论文部分内容阅读
摘 要：渎职犯罪是一种典型的结果犯，对某些渎职犯罪来说，是否构成重大的经济损失后果是决定渎职罪罪与非罪、立案与否的标准。最高人民检察院的《立案标准》将经济损失规定为“立案时确已造成的经济损失”，这种说法的合理性值得商榷。
关键词：经济损失;直接经济损失;间接经济损失；“立案时确已造成的经济损失”
一、损失定义：并非法律专有词汇
损失，即损毁、灭失。在法律中对损失并没有一个专门的疏于表述，因为损失本身就不是一个法律专有词汇，通过一般人在日常生活中的理解即可对损失有明确的认识。过多地执著于精确的法律界定，反而会弄巧成拙，引起很多不必要的意想不到的麻烦，绝对是意见费力不讨好的事情。［1］
二、类型划分：站在渎职犯罪角度
最高人民检察院于2006年7月26日颁布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》），其中对各种渎职犯罪的立案条件和损失做了具体规定，对《立案标准》的损失进行汇总，可以发现渎职犯罪的损失可以做如下分类：
（一）有形损失和无形损失
有形损失是指损失后果可以明显的展现或直接具体量化的损失。无形损失是指损失后果相对抽象，不可进行直接具体量化的损失。以滥用职权罪为例，《立案标准》规定“滥用职权罪是指……致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；2.导致10人以上严重中毒的；3.造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；5.虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；6.造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；7.弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；8.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”其中前五项是可以进行量化并且明显展现的损失，为有形损失，第6、7、8项为相对抽象、无法直接具体量化的损失，为无形损失。通过归纳，可发现有形损失一般包括财产、生命、健康等方面的损失；无形损失一般是指社会影响、国家安全、国家荣誉、生产、经营秩序等方面的损失。
（二）经济损失和非经济损失
按照损失是否包括财产或财产性利益，渎职犯罪的损失可分为经济损失和非经济损失。如《立案标准》中滥用职权罪的第3、4、5项规定的就是明显的经济损失。按照分类标准的不同，经济损失可分为直接经济损失与间接经济损失、灭失性经济损失和非灭失性经济损失。
1.直接经济损失和间接经济损失
《立案标准》的附则中规定“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。
由此可见，直接经济损失在行为与损失之间具有直接性，而间接经济损失的确定必须依赖于直接经济损失，即行为——直接经济损失——间接经济损失，间接经济损失不能直接作为渎职行为的立案标准。这一点也在《立案标准》的具体规定中得到体现，如规定中的经济损失一般表述为“造成直接经济损失……万元，或者直接经济损失不满……万元，但间接经济损失……万元以上的”，而附则中规定“有关犯罪数额‘不满’，是指已达到该数额百分之八十以上的”，所以，使用间接经济损失进行立案必须要求有直接经济损失，且直接经济损失必须达到一定数额。
2.灭失性经济损失和非灭失性经济损失
灭失性经济损失是指一旦损失发生即无法挽回的损失情形，而非灭失性经济损失是指可以挽回的损失情形。“无法挽回的损失”最早出现在最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》中，该文件第四条“玩忽职守罪经济损失的计算”中第2点规定“行为人造成的直接经济损失是行为人确实无法挽回的那部分经济损失。”而“灭失性损失”最早出现在最高人民法院刑二庭、最高人民检察院公诉厅起草的《关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会纪要（稿）》，该文件提出“渎职犯罪造成的经济损失应是直接的灭失性损失”。［2］上述两个文件目前已都不具有效力，所以对于灭失性和非灭失性损失的划分只应影响渎职犯罪的量刑，而对渎职犯罪的定性和立案不具有指导意义。
三、规定解读：依据《立案标准》分析
