怎么证明？出一张盖了公章的书面说明？当事人在看守所里怎么提供证据？谁会主动承认证据是非法得来的？即使要求办案人员出庭作证，也不一定能够解决这个问题。他若是当庭否认非法取证，被告人还是无可奈何。可见，这种由司法机关既当运动员又当裁判员的调查程序必然流于形式而没有实质意义，根本无法保证公正性。因此，要彻底贯彻非法证据排除规则，还必须规定相应的保障措施，例如，将审查证据合法性的主体与审判案件的主体分离开来；规定当事人及其辩护人提供相关的线索，如说明几个人对其刑讯逼供，大致的时间、地点，说明刑讯的方式和内容，能让法官产生侦查机关有非法取证的可能的，就应当启动非法证据排除程序，而不能要求其必须提供具体证据；从体制上将看守所与侦查机关分离，明确拘留后将犯罪嫌疑人移交看守所的期限；完善法律援助制度；明确讯问时律师在场权等等。
最后，草案对于是否应当排除刑讯逼供后的所有供述并没有明确。草案第17条仅规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。但是，具体操作上如何排除非法证据以及排除的阶段，并没有更为详细的规定：是一次行为一次评价，还是考虑恐惧心理持续性而排除之后所有供述？有人认为，既然草案规定应排除采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述等非法证据，那么就应仅排除其受到刑讯逼供的那一次笔录，其后的历次供述只要没有受到刑讯逼供，就可以作为证据使用。也有人认为，非法证据的排除应限于同一主体。理由是，刑讯逼供后如果再次讯问的主体没变，犯罪嫌疑人或被告人可能基于恐惧心理，仍可能作出不真实的供述。但当由另外一个不同的讯问主体讯问时，则因为不同的主体而产生“隔断效应”能够消除其恐惧心理，所以此时的供述可以作为定案根据。［3］笔者认为，只要犯罪嫌疑人有过一次受到刑讯逼供，那么之后的所有供述均应实行“一排到底”，全部作为非法证据予以排除，仅以当庭供述為定案根据。理由是犯罪嫌疑人受到一次刑讯逼供后，一直会处于恐惧的心理阴影之下，其后的供述不能保证其真实性。另外，由于犯罪嫌疑人或被告人在经历一次刑讯逼供后往往就已经彻底对司法机关失去了信任，并且会认为所有讯问人员都是“一伙的”，此时即使变换了讯问主体，也无法产生所谓的“隔断效应”消除其恐惧心理，那么，之后的供述也就自然不能作为定案根据。因此，为彻底遏制刑讯逼供及其所可能产生的不良影响，草案应明确规定非法证据排除应排除刑讯逼供后的所有供述。
三、结语
草案对证据规则的突破性规定相对于以前的有关法律、解释，无疑具有历史性的进步意义。它不仅明确了不得强迫自证其罪的证据收集规则，而且还规定了非法证据排除的证据采纳规则，从而在一定程度上确立了“沉默权”的雏形。然而，这些规则能否在一定程度遏制非法取证，减少刑讯逼供的发生，还有待检验。笔者认为，虽然缺乏不得强迫自证其罪和非法证据排除规则是刑讯逼供屡禁不止的罪魁祸首，但根治刑讯逼供或者其他非法取证的顽疾，仅依靠规定此些规则也未免过于理想化。这主要因为导致刑讯等非法取证的原因是综合性的。也正因如此，防治刑讯等非法取证的手段也应当具有多样性。毋庸置疑，摒弃实质正义至上而强化程序正义观念、秉持司法文明等理念方才是是防治刑讯逼供等非法取证的“王道”。事能至此，那么，也就可以将《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪和暴力取证罪束之高阁了。
注释：
［1］ 当然应区分合法的侦查策略与非法的手段，这里所说的非法取证是指在讯问或询问犯罪嫌疑人时以法律禁止的方法相威胁、以法律没有规定的利益相引诱，以及以超出权力范围或不可能实现的允诺相欺骗。而不能完全排除任何形式的威胁、引诱、欺骗取得的供述以及引诱、欺骗取得的证人证言和被害人陈述，否则会给侦查工作带来很大困难，也没有任何一个国家对侦查采取如此之高的标准。因此，合法的侦查策略是允许的也是必要的，例如，向犯罪嫌疑人宣讲“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策从某种程度上说也是一种“威胁”或“引诱”；侦讯人员利用“囚徒困境”心理，明示或者暗示犯罪嫌疑人其他的共犯已经交待（可能其他共犯没有供述），也是一种“欺骗”；利用犯罪嫌疑人长期被羁押的心理或者生理煎熬，承诺其供述后让其会见家人或者改善羁押期间的物质条件，也属于“引诱”。参见汪海燕：《评关于非法证据排除的两个〈规定〉》，载《政法论坛》2011年第1期。
