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一、个人数据经济时代的全面来临
截至2011年12月31日,全球用户最多、影响力最大的社交网络公司脸谱(Facebook)月活跃用户已达到8.45亿。他完全改变了这个世界的社交生活。2012年5月在美国纳斯达克IPO,上市次日估值为1040亿美元,创下美国公司最高上市估值。这家成立于2004年的公司,起步初期一度连装修工程款付不起,却在8年时间里,投资回报率达到惊人的5000倍!而在国内,国内最热门的应用程序新浪微博上线近三年,截止2012年5月也已拥有超过3亿的用户,使其具有不可低估的传播价值与社会价值。[1]2012年9月11日,2012中國互联网大会,腾讯董事会主席兼首席执行官马化腾宣布微信用户这个月可以突破2亿,一个只有598天的即时通讯工具让业界震惊不已。[2]
单就上述这类公司提供的产品本身而言,多是“免费”服务:“免费”注册登录、使用分享、扩展应用。那么,这些公司如何赢利呢?惊人的5000倍投资回报率,又是建立在何种预期之上?脸谱公司创办人兼CEO马克·扎克伯格曾就公司的盈利模式强调说“我们的核心理念是,这一代人中最可转换的事情之一是将会有越来越多的可用信息。”而数月以来围绕着脸谱公司上市IPO的讨论和质疑,也让一种 全新经济模式“个人数据经济(personal data economy)”走入人们的视野。[3]正如美国电子边界基金会的一位律师说道:“Facebook正在做这样的一种交易,一边是一无所知的用户,另一边是需要用户信息的商业机构。”
个人数据经济包括各种智能手机、智能终端设备应用所衍生的经济产业链,其核心附加值正是基于海量的用户信息,构建出完整的消费者交易模型,有效减少市场的信息不对称,使得商家精准地进行各种服务、产品的营销推广,让市场交易成本大幅降低。据市场研究公司Rubinson Partners测算,这种经济形式2011年通过付费下载、广告、虚拟商品和其他产品已经产生了200亿美元收
入。[4]
二、个人数据经济时代隐私内涵与外延的扩展
数字化时代,人们的通讯、购物、消费、餐饮、出行、社交等各种社会交互行为已经大量通过网络完成,或者很大程度上借助网络来进行。真实的物理世界已逐渐与数字化的网络社会日趋同一。因此,隐私的核心载体实际已经表现为海量的个人资料数据信息。前文提到用户在使用诸如脸谱、新浪、腾讯等商业机构所提供的服务时,单从资金流动来看,的确免费。从经济学角度而言,当一个产品“免费”时,对价其实就是消费者自己。也就是说,其实广大用户为此所给付的对价——个人资料——正是当今经济运行中最令人垂涎的一种信息。个人数据经济时代里,隐私的内涵日益集中表现于个人资料,而其外延也随之发生扩展。
(一)隐私内涵核心——个人资料
个人资料是个人数据经济的核心,同时也是数字化时代个人隐私的最重要内容,本文认为,个人资料一般指关联个人全部有效信息的个人数据。如台湾地区《个人资料保护法》第二条第一款规定“个人资料:指自然人之姓名、出生年月日、国民身分证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其它得以直接或间接方式识别该个人之数据。”[5]
厘清个人资料这一概念的前提须区别与此相关的个人数据、个人信息等概念。个人数据一般指有关个人资料的载体或表现形式,并非严格意义上的法律概念。而个人信息作为法律概念出现在我国,系《刑法修正案(七)》关于“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”之规定。本文认为,个人资料包括移送数字化的和非移动数字化两种涉及识别个人生活方方面面的数据,而个人信息更多体现为自动化方式收集涉及个人基本情况的数据。
(二)隐私外延新扩展
1. 关联个人基本情况
个人注册、登录的身份信息。个人在申请博客主页、免费邮箱、即时通讯、微博微信等各类应用账户,以及网上购物、网上挂号、网络交友等服务,及注册使用其他消费娱乐、生活便利应用时,大小IT网络公司均要求用户输入自己各项基本资料:姓名性别、家庭住址、身份证号、工作单位、联系方式等。
2. 关联个人工作生活状况