《立案标准》的“附则”中规定“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。”如何对“立案时确已造成的经济损失”进行理解，将直接影响到渎职犯罪的立案与否。
（一）对“立案时”的分析
1.此处的立案是否包括初查？
初查，是指检察机关反贪污贿赂部门、反渎职侵权部门在对职务犯罪立案前，对自己发现或受理的控告、举报等案件线索材料进行分析、鉴别，并对该线索进行的秘密调查活动。显然，從初查的定义可以看出初查是在立案之前进行的活动，如果认为立案包括初查显然是一种“扩大解释”的想法。
2.由前案引出的线索如何处理？
此处是指类案的情况，如由前一案件引出相类似的渎职犯罪线索，但是由于线索反映情况不明确，需要进一步进行查证。对这种情况要具体分析，如果该线索经查证与前案只是类案，并非是同一案件，那么该线索无法以前案的立案时间为“立案时”的标准，只能以线索成型后立案时间为标准。如果该线索查证后与前案进行了并案处理，也就是可以合为一案，那么就可以前案的立案时间为“立案时”标准。
3.前案中的漏犯如何处理？
对于前案中漏犯处理也要区分不同的情形。如果该漏犯已被司法机关采取强制措施后外逃，那么在漏犯到案后损失确定应以前案立案时间为标准。如果漏犯是侦查机关未发现，后被追诉的，则要看前案情况，如果前案尚未起诉，则漏犯的案件应于前案并案处理，以前案立案时间为“立案时”标准；如果前案已经起诉，则对漏犯应另立案件，以该案件立案时间为“立案时”标准。
（二）对“确已造成的经济损失”的分析
1.只能适用“文理解释”方法解读
文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。［3］文理解释要求对词语只能采取其能反映出的意思，而不可扩大或缩小解释语义。《立案标准》作为最高人民检察院出台的对渎职犯罪立案的具体规定，决定了对其只能采用书面语义最直接的理解，否则其则失去了具体指导意义。所以对“确已造成的经济损失”应理解为：首先，该经济损失已经确定；其次，该损失结果已经发生；最后，由于非灭失性经济损失可以挽回，所以已经挽回的经济损失应予扣除，其不属于“确已造成”的经济损失。
2.该规定违反刑法的整体统一性
刑法最为一个整体体系，其相关的用语应具有统一性。对于经济损失这一用语，并非只存在渎职犯罪中，在其他犯罪中也被使用，但是其他犯罪对经济损失的理解却从未出现要在“立案时”“确已造成损失”这样的情况，如盗窃罪、抢劫罪，犯罪行為一旦发生，犯罪数额即确定，即使犯罪人在立案前将所有犯罪所得都返还，经济损失都已挽回，也只能作为量刑的情节，而不可作为是否立案的标准。渎职犯罪对经济损失的立案要求，明显体现出对公职人员犯罪与普通经济犯罪的区别对待，破坏了刑法统一性和整体性。
3.与犯罪构成理论相矛盾
犯罪构成理论认为，结果犯的结果一旦出现，犯罪行为即既遂。而渎职罪的结果，是对国家机关公务的合法公正、有效执行以及国民对此的信赖的侵害，同时为了限制处罚范围，刑法条文大多将造成有形的侵害结果作为客观构成要件要素。［4］由此，当渎职行为造成经济损失时，就可以认定渎职罪的结果已经发生，而《立案标准》的规定与犯罪构成理论明显矛盾。
四、立法建议：根据不同情况处理
鉴于《立案标准》对立案前挽回经济损失规定的不合理性，笔者认为应对立案前挽回经济损失算到渎职行为造成的经济损失整体之中，并根据具体情况分别对待：
（一）本人及其亲友主动挽回
如果经济损失是由渎职行为人本人或其亲友帮助挽回，说明行为人对挽回损失持积极态度，具有悔罪表现，对于此种情况可以对行为人在量刑上适当酌情减轻，以达到鼓励其认罪和挽回损失的作用。
（二）司法机关挽回
对于立案前经司法机关挽回的经济损失，由于行为人的表现是被动的，不具有悔罪表现，所以不应作为减轻行为人罪行的依据。同时，因为司法机关是专门的犯罪查处和认定机关，有责任对国家和人民的经济损失进行追回，或者说司法机关的职责之一就是挽回国家和人民的经济损失，所以司法机关在挽回经济损失的过程中所支付的各种开支和费用等不应作为渎职犯罪的间接经济损失来计算。
（三）本人所在单位或其他机关挽回
对于立案前由渎职行为人本人所在单位或其他机关挽回的经济损失，由于无法确定行为人有悔罪表现，所以不应作为减轻行为人罪行的依据。同时，本人所在单位或其他机关为挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等应作为行为人渎职犯罪的间接经济损失来计算。
注释：
［1］ 张明楷.刑法格言的展开［M］.北京：法律出版社,1999. 10-11.
