论文部分内容阅读
2010年两高三部下发“两个证据规定”，省公、检、法也联合制定了规范刑事证明活动的一系列规定。新刑诉法明确规定，不得强迫任何人自证其罪，并确立了非法证据排除制度。2011年11月，高检院反贪总局出台《关于检察机关反贪侦查工作贯彻实施修改后刑事诉讼法的指导意见》，规定应加强对证据的审查判断和管理运用，确保侦查取证活动的合法性、每一个证据的证明力和全案证据的完整性。这表明，对刑事侦查活动和证据的要求越来越严格。本文根据非法证据排除规则，结合有关规定，简要谈谈职务犯罪案件中审查、判断证据的相关情况。
一、主观性证据的审查判断
所谓主观性证据，是指言词证据，如证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等。由于职务犯罪案件的特点，主要依靠大量的言词证据来定案，而言词证据并没有一个放之四海而皆准的判断标准，要凭着侦查人员对社会、对法律、对证据的认识，作出自己的判断。笔者认为，应根据新刑诉法和“两个证据规定”等进行判断。
一是实体违法的言词证据应当予以排除。也就是用刑讯逼供取得的供述和采用暴力、威胁等方法获得的证言等言词证据，应当排除。
二是严重违反法律程序的言词证据应当予以排除。比如违反询问证人应当个别进行的规定，所取得的证言不能作为定案的根据；讯问笔录没有经犯罪嫌疑人核对确认并签名、捺指印的不能作为定案根据等。
三是轻微技术性违法或手续性违法的言词证据，予以补正或作出合理解释后，可以不被排除。比如询问笔录没有填写询问人、记录人姓名或询问起止时间、地点，以及询问证人地点不符合规定等都属于此类证据；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的也属于此类证据。
在司法实践中言词证据存在的问题，大多属于轻微的程序性瑕疵。比如首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容；询问没有写明起止时间；笔录没有侦查人员、记录人员签名，或制作日期因电脑沿用上次模板未做修改导致日期错误等。目前，虽然法院很少要求侦查人员出庭作出合理解释的情况，但新刑诉法实施后，侦监、公诉部门和法院将会更加注意此类情况，被告人及其辩护人也随时可能提出质疑。所以，此类问题应引起足够重视，避免因证据瑕疵，影响案件判决。
另外，从法院办理的案件中出现翻供情况看，被告人及其辩护人多数以侦查人员采用刑讯逼供手段获取被告人供述为由，申请“非法证据”排除。比如某地法院在审理王某受贿案中，被告人以被刑讯逼供为由翻供，并提出证人也遭到暴力取证，所作证言缺乏合法性等问题。法院认为这些问题涉及非法证据排除，于是向检察院发函，要求进一步补证。后来，办案单位以《情况说明》的形式作出合理解释，说明王某对其受贿事实供认不讳的讯问笔录中有几份是笔录在其家中进行的讯问，不可能对其刑讯逼供，并且说明询问证人也是在证人的家中进行询问的，不可能对其暴力取证等，讯问犯罪嫌疑人、询问证人的时间、地点、方式均符合相关法律规定。这些证据后来均得到法院的采信。
虽然，目前法院启动排除非法证据程序仍是少数情况，但是，新刑诉法实施以后会越来越多。针对这个问题，要在办案中提前预测，做好应对措施，防止或避免不利后果。
二、客观性证据的审查判断
所谓客观性证据，是指物证、书证等证据。只要是收集程序合法，任何人提取、在任何时候任何地点提取，结论都是一致的，不因人的主观性判断而变化，不以人的操作程序不同而变化。
此类证据审查的重点是其来源、收集固定的程序，收集鉴定的过程是否符合有关规定，只要符合规定就是合法的，就应该采信，否则就应该排除。实践中在客观性证据的审查中存在的问题，主要是不重视程序的合法性。特别是侦查员以自己的办案环节为中心，以自己的侦查习惯去收集固定证据，没有考虑法庭对证据的采信，在程序上是以收集、固定证据合法才是最重要的。
根据非法证据排除规则，对于违反搜查、扣押等程序取得的物证、书证，如果办案人员主观上并非出自故意或重大过失，客观上造成的危害后果不严重，在予以补正或者作出合理解释后，可以不排除。对于搜查、扣押的程序、时间、方式等与法律规定有出入，可以由侦查人员对侦查行为进行合理解释或对于取得书证、物证进行补正后采用。但是，如果办案人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了公民的合法权益，由此获得的实物证据，应予排除。