个人浏览网页的频率、关注倾向、阅读习惯,搜索资料的痕迹、网络购物、在线支付时使用的各种信用卡帐号及交易密码;消费偏好、支付能力、信用卡授信额度等等。
3. 关联社交活动情况
个人手机通话以及网络即时通讯工具联系的记录、信息记录、所在位置;此外随着近几年各种社交网络软件及终端应用盛行,社交网络已经成为时下人们生活的重要部分,个人的好友名单、联系频率、分享喜好、联系互动等也无疑都属于个人资料隐私。
4. 关联网络活动踪迹
个人在使用互联网过程中所产生的各种活动踪迹,如所分配的IP地址、浏览网页产生的历史记录等均属个人的隐私。
三、个人数据经济时代隐私权的变革
(一)个人数据经济时代个人资料隐私权的内容
1.知情权
隐私权人有权知悉其在使用有关网站、应用软件公司等商业机构所提供网络服务时是否进行个人资料的收集、利用,对权利人哪些资料进行收集、利用,如何进行利用?向谁流转?等等涉及个人资料流转的基本情况;且有权知悉相关机构收集、利用、流转信息的目的、用途及其他必要事项。即上述机构有义务告知网络用户收集、利用的目的和处理信息的必要事项。
2.控制权
隐私权人有权许可或禁止收集、利用或其他形式流转个人资料的主体范围,有权决定提供何种范围的个人资料。有权拒绝或者授权已经获取相关个人资料的机构将该资料信息流转给第三方或与第三方共同利用、信息交换。
3. 选择权 一方面,隐私权人有权选择拒绝或者接受上述机构对个人隐私资料的收集、利用及其他形式流转,即上述机构对个人资料的收集、利用等必须首先征得用户同意。另一方面,在个人资料被收集、利用、转移等流转过程中的每个阶段,上述机构均有义务履行告知义务,隐私权人均有权决定是否接受下一步流转的权利。
4.维护权
隐私权人有权合法查阅相关机构所收集、保管、利用之个人资料,并有权要求对方告知个人资料的使用情况。有权要求隐私收集人或保管人、使用人撤销对其不同意公开资料之发布,更正其中错误的个人资料,要求补正完善不完整的个人资料,以维护自身个人资料的完整、准确。[6]
(二)个人数据经济时代个人资料隐私权的特点
1. 权利内容从被动防御向主动利用转化
塞缪尔.D.沃伦和路易斯.D.布兰迪斯正是不甘于《波士顿报》对沃伦家事的大肆报道而提出了著名的隐私权理论。可见,传统隐私权的诞生就是以一种被动防御的面貌出现。排除他人对隐私的不当泄露、公开、干涉,禁止他人对隐私的非法调查、使用,这显然都属于消极防御性权能。而在个人数据经济时代,更多地表现为主动知悉、主动控制个人资料的流转等,且对存在错误和不全面的个人资料积极提出补正完善。美国学者查尔斯·福瑞德就曾提出“信息隐私的理念,似乎不应该只局限于不让他人取得我们的个人信息,而是应该扩张到由我们自己控制个人信息的使用与流向。”[7]
2. 权利客体涉及范围的大幅扩展
从隐私载体上观察,传统隐私权似乎多以隐秘的个人基本信息、口耳相传的私密信息、秘密保存的特殊物件或文书等形式存在。信息时代,互联网已深刻影响了人们的生活方式。相比较传统隐私权的局限性,数据经济时代隐私权所包括的内容范畴显然存在大幅扩展:当今隐私权所涉及内容涵盖了从个人生存基本情况,到生活工作娱乐消费状况,甚至到社会交往人际往来的方方面面。
3. 权利客体利用的经济价值突显
作为隐私权客体重要载体的个人资料就是个人数据经济的核心,对于减轻市场交易的外部性成本,降低信息不对称带来的交易成本,具有相当大的商业价值。但必须厘清的是,在个人资料的流转过程中产生经济利益,并不等于说个人资料就是财产权的客体,进而认为隐私权具有一定财产权属性。近年来,有论者立足隐私利用时所产生巨大商业价值而提出隐私权具有双重属性,兼具人身权属性和财产权属性,认为“网络隐私权是一种人身与财产的复合权利,即网络隐私人格权利和网络隐私财产权利,…网络隐私本身已含有经济的因素,就有市场利益,使得网络隐私权具有财产权的性质”。[8]
笔者对此殊难认同,本文认为,人身权与财产权的分野属民法学权利体系建构中的基石之一,前者所体现的利益与个人尊严密切相关,后者所体现利益具有经济价值。[9]二者在根本价值上的区别,使得他们各自适用不同的运作体系,遵守不同的规范体系:财产权客体得以进入市场平等交易,接受契约法规制;而人身权则不能逾越交易的边界,若其受侵害适用侵权法调整。如果认为随着时代发展,隐私权具有财产权属性,无疑将动摇权利体系的逻辑基础,更为甚者,人身权客体堂而皇之进入市场交易平台,对社会伦理价值的冲突后果不堪设想!正如人体器官移植手术需要支付金额不菲的费用,并非认可人体器官可以成为财产权之客体,因为前者属于经权利人同意对隐私的利用,后者属于经权利人同意对人体器官组织的人性化安排,两者均系对人身权客体的合理利用、安排。
