论文部分内容阅读
摘 要：本文就中国国企在欧盟并购所遭受的欧盟层面的审查控制进行梳理，对国企欧盟并购审查所适用的法律法规，审查程序的启动和审查标准的实施进行框架性分析，并重点介绍欧盟对国企并购审查的特殊性，欧盟委员会历年来对中国国企并购案审查判决特点，揭示目前和未来欧盟在国企并购审查上所进行的变革趋势，期待中国国企在欧盟的并购投资得以长足发展。
关键词：欧盟 国企并购 并购控制审查 欧盟兼并条例
随着中国国企在欧盟并购和兼并的步伐迈得越来越快和越来越大，需要我们对欧盟有关国企并购的法律审查控制机制有一个非常清晰的认识和掌握。这不仅能够减少中国国企在海外尤其是在欧盟并购投资的法律风险，而且也有利中国国企在欧盟投资的结构优化及经营成本控制，减少并购决策失误和国企利益损失。
一、国企在欧盟并购会受哪些法律法规的审查控制
曾有观点提出欧盟对中国国企的并购控制管辖仅停留在裁决实践层面，给人的错觉是欧盟并购法过去似乎并没有延伸至国企并购。其实不然，欧盟对国企并购并不单独立法。在欧盟，国企并购和其他企业并购一样都必须适用欧盟有关企业并购的法律法规。首先我们对欧盟并购法律控制的整个框架及其发展脉络需要有一个清晰的认识。1989年《欧共体并购控制条例》出台之前，欧盟委员会依据《欧共体条约》第81条和第82条来审查企业之间的兼并。后因第81条第82条不能涵盖所有与共同市场竞争不相容的需禁止的并购情况，于是，1989年欧盟理事会通过《欧共体并购控制条例》，确立了审查管辖、程序以及实体规则。2004年新修订的《欧共体并购控制条例》颁布，欧盟委员会随后又相应出台《关于2004年并购条例的第802/2004号委员会条例》以及一系列的通知和指南，如《合并管辖通知》、《横向合并评估指南》、《非横向合并评估指南》等来调整和规范具有欧共体规模的企业并购。
对国企是否适用并购法这个问题，欧共体条约早就有过明确规定。条约第86条共三款都是针对公共企业的，第一款规定对于公共企业和成员国给予特殊或专有权利的其他企业，成员国不得制定和实施任何与条约相违背的措施；第二款则规定那些经授权经营相关国家重要经济利益的服务项目的企业或那些提供国家财政收入并具有垄断特征的企业受本条约制定的规范制约，尤其受竞争规范的制约，只要这些规范不会从法律上或事实上阻碍它们特殊指定业务的实施；第三款规定欧盟委员会将确保第86条所规定的法律条款的执行实施，并在需要之时为各成员国制定颁布相关指令和决定。因此，欧盟国企并购审查控制的法律渊源与一般企业适用的并无殊异。
二、欧盟并购审查的程序启动和审查原则
中国国企到欧盟任何一个成员国进行企业并购兼并，只要带来重大公司结构变化，对市场影响超过该成员国波及欧盟市场，原则上就要受到欧盟审查监管。欧盟审查程序的启动，在2004年“欧共体并购条例”中有明确规定，必须具备二个条件：第一，并购属欧盟管辖；第二，并购具有威胁欧共体市场的严重嫌疑。就并购管辖问题，即并购受成员国管辖还是欧盟管辖，并购条例对此有明确规定： 一要根据企业经营活动的地理区域，二要根据企业营业额的数额限定，从这二方面确认并购是否可被视为属于欧盟范围的兼并，适用欧盟并购条例。但如果并购涉及企业的总销售额超过限定标准，则无论并购企业是否为设立在欧盟的公司也无论其主要经营区域是否在欧盟，只要欧盟为其重要经营区域，都应视为欧盟范围的兼并成立。因此，并购是否达到欧盟审查的门槛实际上主要看企业的营业额，如果企业全球营业额达到一亿欧元就需要在欧盟层面进行审批，如果没有达到，就在单个成员国进行审批。并购在欧盟层面进行审查并不应被视为坏事，相对于成员国审查，并购在欧盟进行一站式审查的益处在于它的双面性，即只在欧盟申请批准一次就行，然后适用于所有欧盟成员国。因此对于在欧盟的企业，如果要并购其他成员国的企业，整个过程可以简化，因为如果不去欧盟申请审批，就要考虑每个成员国的规则和法律法规，要分别单独申请审批。