三、兼顾主客观因素证据的审查判断
此类证据包括一些视听资料、电子数据等。虽然有的属于主观证据，但是却以客观证据的特征显示。例如电子数据，有的虽然是以电子邮件、网上聊天等形式留下的，但是之后是要以书面的形式出现的，所以具有主客观双重因素。
对于电子证据，应当重点审查其收集和运用的合法性和证明力，具体包括五项内容：一是电子数据证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交。二是是否载明该电子数据证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等。三是制作、储存、传递、获得、收集等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或盖章。对于依法扣押的电子数据储存介质，需要聘请数码技术专家提取相关电子数码痕迹的，是否依法进行。是否附有侦查人员对提取、复制电子数据过程的有关文字说明。四是内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。对于电子数据真实性有疑问的，是否依法进行鉴定。五是该电子证据与案件事实有无关联性。
四、关于特殊主体证据的审查判断
在司法实践中最经常遇到的有两种，就是单位证明和情况说明。
1. 单位证明
根据它的本质内容，可以分为两种：一是单位掌握、保管或控制的书证，即单位掌握、保管或控制的，与涉案事实有关的文字记载资料。包括案发前形成的文字记载资料，案件发生过程中涉案人员使用过的单位证明，案发后单位根据侦查机关要求把本单位日常记载或保存的与案件事实相关的资料、数据，经查询后以单位名义出具给侦查机关的证明材料等等。二是以单位名义提供的证人证言。即单位或单位成员应侦查机关要求，以单位名义出具直接表述相关情况，以证明与案件有关的客观事实的证明材料。 在办案中应该区别对待：对于单位掌握、保管或控制的书证，要注意审查是否符合法律规定的外在形式。根据高法的司法解释规定：向有关单位收集和调取的证据材料，必须由提供人签名，并加盖单位印章才有效。在审查中，除了单位盖章外，还要注意书证的保管人或制作人是否亲自签名或盖章并注明出处。对于以单位名义提供的证人证言，由于它不属于书证，但也不符合法律规定的证人证言的形式要件，尤其是在控辩双方对其真实性提出质疑时，难以出庭作证。因此这类证据不能直接作为定案的根据，审查中对此应当予以摒弃。侦查人员应当分别、单独对有关人员制作询问笔录，把单位证言的内容转化为证人证言。
2、情况说明
情况说明是指在刑事诉讼中，侦查部门以单位名义就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况等的总称。
厦门大学刘教授，曾经针对某区法院三年当中审结的163起的刑事案件做过调研。在她随机抽取判处有期徒刑的61起案例中，每个案件中平均有2.1份情况说明。根据她的调研结果“情况说明”在2009年采用的概率是88.7%，2010年是88.1%，2011年是86.9%。刘教授调研目的是“物证、书证排除规则被大量的说明形式所取代，如果通过非法手段取得，侦查机关出具一个情况说明是不是就解决了？”以上“情况说明”采信率高，但从明年以后，估计会有所下降，因此应引起重视。
在办案中，应注意审查对可以作为证据使用的“情况说明”，是否规范使用。一是形式是否规范。“两个证据规定”和省公、检、法《关于进一步规范刑事证明活动的补充规定》都规定，对破案经过等材料，应当由二名以上侦查人员签名，并加盖公章。在司法实践中，该类情况说明基本上只盖单位印章，而没有办案人员签名。笔者认为，根据相关规定的要求，在制作查获经过、抓获经过、自首情况说明等材料时，都要加盖办案机关印章、并由2名以上侦查人员签名。二是内容是否规范。破案经过的记录应当写明侦查机关发现案件，根据案件事实线索侦查确认或抓获犯罪嫌疑人（由事到人），根据犯罪嫌疑人供述或提供的线索查清主要犯罪事实和证据（由人到事）、抓获其他犯罪嫌疑人的破案经过。如果主要依靠间接证据证明犯罪事实的案件和侦查过程曲折复杂的案件，破案经过应当详写。三是情况说明之间是否存在矛盾。一旦抓捕经过及其他情况存在重大的分歧和争议，并且被告人有一定的证据线索显示出这些情况说明有失真可能性时，法庭审理时可能要求相关侦查人员出庭做出合理解释。此时，侦查人员应该依法出庭做出合理解释。