即使一项权利的内涵外延随着时代而延伸、发展,其本身的权利性质在根本上仍不会发生改变。故个人数据经济时代,隐私权仍然是一种人格权。
注释:
[1]http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_05/16/14546599_0.shtml ,访问时间:2012年7月14日。
[2]http://www.eeo.com.cn/2012/0915/233653.shtml,访问时间:2012年7月15日。
[3]http://www.itworld.com/saas/277677/facebook-ipo-why-your-data-worth-93-billion,訪问时间:2012年7月15日。
[4]http://tech.sina.com.cn/i/2012-04-09/15556929637.shtml,访问时间:2012年7月15日。
[5]http://ms1.csops.ntct.edu.tw/dyna/data/user/admin/files/201112210947193.pdf,访问时间:2012年10月21日
[6]2012年10月4日开始,清华大学工程物理系台籍程曜教授绝食抗议校方官网未经其同意而发布涉及其尚未公开发表论文资料的个人简历,绝食持续5天后系方向程曜教授等多位教师致歉并撤下网站相关版块。
[7]转引自王琳:《“自媒体”环境下的隐私权保护》,中国政法大学2011年硕士论文。
[8]周玲:《我国网络隐私权侵权问题的研究》,兰州大学2011年硕士论文。
[9]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年版,第69页
(作者通讯地址:广东省广州市番禺区人民检察院,广东 广州 511400)
截至2011年12月31日,全球用户最多、影响力最大的社交网络公司脸谱(Facebook)月活跃用户已达到8.45亿。他完全改变了这个世界的社交生活。2012年5月在美国纳斯达克IPO,上市次日估值为1040亿美元,创下美国公司最高上市估值。这家成立于2004年的公司,起步初期一度连装修工程款付不起,却在8年时间里,投资回报率达到惊人的5000倍!而在国内,国内最热门的应用程序新浪微博上线近三年,截止2012年5月也已拥有超过3亿的用户,使其具有不可低估的传播价值与社会价值。[1]2012年9月11日,2012中國互联网大会,腾讯董事会主席兼首席执行官马化腾宣布微信用户这个月可以突破2亿,一个只有598天的即时通讯工具让业界震惊不已。[2]
单就上述这类公司提供的产品本身而言,多是“免费”服务:“免费”注册登录、使用分享、扩展应用。那么,这些公司如何赢利呢?惊人的5000倍投资回报率,又是建立在何种预期之上?脸谱公司创办人兼CEO马克·扎克伯格曾就公司的盈利模式强调说“我们的核心理念是,这一代人中最可转换的事情之一是将会有越来越多的可用信息。”而数月以来围绕着脸谱公司上市IPO的讨论和质疑,也让一种 全新经济模式“个人数据经济(personal data economy)”走入人们的视野。[3]正如美国电子边界基金会的一位律师说道:“Facebook正在做这样的一种交易,一边是一无所知的用户,另一边是需要用户信息的商业机构。”
个人数据经济包括各种智能手机、智能终端设备应用所衍生的经济产业链,其核心附加值正是基于海量的用户信息,构建出完整的消费者交易模型,有效减少市场的信息不对称,使得商家精准地进行各种服务、产品的营销推广,让市场交易成本大幅降低。据市场研究公司Rubinson Partners测算,这种经济形式2011年通过付费下载、广告、虚拟商品和其他产品已经产生了200亿美元收
入。[4]
二、个人数据经济时代隐私内涵与外延的扩展