［2］ 草案第19条规定：“增加一条，作为第55条：‘法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第53条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。’”第20条规定：“增加一条，作为第56条：‘在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。’”
［3］ 《刑诉法修改在即 各界期待修“非法证据法”破题》，资料来源：http：//www.chinalawinfo.com/fzdt/NewsContent.aspx?ID=29807，访问日期为2011年9月11日。
关键词：刑事诉讼法；证据规则；非法证据
从《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》到相关司法解释，我们的法律从来就没有“漠视”过非法取证，但刑讯逼供等非法取证现象却像梦魇般影响着杜培武、佘祥林、赵作海等人的命运。究其原因比较复杂，但缺乏不得强迫自证其罪和非法证据排除规则，无疑是“罪魁祸首”。不得强迫自证其罪是确保非法证据排除规则见效的关键，而非法证据排除规则的真正落实也是不得强迫自证其罪能够实现的保障，两者可谓相得益彰。因此，在确立了不得强迫自证其罪规则的国家，也均规定了非法证据排除规则，有的国家将这两个规则规定于刑事诉讼法或证据法中，如英国、德国、法国、日本、韩国、澳大利亚、俄罗斯，以及我国澳门地区等，但也有的国家将其规定于宪法或宪法性文件中，如美国、加拿大等。此外，《公民权利与政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》等国际公约也对上述规则做了规定。我国已经签署或批准了上述公约，从这个意义上说，联合国所确立的不得强迫自证其罪和非法证据排除的有关规定对我国也是有效的。但直至此次《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称“草案”）才突破性地对上述规则作了较为明确的规定，在某种程度上也可谓塑造了“沉默权”的雏形。然而，不可否认的是，草案对上述证据规则的修订尚存可商榷之处，因而笔者对此略抒管见，以期裨益于我国证据规则的确立和完善。
一、对草案“不得强迫自证其罪”条款的修订建议
草案第14条规定了“不得强迫自证其罪”规则。这样的规定体现了无罪推定的理念，也体现了尊重当事人意愿，不是不可以交代自己有罪，只是不得强迫，这从某一个角度肯定了犯罪嫌疑人、被告人自愿的原则，可以有效地避免刑讯逼供的发生，只要有了这个规定，嫌疑人、被告人如果不交代或者不说话，你就不能强迫他去交代、说话。虽然草案规定了“不得强迫自证其罪”条款，但其中还存在一些须继续完善之处。
首先，禁止强迫自证其罪的非法手段不够明确。现行《刑事诉讼法》第43条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”被草案修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。可见，草案中删除了以“威胁、利诱、欺骗”方法收集证据的规定。笔者认为，这实际上是一种倒退。这些禁止的非法手段还是要明确为好，比如说利用犯罪嫌疑人、被告人家属的人身安全来威胁他们获取口供，这些同样违背了他们的意志，只要是以使犯罪嫌疑人、被告人“精神或肉体受到伤害的方式”获取的证据都是非法的，尽管不能罗列所有的非法方法，但还是要尽量详细、明确为好。事实上，在司法实践中很大一部分非法取证是采取威胁、利诱、欺骗为手段的，［1］而这些手段和刑讯逼供的手段是并列的。因此，如果连这种规定都取消了，很容易给人造成一种错觉，即法律已经不禁止采取威胁、利诱、欺骗手段来取证了，而这无异于给非法取证开了更大的口子，有可能在一定程度上暗示甚至是纵容司法实务部门以威胁、引诱、欺骗方式取证。
其次，没有对不得强迫自证其罪的适用情况作出限制。从我国目前的司法实践来看，证据体系还是以犯罪嫌疑人、被告人的口供为中心，而不得强迫自证其罪这样的法律规定必然给侦查机关的调查方式带来巨大的变化。因而当下，不得强迫自证其罪不能过于绝对。目前，世界上大多数已确立不得强迫自证其罪规则的国家中对该规则的适用均作了一些限制性规定，作为该规则的例外，从而防止犯罪嫌疑人利用该规则妨碍控方对犯罪的侦查活动和逃避法律追究。笔者认为，规定不得强迫自证其罪，赋予被告人沉默权不仅是国际条约的要求，也是加快现代法治建设的必然要求。但结合我国的法治现状和司法实际，应当对不得强迫自证其罪的适用情况作出限制。这些限制可以针对以下几类犯罪和具体情况：危及国家安全和社会公共利益类型的犯罪；贿赂犯罪；毒品犯罪；巨额财产来源不明犯罪；犯罪嫌疑人因与犯罪可疑物品和痕迹有关而涉嫌犯罪的；犯罪嫌疑人因在犯罪现场而涉嫌犯罪的等。对以上几种情况犯罪嫌疑人如拒不供述，司法機关可以对其作出不利的推断。