［2］ 王纪松.论渎职罪构成中的损失结果［J］.中国刑事法杂志,2007(2): 58.
［3］ 张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.37.
［4］ 张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.893.
关键词：经济损失;直接经济损失;间接经济损失；“立案时确已造成的经济损失”
一、损失定义：并非法律专有词汇
损失，即损毁、灭失。在法律中对损失并没有一个专门的疏于表述，因为损失本身就不是一个法律专有词汇，通过一般人在日常生活中的理解即可对损失有明确的认识。过多地执著于精确的法律界定，反而会弄巧成拙，引起很多不必要的意想不到的麻烦，绝对是意见费力不讨好的事情。［1］
二、类型划分：站在渎职犯罪角度
最高人民检察院于2006年7月26日颁布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》），其中对各种渎职犯罪的立案条件和损失做了具体规定，对《立案标准》的损失进行汇总，可以发现渎职犯罪的损失可以做如下分类：
（一）有形损失和无形损失
有形损失是指损失后果可以明显的展现或直接具体量化的损失。无形损失是指损失后果相对抽象，不可进行直接具体量化的损失。以滥用职权罪为例，《立案标准》规定“滥用职权罪是指……致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；2.导致10人以上严重中毒的；3.造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；5.虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；6.造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；7.弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；8.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”其中前五项是可以进行量化并且明显展现的损失，为有形损失，第6、7、8项为相对抽象、无法直接具体量化的损失，为无形损失。通过归纳，可发现有形损失一般包括财产、生命、健康等方面的损失；无形损失一般是指社会影响、国家安全、国家荣誉、生产、经营秩序等方面的损失。
（二）经济损失和非经济损失
按照损失是否包括财产或财产性利益，渎职犯罪的损失可分为经济损失和非经济损失。如《立案标准》中滥用职权罪的第3、4、5项规定的就是明显的经济损失。按照分类标准的不同，经济损失可分为直接经济损失与间接经济损失、灭失性经济损失和非灭失性经济损失。
1.直接经济损失和间接经济损失
《立案标准》的附则中规定“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。
由此可见，直接经济损失在行为与损失之间具有直接性，而间接经济损失的确定必须依赖于直接经济损失，即行为——直接经济损失——间接经济损失，间接经济损失不能直接作为渎职行为的立案标准。这一点也在《立案标准》的具体规定中得到体现，如规定中的经济损失一般表述为“造成直接经济损失……万元，或者直接经济损失不满……万元，但间接经济损失……万元以上的”，而附则中规定“有关犯罪数额‘不满’，是指已达到该数额百分之八十以上的”，所以，使用间接经济损失进行立案必须要求有直接经济损失，且直接经济损失必须达到一定数额。
2.灭失性经济损失和非灭失性经济损失
灭失性经济损失是指一旦损失发生即无法挽回的损失情形，而非灭失性经济损失是指可以挽回的损失情形。“无法挽回的损失”最早出现在最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》中，该文件第四条“玩忽职守罪经济损失的计算”中第2点规定“行为人造成的直接经济损失是行为人确实无法挽回的那部分经济损失。”而“灭失性损失”最早出现在最高人民法院刑二庭、最高人民检察院公诉厅起草的《关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会纪要（稿）》，该文件提出“渎职犯罪造成的经济损失应是直接的灭失性损失”。［2］上述两个文件目前已都不具有效力，所以对于灭失性和非灭失性损失的划分只应影响渎职犯罪的量刑，而对渎职犯罪的定性和立案不具有指导意义。
三、规定解读：依据《立案标准》分析
《立案标准》的“附则”中规定“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。”如何对“立案时确已造成的经济损失”进行理解，将直接影响到渎职犯罪的立案与否。