数字化时代,人们的通讯、购物、消费、餐饮、出行、社交等各种社会交互行为已经大量通过网络完成,或者很大程度上借助网络来进行。真实的物理世界已逐渐与数字化的网络社会日趋同一。因此,隐私的核心载体实际已经表现为海量的个人资料数据信息。前文提到用户在使用诸如脸谱、新浪、腾讯等商业机构所提供的服务时,单从资金流动来看,的确免费。从经济学角度而言,当一个产品“免费”时,对价其实就是消费者自己。也就是说,其实广大用户为此所给付的对价——个人资料——正是当今经济运行中最令人垂涎的一种信息。个人数据经济时代里,隐私的内涵日益集中表现于个人资料,而其外延也随之发生扩展。
(一)隐私内涵核心——个人资料
个人资料是个人数据经济的核心,同时也是数字化时代个人隐私的最重要内容,本文认为,个人资料一般指关联个人全部有效信息的个人数据。如台湾地区《个人资料保护法》第二条第一款规定“个人资料:指自然人之姓名、出生年月日、国民身分证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其它得以直接或间接方式识别该个人之数据。”[5]
厘清个人资料这一概念的前提须区别与此相关的个人数据、个人信息等概念。个人数据一般指有关个人资料的载体或表现形式,并非严格意义上的法律概念。而个人信息作为法律概念出现在我国,系《刑法修正案(七)》关于“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”之规定。本文认为,个人资料包括移送数字化的和非移动数字化两种涉及识别个人生活方方面面的数据,而个人信息更多体现为自动化方式收集涉及个人基本情况的数据。
(二)隐私外延新扩展
1. 关联个人基本情况
个人注册、登录的身份信息。个人在申请博客主页、免费邮箱、即时通讯、微博微信等各类应用账户,以及网上购物、网上挂号、网络交友等服务,及注册使用其他消费娱乐、生活便利应用时,大小IT网络公司均要求用户输入自己各项基本资料:姓名性别、家庭住址、身份证号、工作单位、联系方式等。
2. 关联个人工作生活状况
个人浏览网页的频率、关注倾向、阅读习惯,搜索资料的痕迹、网络购物、在线支付时使用的各种信用卡帐号及交易密码;消费偏好、支付能力、信用卡授信额度等等。
3. 关联社交活动情况
个人手机通话以及网络即时通讯工具联系的记录、信息记录、所在位置;此外随着近几年各种社交网络软件及终端应用盛行,社交网络已经成为时下人们生活的重要部分,个人的好友名单、联系频率、分享喜好、联系互动等也无疑都属于个人资料隐私。
4. 关联网络活动踪迹
个人在使用互联网过程中所产生的各种活动踪迹,如所分配的IP地址、浏览网页产生的历史记录等均属个人的隐私。
三、个人数据经济时代隐私权的变革
(一)个人数据经济时代个人资料隐私权的内容
1.知情权
隐私权人有权知悉其在使用有关网站、应用软件公司等商业机构所提供网络服务时是否进行个人资料的收集、利用,对权利人哪些资料进行收集、利用,如何进行利用?向谁流转?等等涉及个人资料流转的基本情况;且有权知悉相关机构收集、利用、流转信息的目的、用途及其他必要事项。即上述机构有义务告知网络用户收集、利用的目的和处理信息的必要事项。
2.控制权
隐私权人有权许可或禁止收集、利用或其他形式流转个人资料的主体范围,有权决定提供何种范围的个人资料。有权拒绝或者授权已经获取相关个人资料的机构将该资料信息流转给第三方或与第三方共同利用、信息交换。
3. 选择权 一方面,隐私权人有权选择拒绝或者接受上述机构对个人隐私资料的收集、利用及其他形式流转,即上述机构对个人资料的收集、利用等必须首先征得用户同意。另一方面,在个人资料被收集、利用、转移等流转过程中的每个阶段,上述机构均有义务履行告知义务,隐私权人均有权决定是否接受下一步流转的权利。
4.维护权
隐私权人有权合法查阅相关机构所收集、保管、利用之个人资料,并有权要求对方告知个人资料的使用情况。有权要求隐私收集人或保管人、使用人撤销对其不同意公开资料之发布,更正其中错误的个人资料,要求补正完善不完整的个人资料,以维护自身个人资料的完整、准确。[6]
(二)个人数据经济时代个人资料隐私权的特点
1. 权利内容从被动防御向主动利用转化
