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【摘 要】 播客（Podcasting）作为互联网技术发展下新兴的“广播”形式，与传统的广播一样面临着对广播主体与著作权人权益的关系处理。本文从播客的概念和发展出发，分析探讨了其与传统广播的关系，从而进一步就播客是否可以适用法定许可进行了探讨，并进一步就如何解决法律滞后于技术发展的问题提出了解决的思路。
【关键词】 播客 广播权 法定许可
播客（Podcasting），是互联网技术发展下的新兴媒介。自2003年起，我国播客领域不断发展，仅音频领域，iiMedia Research（艾媒咨询）数据显示，2018Q2喜马拉雅FM、荔枝和蜻蜓FM三家主流在线音频活跃人数分别达到7893.9万人、3913.8万人和3158.3万人。
在互联网音频播客发展的早期，有一些内容是直接将传统电台的内容“迁移”到了网络之上，这种模式部分的延续至今。在此种情况下，互联网音频播客只是为传统广播电台的专业机构生产内容（PGC）提供了崭新的传播渠道。
但是互联网音频播客与传统广播电台最大的不同之处，是有海量的用户原创内容（UGC），也就是所谓的“人人都是主播”。
作为传统广播在新技术发展下的新样态，播客同样需要解决广播主体与著作权人的关系。简而言之，无论是PGC还是UGC，播客在内容制作上，客观存在大量使用艺术作品特别是音乐作品的需要。那么，播客是否可以适用传统广播的法定许可？如果适用，其适用的条件又应当如何？这些，都是播客在著作权领域面临的具体的问题。
一、播客的概念
播客（Podcasting）这一词语，最早由Ben Hammersley在《卫报》中的一篇文章中使用，是美国苹果公司设计销售的“ipod”与广播“broadcast”的合成词。——从中可见，这一新兴事物的发生发展，必然是紧密地伴随着互联网技术与创造而诞生的。
《新牛津美语词典》在2005年将podcasting宣布为年度词汇，并定义其为“一种从互联网下载到个人语音播放器中的数码录音电台广播或类似节目”。可见，播客天然的与广播、广播权有密切的联系。
二、播客与广播
纵观媒介发展的历史，从原始媒介、口语媒介，到文字媒介、印刷媒介（报刊），再到电子媒介（广播电视等）以及最新的网络媒介，每一个媒介发展都是技术进步带来的。因此，回顾法律对著作权的保护，也必然是随着技术进步，而在不同时期提出了新的规范和要求。正如20世纪20年代，当广播电台开始在欧洲广为流行，在1928年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）罗马修订会议上，就有法国、意大利等国试图赋予著作权人对作品的广播予以控制的权利。
广播与广播权的定义与限制，也随着技术的发展不断嬗变——特别是随着互联网、广播电视网与电信网的不断融合，以应对新的技术带来的旧制度规范的不足。而播客，正是这一发展的一种表现。
从技术发展的历程看，广播的原本含义就是通过任何一种无线系统包括激光、电磁波等传播声音或图像，并由公众进行接收的活动。在基本遵循这一要求的基础上，《罗马公约》《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（以下简称“WPPT”）对广播分别有不同阐述;而随着技术发展特别是“三网融合”打破有线和无线终端之间的壁垒，广播的控制范围也在不断更迭。例如在《伯尔尼公约》体系下，广播就不限于无线广播。
由此可见，如果仅仅将广播的定義通过技术媒介进行规范，则始终面临落后于技术发展的滞后中，使得权利保护面临悬而未决的状态。
因此，广播以及广播权的概念，应该关注这一类行为的本质特征，而非技术表现。只有这样，当后互联网时代，更多新的技术出现，法律才能更好地解决新时代的问题。
特别是播客这种具备PGC和UGC两种属性的新的媒介，可以看到，在其运行中，必须区分广播权和网络信息传播权辖制的不同领域。
通过对广播权和信息网络传播权进行对比，可以发现，广播权的一个实质表现在于“异地同时”，其关键特别在于“同时性”。也即是说，在同一内容源的传播上，社会公众都是在既有的时间“同时”接收到广播节目。而信息网络传播权，则更多地可以表现为“异地异时”。
因而，在播客的PGC中，采用“异地同时”方式传播的内容，则应该认定为广播，受到广播权的约束限制。
在这个基础上，播客中当然在此部分可以跟传统广播一样，享有《著作权》中的法定许可。
三、播客享有法定许可的利弊分析
自广播的法定许可诞生至今，对它的争论质疑中的一个重点，就是在于其是否过于保护广播者的权利，而牺牲了著作权人的权利。特别是有不少广播的法定许可的否定者称，从我国设立广播的法定许可，几乎从未有广播机构向著作权人付费。
