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检察机关在业务工作中，经常会接触电子证据问题。本文所述电子证据，专指由计算机设备储存的，经诉讼机关依法定程序作为诉讼证据收集固定的数据信息。随着计算机被广泛应用，计算机存储设备所储存的数据信息已逐渐成为诉讼证据的一个重要来源。笔者仅就在刑事诉讼中如何收集和固定电子证据问题作些介绍，供同行们参考。
一、电子证据的特点及取证要求
电子证据，除具备一般证据的客观性和合法性外，还有以下几个特点：
1.证据属性的多重性。
由计算机提供的电子证据具有视听资料、书证、物证等多重证据意义。
电子证据属性的多样性，要求取证人员在收集电子证据时，要注意到电子证据的不同证据意义；在固定电子证据时，应当根据案件侦查需要及电子证据的用途，采取相应的证据固定方法。例如：仅需要电子证据的书证意义时，只将电子文件[2]打印成书面文件即可；而如果需要其视听资料意义时，则应当采用拷贝、拍摄等方法进行固定。
2.证据内容的可修改性。
计算机储存的信息是可以被修改的，而且既可能是在被作为证据收集固定前，也可能是在被收信固定过程中被修改。电子证据内容的可修改性，要求取证人员在收集和固定电子证据时，一是要注意收集和固定有关数据信息形成时间方面的证据，如计算机中有关该文件形成时间的记录，与其他有关该信息形成时间的证据进行比较，确认该数据信息是否被修改过；二是注意对电子证据内容的现场固定，如通过？现场录像、现场打印等方式进行可视性固定。
3.证据内容的可灭失性。
计算机储存的信息会因人为删盖、病毒感染、物理破坏等原因灭失。电子证据的可灭失性，要求取证人员在收集和固定电子证据时，一是一但发现电子证据，应当立即收集，防止证据被毁灭；二是在计算机中未发现原有文件时，应当及时通过电子证据专家组查找原因，判明能否恢复；三是尽量采用现场打印的方法收集电子证据；四是如果采取拷贝方法收集电子证据，应当现场检查拷贝质量，防止因拷贝了病毒等原因打不开所收集到的计算机文件；五是存放和使用存有拷贝证据的软盘、光盘、磁带时应当注意安全，例如，存放时应当远离强磁场，使用时应当注意计算病毒的检测。
4.证据的技术性。
电子证据的技术性主要表现为：①计算机储存的信息是通过特殊技术方法形成的；②很多情况下，发现、收集、固定和使用电子证据需要一定计算机技术；③数据信息据中的软件能够以其特定的技术性语言来证据案件事实。电子证据的技术性，要求取证人员应当了解或通晓计算机技术，以便于及时采取相应的技术方法收集证据，查案情。电子证据的技术性，还要求在涉及与软件的制作、使用等专门性问题时，应指派或聘请技术专家进行计算机学定。
二、电子证据的普通取证程序
普通取证，是指不需要专业技术人员协助进行的数据信证据的收集和固定活动。对不涉及计算机使用或维护人员的犯罪案件，可以采取简单取证程序收集和固定电子证据。
取证时，首先由提供证据单位的计算机操作人员打开计算机，查找所需收集的证据。当找到证据时，取证人员应当通过显示器观察和确认该文件的形成时间。然后由操作人员打开文件，由取证人员确认该文件系所要收集的证据后，采用相应的方式予以提取固定。在查找证据过程中，如遇文件找不到或打不开等问题，应及时通知电子证据专家组予以协助。
常用的固定电子证据的方式，有打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印方式，或两种方式同时使用。只有在文件较多不方便现场打印的情况下，才可以单独使用拷贝方式。
采用打印方式取证，是将计算机文件打印到纸张上。打印文件时，取证人员必须现场监督打印过程，防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。打印完毕后，可以按照书证的固定方法，予以固定，但应当注明数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）。
采用拷贝方式取证，是将计算机文件拷贝到软盘、光盘中。取证人员应当自备计算机，拷贝后，将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。首先进行病毒检测，然后打开文件检查拷贝的质量。如通过检测发现病毒，则应当先消毒，后打开文件检查。
无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情。包括：①案由。②参加检查的人员姓名及职务。③检查的简要过程。主要包括检查时间、检查地点及检查顺序等。④检查中出现的问题及解决方法。⑤取证方式及取证份数。⑥参与检查的人员签名。