欧盟并购审查启动的第二条涉及并购审查原则，依据欧盟条约第81条规定，任何可能影响成员国之间贸易的企业之间签订的合约，企业协会做出的决定以及采取的协同做法，只要其以阻碍、限制或扰乱欧共体市场竞争为目的或形成实际影响，都应被视为违背欧盟内在市场利益而予以禁止。然而在如何认定“并购存在威胁欧盟内在市场的严重嫌疑”的问题上，欧盟所依据的实体审查标准前后经历过重要变更，2004年修订的新条例采用了新的实体审查标准，将欧盟条约第81条和82条以及1989年并购条例确立的“滥用市场支配地位”审查标准修改为“严重阻碍有效竞争”的审查标准。就如何具体实施这项审查标准，欧盟委员会在《横向兼并评估指南》中做出更为详细的规定，具体是对可能受并购影响的商品市场和地域市场做出界定，并对并购可能产生的反竞争效果做出评估，评估会遵循以下五个步骤：（1）并购是否有可能对界定的市场产生任何反竞争的效果；（2）买方力量能否抵抗市场控制力的增加；（3）新企业能否进入市场并维持竞争；（4）能否创造效率；（5）陷入困境的企业能否存活。哪种形式的企业并购更容易触碰审查的红线？中国国企在欧盟并购应注意到投资不同类型的企业会产生监管控制的不同。在大多数欧盟国家，持有大于等于30%有表决权的股份，需要由收购委员会来监管。并购如果是通过获得相关公司的所有股权或是通过合资企业方式获得多数股权，甚至即便只是参股少数股权比如10%，而这10%的股权却能让持股人影响公司的决策，实现实质控股，这些都会导致反垄断的审查。如果并购投资的是上市公司，即便对上市公司持有的股权不是控股股权，也有可能受到公共披露信息规则的监管。
三、在欧盟国企并购与一般企业并购相比具有哪些特殊性
欧盟并购条例所制定的并购控制标准遵循非歧视性原则，一视同仁地适用于公有和私有企业。虽然启动审查的条件标准是一致的，但在国企的营业额计算上却存在特殊性。首先，需要认定该国有企业是否享有独立决定权，如果沒有独立决定权，则会认定具有决定权的为最终国家实体，结果对该国企的营业额计算就会包括该国家实体在相关涉及行业的营业额以及被该实体控制的所有其他企业的营业额。并且是否具有独立决定权为唯一考量，国企的企业资本持有方式和它适用何种行政监管政策都不在考虑之列。而对于独立决定权如何确立的问题，欧盟委员会有两份裁决特别处理相关国有企业在何种程度上应被视为独立的经济实体，在何种程度上应被视为属于更大的经济集团，即应包括所有其他中国政府能够绝对影响的企业。 四、欧盟对中国国企并购的审查裁决反映出哪些特点
对中国国企的并购审查标准与欧盟国家的国企并购审查一视同仁。欧盟最早在2011年中国蓝星并购挪威Elkem公司案的裁决中，就强调对中国国企的并购审查并无特殊性，采用与其他欧盟国家国企一样适用的标准，即审查国企的独立决定权是否确立。蓝星案中欧盟委员会着重围绕中国蓝星与其母公司中国化工集团在何种程度上能独立于同行业其他国企做出商业决定，以及同行业内企业之间是否存在其他形式的国家协同的市场行为这两个方面进行审查。在中国国企并购裁决中欧盟委员会着力讨论国有企业与中国政府的关系及其对并购控制管辖的影响程度。欧盟委员会在中化与荷兰DSM合资企业案的裁决中并不接受中化擁有独立于中国政府的决定权，指出主要法律和国资委网站上的有关信息，暗示国资委在实践中对中化的战略商业行为有一定影响力，并有许多外部信息来源显示国有企业的商业决定可能受国家影响。这些案例判决集中说明欧盟委员会从原则上认为，在适用《欧盟合并条例》时，属于中国政府尤其是国资委的实体应被视为同一实体；或至少欧盟委员会倾向于将中国所有相关国有企业作为一个整体来审查。
然而，即便在独立决定权的认定上欧盟没有给中国国企绿灯放行，都是采用最坏的情形分析，将相同市场内所有中国国企的市场份额都考虑在内，将该行业内所有中国国有企业营业额全部计算在内，但最终还是认定合并的市场份额仍然有限，不会影响市场竞争，没有到达并购需被禁止的标准。
五、欧盟对国企并购审查的改革及未来的发展变化