诚然，这当然是一种客观事实;并且，这自然也代表了著作权人的权利特别是经济利益受到了损害。但是，由此否定法定许可，未免以偏概全。
首先，我们应该看到，在电子媒介时代，除去各国对广播的公益事业的视角以及我们国家对于广播特殊的宣传教育地位的需要外，广播电视在大众宣传方面几乎有着垄断式的效果。也就是说，当广播电视通过法定许可大量使用作品的时候，也极大地为相应作品提供了推广和展示的机会，——甚至有些时候，这种推广的效果对作品的市场销售是决定性的。此时，著作权人的权益特别是经济利益，其最终的损益则需要综合看待;这也是从经济角度，许多著作权人愿意“忍受”法定许可带来的“损失”的重要原因。当然，这并不是广播者侵害著作权人利益的借口;但是，这其中的社会关系和效应，是我们必须承认的。
在这个层面上，播客与传统广播面临的问题并无二致。虽然，随着网络的发展，传统媒体开始式微，媒介传播从集中强势变得日益分散，但是对扩大作品影响方面的效果，本质是一样的。 甚至于，相比于传统无线广播的难以留存，互联网技术下播客更易被下载、保存在终端，换言之，著作权人获取作品被使用的证据是更容易的了。
从这个角度出发，播客享有法定许可，不仅不会侵蚀著作权人的既有利益，甚至在法定许可的框架不变的情况下，有利于著作权人行使自己的权利。
当然，现实中著作权人难以落实自己的报酬这一事实，也不应当被漠视。法律应当加强对具体解决方案的完善，特别是完善程序性规则，提高可执行性，从而协调解决这一困难。
其次，播客适用法定许可，有利于现有法律体系的稳定，立法成本低，有利于提高司法效率。也就是说，在广播、广播权以及法定许可领域，并不需要对播客这类新型事物进行全新的规范，而是通过对原有规范的扩大解释——将播客扩大解释为广播中的一种，就可以解决新兴媒介的法律适用问题。
应该注意的是，这一类扩大解释，实际是随着技术进步带来的应有之义，而不能简单认定为文义出发的扩大解释，从而认为是突破了法律的稳定性、造成了法律的任意性。
而只要将如何进行扩大解释的规则进行明确，特别是，为类似技术的解释进行程序化的规定，不仅仅是播客，也不仅仅是著作权保护领域，该种规范可以为如何解决快速发展的网络技术下新兴技术与滞后的法律体系之间的衔接树立一种全新并且高效的解决方案。
特别应该指出的是，未来立法中，我们应该吸取经验和教训，避免核心概念过于依赖某种技术而忽略其本质特征的定义，从而加剧法律滞后性的问题。
四、结论及建议
本文上述论述，均是在现有法律框架体系的前提下进行的假设与推论。因此，虽然作者认为播客完全可以适用廣播的法定许可，但是在当下，这一观点是缺乏实施的前提条件的。
因此，对《著作权法》有关法定许可部分的完善，有如下几点建议：
（一）对享有法定许可的“广播权”和广播主体进行进一步明确，建议采用本质行为的方式进行定义，将播客在内的新兴媒介涵盖在内，从而填补新兴媒介应用中法律适用的空白。
（二）增加对新兴技术的认定程序，特别是新兴技术产生的新传播媒介与传统规定的衔接认定，从而避免一事一立法的立法冗杂，提高立法体系化和制定法的综合水平。
（三）补充完善著作权人获取和追偿报酬的机制，进一步解决著作权人与广播机构间的矛盾，维护著作权人的合法权益。
【参考文献】
[1] 梅术文，“三网合一”背景下的广播权及其限制[J].法学，2012（2）。
[2] 胡开忠，广播电台电视台欧芳作品法定许可问题——兼论我国《著作权法》的修改[J].知识产权2013（3）。
[3] 李立、宋锦燕，突破认知困境看播客——从Web2.0时代到5G时代[J].中国广播2019（4）。
【关键词】 播客 广播权 法定许可
播客（Podcasting），是互联网技术发展下的新兴媒介。自2003年起，我国播客领域不断发展，仅音频领域，iiMedia Research（艾媒咨询）数据显示，2018Q2喜马拉雅FM、荔枝和蜻蜓FM三家主流在线音频活跃人数分别达到7893.9万人、3913.8万人和3158.3万人。
在互联网音频播客发展的早期，有一些内容是直接将传统电台的内容“迁移”到了网络之上，这种模式部分的延续至今。在此种情况下，互联网音频播客只是为传统广播电台的专业机构生产内容（PGC）提供了崭新的传播渠道。
但是互联网音频播客与传统广播电台最大的不同之处，是有海量的用户原创内容（UGC），也就是所谓的“人人都是主播”。
作为传统广播在新技术发展下的新样态，播客同样需要解决广播主体与著作权人的关系。简而言之，无论是PGC还是UGC，播客在内容制作上，客观存在大量使用艺术作品特别是音乐作品的需要。那么，播客是否可以适用传统广播的法定许可？如果适用，其适用的条件又应当如何？这些，都是播客在著作权领域面临的具体的问题。