三、电子证据的特殊取证程序
特殊取证，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。对涉及计算机使用、维护人员的犯罪案件，应当采取复杂取证程序收集和固定电子证据。
特殊取证程序包括：
1.现场检查与现场访问
首先，由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输入、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁。与此同时，侦查人员应当询问计算机使用或维护人员下列问题：⑴有无为计算机设置密码及密码的组成。⑵计算机的软件情况：①已使用的软件有哪些；②软件的来源，如软件是购买的还是自行设计的等；③软件的维护情况，例如：由谁负责软件的维护、调整，对软件作过哪些修改等。⑶计算机的使用情况：①如何进行计算机的日常管理；②谁能够打开并使用计算机；③计算机是否出现过影响或可能影响文件质量的故障（如病毒感染等），故障是如何解决的。⑷案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置，有无备份。
对计算机使用者拒绝提供密码的情形，可考虑由计算机专家解密，但由于解密工作可能会对计算机储存的资料造成损害，因而在做出这一决定时，应当十分慎重。检查计算机文件时，计算机专家应当注意对隐蔽文件的查找。有备份的，应由计算机专家同时检查备份文件，查明备份文件与原文件是否一致。 2.提取证据
按照前述方法打印和拷贝计算机文件，固定电子证据。如发现在备份文件与原文件不一时，应当同时提取备份文件。
3.电子证据内容涉及电算化资料的，应当由司法会计专家对提取的资料进行现场验证。验证中如发现可能与软件设计或软件使用有关的问题时，应当由司法会计专家现场对电算化软件进行数据测试（侦查实验）。经测试确认软件有问题时，则由计算机专家对软件进行检查或提取固定。
4.制作检查笔录
除前述检查笔录的内容外，对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。
四、检察机关电子证据司法鉴定机制之构建
电子证据司法鉴定需紧密围绕证据的客观性、合法性、关联性，遵循合法、科学、客观、公正、独立、监督的原则进行。在上述思想指导下我们初步应当构建检察机关电子证据司法鉴定的机制。
1.明确电子证据司法鉴定的原则。根据电子证据具有高科技性、隐蔽性、易改性和形式多样性等特点，我们确立了以下电子证据司法鉴定的基本原则：一是规范原则。即工作流程均有明确的步骤和要求，以确保工作的严密性。二是监督原则。为确保证据的可靠性，我们要求证据收集等重要流程进行全程录像并要求第三方现场见证。三是安全原则。所有电子资料事先必须使用性能稳定可靠的司法级取证设备进行无损复制（即确保源盘不被擦写破坏），并通过哈希值校验确保复制盘与源盘保持一致性，然后源盘封存，并只对复制进行分析和恢复，以确保取证过程的安全可靠。四是保密原则。对于可能涉及的案情及个人隐私等等信息，要求操作人员必须严格按相关保密规定予以恪守。
2.确定检察机关电子证据司法鉴定的类别。根据此项工作涉及办案的不同部门和不同阶段，主要划分为电子证据的检验、电子证据的鉴定及相关电子证据法律文书的文证审查三类，并据此分别出具检查意见书、鉴定书或文证审查意见书。其中第一类主要应用于反贪、反渎等部门在案件侦查阶段的工作。第二类和第三类主要应用于公诉、侦监等部门案件在审查阶段的工作。
3.规范电子证据收集检验的基本工作流程。我们认为，尽管刑事电子证据取证尚无法律明文规定，但是与传统证据收集一样，刑事电子证据取证也应遵循我国法律规定的取证原则，不能因其特殊性有别于其他证据；我们结合电子证据的特点，设计了如下程序：（1）调查收集证据时应主要包括委托受理和检验鉴定两个阶段、其中委托受理主要明确业务部门如何提出委托和要求事项等，技术部门如何受理并确定工作开展的时间地点等。检验鉴定主要涉及电子资料的收集固定，检查分析的要求和流程。（2）应当出具合法证件，搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查，搜查证应当明确搜查的具体对象如具体的计算机、网络服务器及终端存储器、IP地址等。（3）对采集到的电子证据，要及时标注来源、时间、人员，详细记录收集、扣押电子证据的全过程，载明扣押数据信息并有二个以上的见证人在记录上签字。（4）在收集和运用电子数据的过程中，应注意保护当事人的隐私权。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）