欧盟对国企并购审查的改革体现在它力推对国企透明度标准的设定。欧盟希望对国企透明度的标准不仅仅停留在裁决层面还可能到达规范层面。在欧盟委员会看来，具有竞争关系的企业，无论私有、国有或国家控制即受到其他形式的政府影响、控制、包括获得特权的企业，都应有平等的竞争平台，而要达到这个目的，更高透明度是关键的第一步。欧盟委员会呼吁确立旨在增加透明度的规则，通过公开所有权关系、决策结构、与其他企业关联关系、政府的财政支持以及类似豁免和免税的监管优势建立国企全方面的透明度的审查标准。
欧盟还与美国签订双边协议来加强对国企并购的监管合作。欧盟委员会在2013年7月与美国贸易谈判中将适用于国企的反垄断和并购条款列入议程。欧盟委员会提出该议程显然出于其对国企相对竞争对手占有优势的担忧。欧盟急切希望与美国就政府提供给国企补助及其他优惠可能损害竞争，以及针对国企的透明度普适性标准进行讨论并达成共识。同时，它也意味着欧盟将统一对于国企的兼并控制规则，特别是确定政府对相关国企干涉程度方法的条款协议。欧盟委员会最终目的在于建立综合全面的标准，管理政府对私有企业和公共企业的干涉。另一方面，通过将国有企业提上与美国贸易谈判的议程，也反映出欧盟委员会试图将竞争原则纳入欧盟与别国未来双边贸易协定这一长期战略政策。继2004年对欧盟兼并法改革的十年之后，2014年欧盟委员会再次提出欧盟层面的兼并法仍然需要改进。同年欧盟委员会发表“实施更为有效的欧盟兼并控制”白皮书，建议对拥有少数非控股性股权但仍可能损害竞争的并购设置简便针对性的审查机制；简化审查程序；使欧盟与成员国之间并购管辖转送机制更有利营商及更具效力；加强成员国并购监管的统一连贯，避免不同成员国监管当局对同一并购案的平行审查得出不同的判决结果。
必须引起中国国企注意的是，在未来的并购法改革中，欧盟委员会对国企并购交易的警觉不会放松，审查力度也不会减弱，反而会不断地提升和加强。欧盟的长期目标是对国企的并购审查机制进行全面完善统一，不仅在欧盟法层面，最终还可能纳入双边贸易协定。
参考文献：
[1] 赵琳，欧盟委员会拟统一对中国国有企业的兼并控制审查[N]，（来源：史密夫·斐爾律師事務所）， 总会信息部，2014年9月18日.
[2] Council Regulation（EC） No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings （the EC Merger Regulation）[M]，OJL24/1，29 January 2004.
[3] Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings[M]， OJ C 265， 18 October 2008.
[4] John Dodsworth，美国和欧盟并购交易结构设计策略， 2014年首届“中国走出去投资并购论坛[N]，和讯网，2014年4月22日.
[5] Case COMP/M.6082 China National Bluestar/Elkem，31.March.2011，Case COMP/M.6113 DSM/Sinochem/JV，19.May.2011， available at： http：//ec.europa.eu/competition/elojade/ isef/case_ details.
[6] Mergers： Commission clears acquisition of Norwegian company Elkem by China National Bluestar （[M]，IP/11/394，Brussels， 1 April， 2011，
[7] US-EU Merger Working Group， Best Practices on Cooperation in Merger Investigation[M]， SWD（2014）221，Brussels，7 Sept. 2014.
[8] European Commission，White Paper “Towards more effective EU merger control”[M]， COM（2014）449，Brussels，7 Sept. 2014.