最后，现行《刑事诉讼法》第93条的规定也应做相应修改，否则不得强迫自证其罪的规定在实践中将很难得到贯彻。实际上，不得强迫自证其罪规则在我国刑诉法中的体现要综合第43条和第93条来理解，在司法实践中，有的侦查人员就经常用第93条的规定来吓唬犯罪嫌疑人，告知其法律规定犯罪嫌疑人必须如实供述。而草案第48条只在现行《刑事诉讼法》第93条后增加了一款，并没有对第93条做实质性的修改，据此规定，犯罪嫌疑人依然要如实供述自己的罪行，而没有拒绝的权利，更没有保持沉默的权利。这种规定本身就反映出它的不彻底性。要想真正贯彻不得强迫自证其罪规则，就不能规定嫌疑人应如实供述自己的罪行，因为这两种规定明显是冲突的。因此，在对第43条进行修改的同时，第93条也应做相应修改，即不再将供述作为犯罪嫌疑人的义务，而将其修改为犯罪嫌疑人自由选择范围内的权利。此外，侦查人员还应该在侦查讯问中明确告知犯罪嫌疑人这一法律规定的权利。如此才能真正确立不得强迫自证其罪规则。
二、对草案“非法证据排除”条款的修订建议
草案第17条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。通过草案新增第53条的制度设计，确立起在侦查、审查起诉、审判阶段排除非法证据的程序，是该草案中公认的亮点，具有重大意义，诚如全国人大内务司法委员会委员戴玉忠所指出的：“修正案草案具有前瞻性，其对证据的严格要求，将对司法工作提出不小的挑战。但是，司法机关取证的难度和责任越大，对促进文明执法和文明司法也就越有利。”然而，草案规定的非法证据排除同时也存在一些不妥之处。
首先，草案规定“严重影响司法公正的”才作为非法证据予以排除，从而人为制造了采纳非法证据的空间。非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，以违法方法获取的证据材料。非法证据一般具有三个特征：一是其取得明显违反法律规定；二是该违法可能影响司法公正；三是该违法无法进行补正或作出合理解释。据此定义和特征，只要违反法律规定的权限和程序获取，采纳就可能影响司法公正的证据材料，就都属于非法证据。既然都是非法证据，为何仅排除其中严重影响司法公正的证据呢？况且，怎样才叫“严重影响司法公正”又是见仁见智的问题。因此，没有必要也没有理由对非法证据进行区别对待，只要采纳这些证据可能会影响司法公正，或者无法排除该证据是非法的，就应当将其作为非法证据排除。具体来说，应根据非法证据的定义和特征修改草案第17条的规定，将“严重影响司法公正的”修改为“可能影响司法公正的”。对于“可能影响司法公正的”的判定，笔者认为，可以从“证据来源不明、收集程序存在重大疑点不能排除，难以保证其真实性、客观性”来首先把握。同时，根据司法实践经验，还可以从以下几个方面把握：书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的。经勘验、检查、搜查，提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的。
其次，草案对证据合法性进行审查的规定无法保证公正性。草案第19、20条规定，［2］审判人员可以对证据的合法性进行法庭调查，当事人及其辩护人等申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据；人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。笔者认为，任何一项法律制度的有效运作都不是孤立的，相关配套制度和保障措施的跟进是其有效运作的基础。在没有保障措施的前提下，这种规定是虚的，怎么证明？出一张盖了公章的书面说明？当事人在看守所里怎么提供证据？谁会主动承认证据是非法得来的？即使要求办案人员出庭作证，也不一定能够解决这个问题。他若是当庭否认非法取证，被告人还是无可奈何。可见，这种由司法机关既当运动员又当裁判员的调查程序必然流于形式而没有实质意义，根本无法保证公正性。因此，要彻底贯彻非法证据排除规则，还必须规定相应的保障措施，例如，将审查证据合法性的主体与审判案件的主体分离开来；规定当事人及其辩护人提供相关的线索，如说明几个人对其刑讯逼供，大致的时间、地点，说明刑讯的方式和内容，能让法官产生侦查机关有非法取证的可能的，就应当启动非法证据排除程序，而不能要求其必须提供具体证据；从体制上将看守所与侦查机关分离，明确拘留后将犯罪嫌疑人移交看守所的期限；完善法律援助制度；明确讯问时律师在场权等等。