塞缪尔.D.沃伦和路易斯.D.布兰迪斯正是不甘于《波士顿报》对沃伦家事的大肆报道而提出了著名的隐私权理论。可见,传统隐私权的诞生就是以一种被动防御的面貌出现。排除他人对隐私的不当泄露、公开、干涉,禁止他人对隐私的非法调查、使用,这显然都属于消极防御性权能。而在个人数据经济时代,更多地表现为主动知悉、主动控制个人资料的流转等,且对存在错误和不全面的个人资料积极提出补正完善。美国学者查尔斯·福瑞德就曾提出“信息隐私的理念,似乎不应该只局限于不让他人取得我们的个人信息,而是应该扩张到由我们自己控制个人信息的使用与流向。”[7]
2. 权利客体涉及范围的大幅扩展
从隐私载体上观察,传统隐私权似乎多以隐秘的个人基本信息、口耳相传的私密信息、秘密保存的特殊物件或文书等形式存在。信息时代,互联网已深刻影响了人们的生活方式。相比较传统隐私权的局限性,数据经济时代隐私权所包括的内容范畴显然存在大幅扩展:当今隐私权所涉及内容涵盖了从个人生存基本情况,到生活工作娱乐消费状况,甚至到社会交往人际往来的方方面面。
3. 权利客体利用的经济价值突显
作为隐私权客体重要载体的个人资料就是个人数据经济的核心,对于减轻市场交易的外部性成本,降低信息不对称带来的交易成本,具有相当大的商业价值。但必须厘清的是,在个人资料的流转过程中产生经济利益,并不等于说个人资料就是财产权的客体,进而认为隐私权具有一定财产权属性。近年来,有论者立足隐私利用时所产生巨大商业价值而提出隐私权具有双重属性,兼具人身权属性和财产权属性,认为“网络隐私权是一种人身与财产的复合权利,即网络隐私人格权利和网络隐私财产权利,…网络隐私本身已含有经济的因素,就有市场利益,使得网络隐私权具有财产权的性质”。[8]
笔者对此殊难认同,本文认为,人身权与财产权的分野属民法学权利体系建构中的基石之一,前者所体现的利益与个人尊严密切相关,后者所体现利益具有经济价值。[9]二者在根本价值上的区别,使得他们各自适用不同的运作体系,遵守不同的规范体系:财产权客体得以进入市场平等交易,接受契约法规制;而人身权则不能逾越交易的边界,若其受侵害适用侵权法调整。如果认为随着时代发展,隐私权具有财产权属性,无疑将动摇权利体系的逻辑基础,更为甚者,人身权客体堂而皇之进入市场交易平台,对社会伦理价值的冲突后果不堪设想!正如人体器官移植手术需要支付金额不菲的费用,并非认可人体器官可以成为财产权之客体,因为前者属于经权利人同意对隐私的利用,后者属于经权利人同意对人体器官组织的人性化安排,两者均系对人身权客体的合理利用、安排。
即使一项权利的内涵外延随着时代而延伸、发展,其本身的权利性质在根本上仍不会发生改变。故个人数据经济时代,隐私权仍然是一种人格权。
注释:
[1]http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_05/16/14546599_0.shtml ,访问时间:2012年7月14日。
[2]http://www.eeo.com.cn/2012/0915/233653.shtml,访问时间:2012年7月15日。
[3]http://www.itworld.com/saas/277677/facebook-ipo-why-your-data-worth-93-billion,訪问时间:2012年7月15日。
[4]http://tech.sina.com.cn/i/2012-04-09/15556929637.shtml,访问时间:2012年7月15日。
[5]http://ms1.csops.ntct.edu.tw/dyna/data/user/admin/files/201112210947193.pdf,访问时间:2012年10月21日
[6]2012年10月4日开始,清华大学工程物理系台籍程曜教授绝食抗议校方官网未经其同意而发布涉及其尚未公开发表论文资料的个人简历,绝食持续5天后系方向程曜教授等多位教师致歉并撤下网站相关版块。
[7]转引自王琳:《“自媒体”环境下的隐私权保护》,中国政法大学2011年硕士论文。
[8]周玲:《我国网络隐私权侵权问题的研究》,兰州大学2011年硕士论文。
[9]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年版,第69页
(作者通讯地址:广东省广州市番禺区人民检察院,广东 广州 511400)