（一）对“立案时”的分析
1.此处的立案是否包括初查？
初查，是指检察机关反贪污贿赂部门、反渎职侵权部门在对职务犯罪立案前，对自己发现或受理的控告、举报等案件线索材料进行分析、鉴别，并对该线索进行的秘密调查活动。显然，從初查的定义可以看出初查是在立案之前进行的活动，如果认为立案包括初查显然是一种“扩大解释”的想法。
2.由前案引出的线索如何处理？
此处是指类案的情况，如由前一案件引出相类似的渎职犯罪线索，但是由于线索反映情况不明确，需要进一步进行查证。对这种情况要具体分析，如果该线索经查证与前案只是类案，并非是同一案件，那么该线索无法以前案的立案时间为“立案时”的标准，只能以线索成型后立案时间为标准。如果该线索查证后与前案进行了并案处理，也就是可以合为一案，那么就可以前案的立案时间为“立案时”标准。
3.前案中的漏犯如何处理？
对于前案中漏犯处理也要区分不同的情形。如果该漏犯已被司法机关采取强制措施后外逃，那么在漏犯到案后损失确定应以前案立案时间为标准。如果漏犯是侦查机关未发现，后被追诉的，则要看前案情况，如果前案尚未起诉，则漏犯的案件应于前案并案处理，以前案立案时间为“立案时”标准；如果前案已经起诉，则对漏犯应另立案件，以该案件立案时间为“立案时”标准。
（二）对“确已造成的经济损失”的分析
1.只能适用“文理解释”方法解读
文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。［3］文理解释要求对词语只能采取其能反映出的意思，而不可扩大或缩小解释语义。《立案标准》作为最高人民检察院出台的对渎职犯罪立案的具体规定，决定了对其只能采用书面语义最直接的理解，否则其则失去了具体指导意义。所以对“确已造成的经济损失”应理解为：首先，该经济损失已经确定；其次，该损失结果已经发生；最后，由于非灭失性经济损失可以挽回，所以已经挽回的经济损失应予扣除，其不属于“确已造成”的经济损失。
2.该规定违反刑法的整体统一性
刑法最为一个整体体系，其相关的用语应具有统一性。对于经济损失这一用语，并非只存在渎职犯罪中，在其他犯罪中也被使用，但是其他犯罪对经济损失的理解却从未出现要在“立案时”“确已造成损失”这样的情况，如盗窃罪、抢劫罪，犯罪行為一旦发生，犯罪数额即确定，即使犯罪人在立案前将所有犯罪所得都返还，经济损失都已挽回，也只能作为量刑的情节，而不可作为是否立案的标准。渎职犯罪对经济损失的立案要求，明显体现出对公职人员犯罪与普通经济犯罪的区别对待，破坏了刑法统一性和整体性。
3.与犯罪构成理论相矛盾
犯罪构成理论认为，结果犯的结果一旦出现，犯罪行为即既遂。而渎职罪的结果，是对国家机关公务的合法公正、有效执行以及国民对此的信赖的侵害，同时为了限制处罚范围，刑法条文大多将造成有形的侵害结果作为客观构成要件要素。［4］由此，当渎职行为造成经济损失时，就可以认定渎职罪的结果已经发生，而《立案标准》的规定与犯罪构成理论明显矛盾。
四、立法建议：根据不同情况处理
鉴于《立案标准》对立案前挽回经济损失规定的不合理性，笔者认为应对立案前挽回经济损失算到渎职行为造成的经济损失整体之中，并根据具体情况分别对待：
（一）本人及其亲友主动挽回
如果经济损失是由渎职行为人本人或其亲友帮助挽回，说明行为人对挽回损失持积极态度，具有悔罪表现，对于此种情况可以对行为人在量刑上适当酌情减轻，以达到鼓励其认罪和挽回损失的作用。
（二）司法机关挽回
对于立案前经司法机关挽回的经济损失，由于行为人的表现是被动的，不具有悔罪表现，所以不应作为减轻行为人罪行的依据。同时，因为司法机关是专门的犯罪查处和认定机关，有责任对国家和人民的经济损失进行追回，或者说司法机关的职责之一就是挽回国家和人民的经济损失，所以司法机关在挽回经济损失的过程中所支付的各种开支和费用等不应作为渎职犯罪的间接经济损失来计算。
（三）本人所在单位或其他机关挽回
对于立案前由渎职行为人本人所在单位或其他机关挽回的经济损失，由于无法确定行为人有悔罪表现，所以不应作为减轻行为人罪行的依据。同时，本人所在单位或其他机关为挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等应作为行为人渎职犯罪的间接经济损失来计算。
注释：
［1］ 张明楷.刑法格言的展开［M］.北京：法律出版社,1999. 10-11.
［2］ 王纪松.论渎职罪构成中的损失结果［J］.中国刑事法杂志,2007(2): 58.
［3］ 张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.37.
［4］ 张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.893.