最后，草案对于是否应当排除刑讯逼供后的所有供述并没有明确。草案第17条仅规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。但是，具体操作上如何排除非法证据以及排除的阶段，并没有更为详细的规定：是一次行为一次评价，还是考虑恐惧心理持续性而排除之后所有供述？有人认为，既然草案规定应排除采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述等非法证据，那么就应仅排除其受到刑讯逼供的那一次笔录，其后的历次供述只要没有受到刑讯逼供，就可以作为证据使用。也有人认为，非法证据的排除应限于同一主体。理由是，刑讯逼供后如果再次讯问的主体没变，犯罪嫌疑人或被告人可能基于恐惧心理，仍可能作出不真实的供述。但当由另外一个不同的讯问主体讯问时，则因为不同的主体而产生“隔断效应”能够消除其恐惧心理，所以此时的供述可以作为定案根据。［3］笔者认为，只要犯罪嫌疑人有过一次受到刑讯逼供，那么之后的所有供述均应实行“一排到底”，全部作为非法证据予以排除，仅以当庭供述為定案根据。理由是犯罪嫌疑人受到一次刑讯逼供后，一直会处于恐惧的心理阴影之下，其后的供述不能保证其真实性。另外，由于犯罪嫌疑人或被告人在经历一次刑讯逼供后往往就已经彻底对司法机关失去了信任，并且会认为所有讯问人员都是“一伙的”，此时即使变换了讯问主体，也无法产生所谓的“隔断效应”消除其恐惧心理，那么，之后的供述也就自然不能作为定案根据。因此，为彻底遏制刑讯逼供及其所可能产生的不良影响，草案应明确规定非法证据排除应排除刑讯逼供后的所有供述。
三、结语
草案对证据规则的突破性规定相对于以前的有关法律、解释，无疑具有历史性的进步意义。它不仅明确了不得强迫自证其罪的证据收集规则，而且还规定了非法证据排除的证据采纳规则，从而在一定程度上确立了“沉默权”的雏形。然而，这些规则能否在一定程度遏制非法取证，减少刑讯逼供的发生，还有待检验。笔者认为，虽然缺乏不得强迫自证其罪和非法证据排除规则是刑讯逼供屡禁不止的罪魁祸首，但根治刑讯逼供或者其他非法取证的顽疾，仅依靠规定此些规则也未免过于理想化。这主要因为导致刑讯等非法取证的原因是综合性的。也正因如此，防治刑讯等非法取证的手段也应当具有多样性。毋庸置疑，摒弃实质正义至上而强化程序正义观念、秉持司法文明等理念方才是是防治刑讯逼供等非法取证的“王道”。事能至此，那么，也就可以将《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪和暴力取证罪束之高阁了。
注释：
［1］ 当然应区分合法的侦查策略与非法的手段，这里所说的非法取证是指在讯问或询问犯罪嫌疑人时以法律禁止的方法相威胁、以法律没有规定的利益相引诱，以及以超出权力范围或不可能实现的允诺相欺骗。而不能完全排除任何形式的威胁、引诱、欺骗取得的供述以及引诱、欺骗取得的证人证言和被害人陈述，否则会给侦查工作带来很大困难，也没有任何一个国家对侦查采取如此之高的标准。因此，合法的侦查策略是允许的也是必要的，例如，向犯罪嫌疑人宣讲“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策从某种程度上说也是一种“威胁”或“引诱”；侦讯人员利用“囚徒困境”心理，明示或者暗示犯罪嫌疑人其他的共犯已经交待（可能其他共犯没有供述），也是一种“欺骗”；利用犯罪嫌疑人长期被羁押的心理或者生理煎熬，承诺其供述后让其会见家人或者改善羁押期间的物质条件，也属于“引诱”。参见汪海燕：《评关于非法证据排除的两个〈规定〉》，载《政法论坛》2011年第1期。
［2］ 草案第19条规定：“增加一条，作为第55条：‘法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第53条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。’”第20条规定：“增加一条，作为第56条：‘在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。’”
［3］ 《刑诉法修改在即 各界期待修“非法证据法”破题》，资料来源：http：//www.chinalawinfo.com/fzdt/NewsContent.aspx?ID=29807，访问日期为2011年9月11日。