作者简介：杨清（1964—），英语语言文学硕士，浙江大学外国语言和国际文化交流学院讲师，曾赴意大利都灵欧洲研究大学研究院研修“欧洲法律与贸易”欧盟培训课程。研究方向：欧盟贸易与法律以及相关文化。
关键词：欧盟 国企并购 并购控制审查 欧盟兼并条例
随着中国国企在欧盟并购和兼并的步伐迈得越来越快和越来越大，需要我们对欧盟有关国企并购的法律审查控制机制有一个非常清晰的认识和掌握。这不仅能够减少中国国企在海外尤其是在欧盟并购投资的法律风险，而且也有利中国国企在欧盟投资的结构优化及经营成本控制，减少并购决策失误和国企利益损失。
一、国企在欧盟并购会受哪些法律法规的审查控制
曾有观点提出欧盟对中国国企的并购控制管辖仅停留在裁决实践层面，给人的错觉是欧盟并购法过去似乎并没有延伸至国企并购。其实不然，欧盟对国企并购并不单独立法。在欧盟，国企并购和其他企业并购一样都必须适用欧盟有关企业并购的法律法规。首先我们对欧盟并购法律控制的整个框架及其发展脉络需要有一个清晰的认识。1989年《欧共体并购控制条例》出台之前，欧盟委员会依据《欧共体条约》第81条和第82条来审查企业之间的兼并。后因第81条第82条不能涵盖所有与共同市场竞争不相容的需禁止的并购情况，于是，1989年欧盟理事会通过《欧共体并购控制条例》，确立了审查管辖、程序以及实体规则。2004年新修订的《欧共体并购控制条例》颁布，欧盟委员会随后又相应出台《关于2004年并购条例的第802/2004号委员会条例》以及一系列的通知和指南，如《合并管辖通知》、《横向合并评估指南》、《非横向合并评估指南》等来调整和规范具有欧共体规模的企业并购。
对国企是否适用并购法这个问题，欧共体条约早就有过明确规定。条约第86条共三款都是针对公共企业的，第一款规定对于公共企业和成员国给予特殊或专有权利的其他企业，成员国不得制定和实施任何与条约相违背的措施；第二款则规定那些经授权经营相关国家重要经济利益的服务项目的企业或那些提供国家财政收入并具有垄断特征的企业受本条约制定的规范制约，尤其受竞争规范的制约，只要这些规范不会从法律上或事实上阻碍它们特殊指定业务的实施；第三款规定欧盟委员会将确保第86条所规定的法律条款的执行实施，并在需要之时为各成员国制定颁布相关指令和决定。因此，欧盟国企并购审查控制的法律渊源与一般企业适用的并无殊异。
二、欧盟并购审查的程序启动和审查原则
中国国企到欧盟任何一个成员国进行企业并购兼并，只要带来重大公司结构变化，对市场影响超过该成员国波及欧盟市场，原则上就要受到欧盟审查监管。欧盟审查程序的启动，在2004年“欧共体并购条例”中有明确规定，必须具备二个条件：第一，并购属欧盟管辖；第二，并购具有威胁欧共体市场的严重嫌疑。就并购管辖问题，即并购受成员国管辖还是欧盟管辖，并购条例对此有明确规定： 一要根据企业经营活动的地理区域，二要根据企业营业额的数额限定，从这二方面确认并购是否可被视为属于欧盟范围的兼并，适用欧盟并购条例。但如果并购涉及企业的总销售额超过限定标准，则无论并购企业是否为设立在欧盟的公司也无论其主要经营区域是否在欧盟，只要欧盟为其重要经营区域，都应视为欧盟范围的兼并成立。因此，并购是否达到欧盟审查的门槛实际上主要看企业的营业额，如果企业全球营业额达到一亿欧元就需要在欧盟层面进行审批，如果没有达到，就在单个成员国进行审批。并购在欧盟层面进行审查并不应被视为坏事，相对于成员国审查，并购在欧盟进行一站式审查的益处在于它的双面性，即只在欧盟申请批准一次就行，然后适用于所有欧盟成员国。因此对于在欧盟的企业，如果要并购其他成员国的企业，整个过程可以简化，因为如果不去欧盟申请审批，就要考虑每个成员国的规则和法律法规，要分别单独申请审批。