（作者通讯地址：漳州市人民检察院，福建 漳州 363000）
一、主观性证据的审查判断
所谓主观性证据，是指言词证据，如证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等。由于职务犯罪案件的特点，主要依靠大量的言词证据来定案，而言词证据并没有一个放之四海而皆准的判断标准，要凭着侦查人员对社会、对法律、对证据的认识，作出自己的判断。笔者认为，应根据新刑诉法和“两个证据规定”等进行判断。
一是实体违法的言词证据应当予以排除。也就是用刑讯逼供取得的供述和采用暴力、威胁等方法获得的证言等言词证据，应当排除。
二是严重违反法律程序的言词证据应当予以排除。比如违反询问证人应当个别进行的规定，所取得的证言不能作为定案的根据；讯问笔录没有经犯罪嫌疑人核对确认并签名、捺指印的不能作为定案根据等。
三是轻微技术性违法或手续性违法的言词证据，予以补正或作出合理解释后，可以不被排除。比如询问笔录没有填写询问人、记录人姓名或询问起止时间、地点，以及询问证人地点不符合规定等都属于此类证据；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的也属于此类证据。
在司法实践中言词证据存在的问题，大多属于轻微的程序性瑕疵。比如首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容；询问没有写明起止时间；笔录没有侦查人员、记录人员签名，或制作日期因电脑沿用上次模板未做修改导致日期错误等。目前，虽然法院很少要求侦查人员出庭作出合理解释的情况，但新刑诉法实施后，侦监、公诉部门和法院将会更加注意此类情况，被告人及其辩护人也随时可能提出质疑。所以，此类问题应引起足够重视，避免因证据瑕疵，影响案件判决。
另外，从法院办理的案件中出现翻供情况看，被告人及其辩护人多数以侦查人员采用刑讯逼供手段获取被告人供述为由，申请“非法证据”排除。比如某地法院在审理王某受贿案中，被告人以被刑讯逼供为由翻供，并提出证人也遭到暴力取证，所作证言缺乏合法性等问题。法院认为这些问题涉及非法证据排除，于是向检察院发函，要求进一步补证。后来，办案单位以《情况说明》的形式作出合理解释，说明王某对其受贿事实供认不讳的讯问笔录中有几份是笔录在其家中进行的讯问，不可能对其刑讯逼供，并且说明询问证人也是在证人的家中进行询问的，不可能对其暴力取证等，讯问犯罪嫌疑人、询问证人的时间、地点、方式均符合相关法律规定。这些证据后来均得到法院的采信。
虽然，目前法院启动排除非法证据程序仍是少数情况，但是，新刑诉法实施以后会越来越多。针对这个问题，要在办案中提前预测，做好应对措施，防止或避免不利后果。
二、客观性证据的审查判断
所谓客观性证据，是指物证、书证等证据。只要是收集程序合法，任何人提取、在任何时候任何地点提取，结论都是一致的，不因人的主观性判断而变化，不以人的操作程序不同而变化。
此类证据审查的重点是其来源、收集固定的程序，收集鉴定的过程是否符合有关规定，只要符合规定就是合法的，就应该采信，否则就应该排除。实践中在客观性证据的审查中存在的问题，主要是不重视程序的合法性。特别是侦查员以自己的办案环节为中心，以自己的侦查习惯去收集固定证据，没有考虑法庭对证据的采信，在程序上是以收集、固定证据合法才是最重要的。
根据非法证据排除规则，对于违反搜查、扣押等程序取得的物证、书证，如果办案人员主观上并非出自故意或重大过失，客观上造成的危害后果不严重，在予以补正或者作出合理解释后，可以不排除。对于搜查、扣押的程序、时间、方式等与法律规定有出入，可以由侦查人员对侦查行为进行合理解释或对于取得书证、物证进行补正后采用。但是，如果办案人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了公民的合法权益，由此获得的实物证据，应予排除。
三、兼顾主客观因素证据的审查判断
此类证据包括一些视听资料、电子数据等。虽然有的属于主观证据，但是却以客观证据的特征显示。例如电子数据，有的虽然是以电子邮件、网上聊天等形式留下的，但是之后是要以书面的形式出现的，所以具有主客观双重因素。