一、电子证据的特点及取证要求
电子证据，除具备一般证据的客观性和合法性外，还有以下几个特点：
1.证据属性的多重性。
由计算机提供的电子证据具有视听资料、书证、物证等多重证据意义。
电子证据属性的多样性，要求取证人员在收集电子证据时，要注意到电子证据的不同证据意义；在固定电子证据时，应当根据案件侦查需要及电子证据的用途，采取相应的证据固定方法。例如：仅需要电子证据的书证意义时，只将电子文件[2]打印成书面文件即可；而如果需要其视听资料意义时，则应当采用拷贝、拍摄等方法进行固定。
2.证据内容的可修改性。
计算机储存的信息是可以被修改的，而且既可能是在被作为证据收集固定前，也可能是在被收信固定过程中被修改。电子证据内容的可修改性，要求取证人员在收集和固定电子证据时，一是要注意收集和固定有关数据信息形成时间方面的证据，如计算机中有关该文件形成时间的记录，与其他有关该信息形成时间的证据进行比较，确认该数据信息是否被修改过；二是注意对电子证据内容的现场固定，如通过？现场录像、现场打印等方式进行可视性固定。
3.证据内容的可灭失性。
计算机储存的信息会因人为删盖、病毒感染、物理破坏等原因灭失。电子证据的可灭失性，要求取证人员在收集和固定电子证据时，一是一但发现电子证据，应当立即收集，防止证据被毁灭；二是在计算机中未发现原有文件时，应当及时通过电子证据专家组查找原因，判明能否恢复；三是尽量采用现场打印的方法收集电子证据；四是如果采取拷贝方法收集电子证据，应当现场检查拷贝质量，防止因拷贝了病毒等原因打不开所收集到的计算机文件；五是存放和使用存有拷贝证据的软盘、光盘、磁带时应当注意安全，例如，存放时应当远离强磁场，使用时应当注意计算病毒的检测。
4.证据的技术性。
电子证据的技术性主要表现为：①计算机储存的信息是通过特殊技术方法形成的；②很多情况下，发现、收集、固定和使用电子证据需要一定计算机技术；③数据信息据中的软件能够以其特定的技术性语言来证据案件事实。电子证据的技术性，要求取证人员应当了解或通晓计算机技术，以便于及时采取相应的技术方法收集证据，查案情。电子证据的技术性，还要求在涉及与软件的制作、使用等专门性问题时，应指派或聘请技术专家进行计算机学定。
二、电子证据的普通取证程序
普通取证，是指不需要专业技术人员协助进行的数据信证据的收集和固定活动。对不涉及计算机使用或维护人员的犯罪案件，可以采取简单取证程序收集和固定电子证据。
取证时，首先由提供证据单位的计算机操作人员打开计算机，查找所需收集的证据。当找到证据时，取证人员应当通过显示器观察和确认该文件的形成时间。然后由操作人员打开文件，由取证人员确认该文件系所要收集的证据后，采用相应的方式予以提取固定。在查找证据过程中，如遇文件找不到或打不开等问题，应及时通知电子证据专家组予以协助。
常用的固定电子证据的方式，有打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印方式，或两种方式同时使用。只有在文件较多不方便现场打印的情况下，才可以单独使用拷贝方式。
采用打印方式取证，是将计算机文件打印到纸张上。打印文件时，取证人员必须现场监督打印过程，防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。打印完毕后，可以按照书证的固定方法，予以固定，但应当注明数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）。
采用拷贝方式取证，是将计算机文件拷贝到软盘、光盘中。取证人员应当自备计算机，拷贝后，将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。首先进行病毒检测，然后打开文件检查拷贝的质量。如通过检测发现病毒，则应当先消毒，后打开文件检查。
无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情。包括：①案由。②参加检查的人员姓名及职务。③检查的简要过程。主要包括检查时间、检查地点及检查顺序等。④检查中出现的问题及解决方法。⑤取证方式及取证份数。⑥参与检查的人员签名。
三、电子证据的特殊取证程序