欧盟并购审查启动的第二条涉及并购审查原则，依据欧盟条约第81条规定，任何可能影响成员国之间贸易的企业之间签订的合约，企业协会做出的决定以及采取的协同做法，只要其以阻碍、限制或扰乱欧共体市场竞争为目的或形成实际影响，都应被视为违背欧盟内在市场利益而予以禁止。然而在如何认定“并购存在威胁欧盟内在市场的严重嫌疑”的问题上，欧盟所依据的实体审查标准前后经历过重要变更，2004年修订的新条例采用了新的实体审查标准，将欧盟条约第81条和82条以及1989年并购条例确立的“滥用市场支配地位”审查标准修改为“严重阻碍有效竞争”的审查标准。就如何具体实施这项审查标准，欧盟委员会在《横向兼并评估指南》中做出更为详细的规定，具体是对可能受并购影响的商品市场和地域市场做出界定，并对并购可能产生的反竞争效果做出评估，评估会遵循以下五个步骤：（1）并购是否有可能对界定的市场产生任何反竞争的效果；（2）买方力量能否抵抗市场控制力的增加；（3）新企业能否进入市场并维持竞争；（4）能否创造效率；（5）陷入困境的企业能否存活。哪种形式的企业并购更容易触碰审查的红线？中国国企在欧盟并购应注意到投资不同类型的企业会产生监管控制的不同。在大多数欧盟国家，持有大于等于30%有表决权的股份，需要由收购委员会来监管。并购如果是通过获得相关公司的所有股权或是通过合资企业方式获得多数股权，甚至即便只是参股少数股权比如10%，而这10%的股权却能让持股人影响公司的决策，实现实质控股，这些都会导致反垄断的审查。如果并购投资的是上市公司，即便对上市公司持有的股权不是控股股权，也有可能受到公共披露信息规则的监管。
三、在欧盟国企并购与一般企业并购相比具有哪些特殊性
欧盟并购条例所制定的并购控制标准遵循非歧视性原则，一视同仁地适用于公有和私有企业。虽然启动审查的条件标准是一致的，但在国企的营业额计算上却存在特殊性。首先，需要认定该国有企业是否享有独立决定权，如果沒有独立决定权，则会认定具有决定权的为最终国家实体，结果对该国企的营业额计算就会包括该国家实体在相关涉及行业的营业额以及被该实体控制的所有其他企业的营业额。并且是否具有独立决定权为唯一考量，国企的企业资本持有方式和它适用何种行政监管政策都不在考虑之列。而对于独立决定权如何确立的问题，欧盟委员会有两份裁决特别处理相关国有企业在何种程度上应被视为独立的经济实体，在何种程度上应被视为属于更大的经济集团，即应包括所有其他中国政府能够绝对影响的企业。 四、欧盟对中国国企并购的审查裁决反映出哪些特点
对中国国企的并购审查标准与欧盟国家的国企并购审查一视同仁。欧盟最早在2011年中国蓝星并购挪威Elkem公司案的裁决中，就强调对中国国企的并购审查并无特殊性，采用与其他欧盟国家国企一样适用的标准，即审查国企的独立决定权是否确立。蓝星案中欧盟委员会着重围绕中国蓝星与其母公司中国化工集团在何种程度上能独立于同行业其他国企做出商业决定，以及同行业内企业之间是否存在其他形式的国家协同的市场行为这两个方面进行审查。在中国国企并购裁决中欧盟委员会着力讨论国有企业与中国政府的关系及其对并购控制管辖的影响程度。欧盟委员会在中化与荷兰DSM合资企业案的裁决中并不接受中化擁有独立于中国政府的决定权，指出主要法律和国资委网站上的有关信息，暗示国资委在实践中对中化的战略商业行为有一定影响力，并有许多外部信息来源显示国有企业的商业决定可能受国家影响。这些案例判决集中说明欧盟委员会从原则上认为，在适用《欧盟合并条例》时，属于中国政府尤其是国资委的实体应被视为同一实体；或至少欧盟委员会倾向于将中国所有相关国有企业作为一个整体来审查。
然而，即便在独立决定权的认定上欧盟没有给中国国企绿灯放行，都是采用最坏的情形分析，将相同市场内所有中国国企的市场份额都考虑在内，将该行业内所有中国国有企业营业额全部计算在内，但最终还是认定合并的市场份额仍然有限，不会影响市场竞争，没有到达并购需被禁止的标准。
五、欧盟对国企并购审查的改革及未来的发展变化
欧盟对国企并购审查的改革体现在它力推对国企透明度标准的设定。欧盟希望对国企透明度的标准不仅仅停留在裁决层面还可能到达规范层面。在欧盟委员会看来，具有竞争关系的企业，无论私有、国有或国家控制即受到其他形式的政府影响、控制、包括获得特权的企业，都应有平等的竞争平台，而要达到这个目的，更高透明度是关键的第一步。欧盟委员会呼吁确立旨在增加透明度的规则，通过公开所有权关系、决策结构、与其他企业关联关系、政府的财政支持以及类似豁免和免税的监管优势建立国企全方面的透明度的审查标准。