对于电子证据，应当重点审查其收集和运用的合法性和证明力，具体包括五项内容：一是电子数据证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交。二是是否载明该电子数据证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等。三是制作、储存、传递、获得、收集等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或盖章。对于依法扣押的电子数据储存介质，需要聘请数码技术专家提取相关电子数码痕迹的，是否依法进行。是否附有侦查人员对提取、复制电子数据过程的有关文字说明。四是内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。对于电子数据真实性有疑问的，是否依法进行鉴定。五是该电子证据与案件事实有无关联性。
四、关于特殊主体证据的审查判断
在司法实践中最经常遇到的有两种，就是单位证明和情况说明。
1. 单位证明
根据它的本质内容，可以分为两种：一是单位掌握、保管或控制的书证，即单位掌握、保管或控制的，与涉案事实有关的文字记载资料。包括案发前形成的文字记载资料，案件发生过程中涉案人员使用过的单位证明，案发后单位根据侦查机关要求把本单位日常记载或保存的与案件事实相关的资料、数据，经查询后以单位名义出具给侦查机关的证明材料等等。二是以单位名义提供的证人证言。即单位或单位成员应侦查机关要求，以单位名义出具直接表述相关情况，以证明与案件有关的客观事实的证明材料。 在办案中应该区别对待：对于单位掌握、保管或控制的书证，要注意审查是否符合法律规定的外在形式。根据高法的司法解释规定：向有关单位收集和调取的证据材料，必须由提供人签名，并加盖单位印章才有效。在审查中，除了单位盖章外，还要注意书证的保管人或制作人是否亲自签名或盖章并注明出处。对于以单位名义提供的证人证言，由于它不属于书证，但也不符合法律规定的证人证言的形式要件，尤其是在控辩双方对其真实性提出质疑时，难以出庭作证。因此这类证据不能直接作为定案的根据，审查中对此应当予以摒弃。侦查人员应当分别、单独对有关人员制作询问笔录，把单位证言的内容转化为证人证言。
2、情况说明
情况说明是指在刑事诉讼中，侦查部门以单位名义就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况等的总称。
厦门大学刘教授，曾经针对某区法院三年当中审结的163起的刑事案件做过调研。在她随机抽取判处有期徒刑的61起案例中，每个案件中平均有2.1份情况说明。根据她的调研结果“情况说明”在2009年采用的概率是88.7%，2010年是88.1%，2011年是86.9%。刘教授调研目的是“物证、书证排除规则被大量的说明形式所取代，如果通过非法手段取得，侦查机关出具一个情况说明是不是就解决了？”以上“情况说明”采信率高，但从明年以后，估计会有所下降，因此应引起重视。
在办案中，应注意审查对可以作为证据使用的“情况说明”，是否规范使用。一是形式是否规范。“两个证据规定”和省公、检、法《关于进一步规范刑事证明活动的补充规定》都规定，对破案经过等材料，应当由二名以上侦查人员签名，并加盖公章。在司法实践中，该类情况说明基本上只盖单位印章，而没有办案人员签名。笔者认为，根据相关规定的要求，在制作查获经过、抓获经过、自首情况说明等材料时，都要加盖办案机关印章、并由2名以上侦查人员签名。二是内容是否规范。破案经过的记录应当写明侦查机关发现案件，根据案件事实线索侦查确认或抓获犯罪嫌疑人（由事到人），根据犯罪嫌疑人供述或提供的线索查清主要犯罪事实和证据（由人到事）、抓获其他犯罪嫌疑人的破案经过。如果主要依靠间接证据证明犯罪事实的案件和侦查过程曲折复杂的案件，破案经过应当详写。三是情况说明之间是否存在矛盾。一旦抓捕经过及其他情况存在重大的分歧和争议，并且被告人有一定的证据线索显示出这些情况说明有失真可能性时，法庭审理时可能要求相关侦查人员出庭做出合理解释。此时，侦查人员应该依法出庭做出合理解释。
（作者通讯地址：漳州市人民检察院，福建 漳州 363000）