特殊取证，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。对涉及计算机使用、维护人员的犯罪案件，应当采取复杂取证程序收集和固定电子证据。
特殊取证程序包括：
1.现场检查与现场访问
首先，由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输入、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁。与此同时，侦查人员应当询问计算机使用或维护人员下列问题：⑴有无为计算机设置密码及密码的组成。⑵计算机的软件情况：①已使用的软件有哪些；②软件的来源，如软件是购买的还是自行设计的等；③软件的维护情况，例如：由谁负责软件的维护、调整，对软件作过哪些修改等。⑶计算机的使用情况：①如何进行计算机的日常管理；②谁能够打开并使用计算机；③计算机是否出现过影响或可能影响文件质量的故障（如病毒感染等），故障是如何解决的。⑷案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置，有无备份。
对计算机使用者拒绝提供密码的情形，可考虑由计算机专家解密，但由于解密工作可能会对计算机储存的资料造成损害，因而在做出这一决定时，应当十分慎重。检查计算机文件时，计算机专家应当注意对隐蔽文件的查找。有备份的，应由计算机专家同时检查备份文件，查明备份文件与原文件是否一致。 2.提取证据
按照前述方法打印和拷贝计算机文件，固定电子证据。如发现在备份文件与原文件不一时，应当同时提取备份文件。
3.电子证据内容涉及电算化资料的，应当由司法会计专家对提取的资料进行现场验证。验证中如发现可能与软件设计或软件使用有关的问题时，应当由司法会计专家现场对电算化软件进行数据测试（侦查实验）。经测试确认软件有问题时，则由计算机专家对软件进行检查或提取固定。
4.制作检查笔录
除前述检查笔录的内容外，对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。
四、检察机关电子证据司法鉴定机制之构建
电子证据司法鉴定需紧密围绕证据的客观性、合法性、关联性，遵循合法、科学、客观、公正、独立、监督的原则进行。在上述思想指导下我们初步应当构建检察机关电子证据司法鉴定的机制。
1.明确电子证据司法鉴定的原则。根据电子证据具有高科技性、隐蔽性、易改性和形式多样性等特点，我们确立了以下电子证据司法鉴定的基本原则：一是规范原则。即工作流程均有明确的步骤和要求，以确保工作的严密性。二是监督原则。为确保证据的可靠性，我们要求证据收集等重要流程进行全程录像并要求第三方现场见证。三是安全原则。所有电子资料事先必须使用性能稳定可靠的司法级取证设备进行无损复制（即确保源盘不被擦写破坏），并通过哈希值校验确保复制盘与源盘保持一致性，然后源盘封存，并只对复制进行分析和恢复，以确保取证过程的安全可靠。四是保密原则。对于可能涉及的案情及个人隐私等等信息，要求操作人员必须严格按相关保密规定予以恪守。
2.确定检察机关电子证据司法鉴定的类别。根据此项工作涉及办案的不同部门和不同阶段，主要划分为电子证据的检验、电子证据的鉴定及相关电子证据法律文书的文证审查三类，并据此分别出具检查意见书、鉴定书或文证审查意见书。其中第一类主要应用于反贪、反渎等部门在案件侦查阶段的工作。第二类和第三类主要应用于公诉、侦监等部门案件在审查阶段的工作。
3.规范电子证据收集检验的基本工作流程。我们认为，尽管刑事电子证据取证尚无法律明文规定，但是与传统证据收集一样，刑事电子证据取证也应遵循我国法律规定的取证原则，不能因其特殊性有别于其他证据；我们结合电子证据的特点，设计了如下程序：（1）调查收集证据时应主要包括委托受理和检验鉴定两个阶段、其中委托受理主要明确业务部门如何提出委托和要求事项等，技术部门如何受理并确定工作开展的时间地点等。检验鉴定主要涉及电子资料的收集固定，检查分析的要求和流程。（2）应当出具合法证件，搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查，搜查证应当明确搜查的具体对象如具体的计算机、网络服务器及终端存储器、IP地址等。（3）对采集到的电子证据，要及时标注来源、时间、人员，详细记录收集、扣押电子证据的全过程，载明扣押数据信息并有二个以上的见证人在记录上签字。（4）在收集和运用电子数据的过程中，应注意保护当事人的隐私权。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）