欧盟还与美国签订双边协议来加强对国企并购的监管合作。欧盟委员会在2013年7月与美国贸易谈判中将适用于国企的反垄断和并购条款列入议程。欧盟委员会提出该议程显然出于其对国企相对竞争对手占有优势的担忧。欧盟急切希望与美国就政府提供给国企补助及其他优惠可能损害竞争，以及针对国企的透明度普适性标准进行讨论并达成共识。同时，它也意味着欧盟将统一对于国企的兼并控制规则，特别是确定政府对相关国企干涉程度方法的条款协议。欧盟委员会最终目的在于建立综合全面的标准，管理政府对私有企业和公共企业的干涉。另一方面，通过将国有企业提上与美国贸易谈判的议程，也反映出欧盟委员会试图将竞争原则纳入欧盟与别国未来双边贸易协定这一长期战略政策。继2004年对欧盟兼并法改革的十年之后，2014年欧盟委员会再次提出欧盟层面的兼并法仍然需要改进。同年欧盟委员会发表“实施更为有效的欧盟兼并控制”白皮书，建议对拥有少数非控股性股权但仍可能损害竞争的并购设置简便针对性的审查机制；简化审查程序；使欧盟与成员国之间并购管辖转送机制更有利营商及更具效力；加强成员国并购监管的统一连贯，避免不同成员国监管当局对同一并购案的平行审查得出不同的判决结果。
必须引起中国国企注意的是，在未来的并购法改革中，欧盟委员会对国企并购交易的警觉不会放松，审查力度也不会减弱，反而会不断地提升和加强。欧盟的长期目标是对国企的并购审查机制进行全面完善统一，不仅在欧盟法层面，最终还可能纳入双边贸易协定。
参考文献：
[1] 赵琳，欧盟委员会拟统一对中国国有企业的兼并控制审查[N]，（来源：史密夫·斐爾律師事務所）， 总会信息部，2014年9月18日.
[2] Council Regulation（EC） No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings （the EC Merger Regulation）[M]，OJL24/1，29 January 2004.
[3] Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings[M]， OJ C 265， 18 October 2008.
[4] John Dodsworth，美国和欧盟并购交易结构设计策略， 2014年首届“中国走出去投资并购论坛[N]，和讯网，2014年4月22日.
[5] Case COMP/M.6082 China National Bluestar/Elkem，31.March.2011，Case COMP/M.6113 DSM/Sinochem/JV，19.May.2011， available at： http：//ec.europa.eu/competition/elojade/ isef/case_ details.
[6] Mergers： Commission clears acquisition of Norwegian company Elkem by China National Bluestar （[M]，IP/11/394，Brussels， 1 April， 2011，
[7] US-EU Merger Working Group， Best Practices on Cooperation in Merger Investigation[M]， SWD（2014）221，Brussels，7 Sept. 2014.
[8] European Commission，White Paper “Towards more effective EU merger control”[M]， COM（2014）449，Brussels，7 Sept. 2014.
作者简介：杨清（1964—），英语语言文学硕士，浙江大学外国语言和国际文化交流学院讲师，曾赴意大利都灵欧洲研究大学研究院研修“欧洲法律与贸易”欧盟培训课程。研究方向：欧盟贸易与法律以及相关文化。