一、播客的概念
播客（Podcasting）这一词语，最早由Ben Hammersley在《卫报》中的一篇文章中使用，是美国苹果公司设计销售的“ipod”与广播“broadcast”的合成词。——从中可见，这一新兴事物的发生发展，必然是紧密地伴随着互联网技术与创造而诞生的。
《新牛津美语词典》在2005年将podcasting宣布为年度词汇，并定义其为“一种从互联网下载到个人语音播放器中的数码录音电台广播或类似节目”。可见，播客天然的与广播、广播权有密切的联系。
二、播客与广播
纵观媒介发展的历史，从原始媒介、口语媒介，到文字媒介、印刷媒介（报刊），再到电子媒介（广播电视等）以及最新的网络媒介，每一个媒介发展都是技术进步带来的。因此，回顾法律对著作权的保护，也必然是随着技术进步，而在不同时期提出了新的规范和要求。正如20世纪20年代，当广播电台开始在欧洲广为流行，在1928年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）罗马修订会议上，就有法国、意大利等国试图赋予著作权人对作品的广播予以控制的权利。
广播与广播权的定义与限制，也随着技术的发展不断嬗变——特别是随着互联网、广播电视网与电信网的不断融合，以应对新的技术带来的旧制度规范的不足。而播客，正是这一发展的一种表现。
从技术发展的历程看，广播的原本含义就是通过任何一种无线系统包括激光、电磁波等传播声音或图像，并由公众进行接收的活动。在基本遵循这一要求的基础上，《罗马公约》《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（以下简称“WPPT”）对广播分别有不同阐述;而随着技术发展特别是“三网融合”打破有线和无线终端之间的壁垒，广播的控制范围也在不断更迭。例如在《伯尔尼公约》体系下，广播就不限于无线广播。
由此可见，如果仅仅将广播的定義通过技术媒介进行规范，则始终面临落后于技术发展的滞后中，使得权利保护面临悬而未决的状态。
因此，广播以及广播权的概念，应该关注这一类行为的本质特征，而非技术表现。只有这样，当后互联网时代，更多新的技术出现，法律才能更好地解决新时代的问题。
特别是播客这种具备PGC和UGC两种属性的新的媒介，可以看到，在其运行中，必须区分广播权和网络信息传播权辖制的不同领域。
通过对广播权和信息网络传播权进行对比，可以发现，广播权的一个实质表现在于“异地同时”，其关键特别在于“同时性”。也即是说，在同一内容源的传播上，社会公众都是在既有的时间“同时”接收到广播节目。而信息网络传播权，则更多地可以表现为“异地异时”。
因而，在播客的PGC中，采用“异地同时”方式传播的内容，则应该认定为广播，受到广播权的约束限制。
在这个基础上，播客中当然在此部分可以跟传统广播一样，享有《著作权》中的法定许可。
三、播客享有法定许可的利弊分析
自广播的法定许可诞生至今，对它的争论质疑中的一个重点，就是在于其是否过于保护广播者的权利，而牺牲了著作权人的权利。特别是有不少广播的法定许可的否定者称，从我国设立广播的法定许可，几乎从未有广播机构向著作权人付费。
诚然，这当然是一种客观事实;并且，这自然也代表了著作权人的权利特别是经济利益受到了损害。但是，由此否定法定许可，未免以偏概全。
首先，我们应该看到，在电子媒介时代，除去各国对广播的公益事业的视角以及我们国家对于广播特殊的宣传教育地位的需要外，广播电视在大众宣传方面几乎有着垄断式的效果。也就是说，当广播电视通过法定许可大量使用作品的时候，也极大地为相应作品提供了推广和展示的机会，——甚至有些时候，这种推广的效果对作品的市场销售是决定性的。此时，著作权人的权益特别是经济利益，其最终的损益则需要综合看待;这也是从经济角度，许多著作权人愿意“忍受”法定许可带来的“损失”的重要原因。当然，这并不是广播者侵害著作权人利益的借口;但是，这其中的社会关系和效应，是我们必须承认的。
在这个层面上，播客与传统广播面临的问题并无二致。虽然，随着网络的发展，传统媒体开始式微，媒介传播从集中强势变得日益分散，但是对扩大作品影响方面的效果，本质是一样的。 甚至于，相比于传统无线广播的难以留存，互联网技术下播客更易被下载、保存在终端，换言之，著作权人获取作品被使用的证据是更容易的了。
从这个角度出发，播客享有法定许可，不仅不会侵蚀著作权人的既有利益，甚至在法定许可的框架不变的情况下，有利于著作权人行使自己的权利。
当然，现实中著作权人难以落实自己的报酬这一事实，也不应当被漠视。法律应当加强对具体解决方案的完善，特别是完善程序性规则，提高可执行性，从而协调解决这一困难。
其次，播客适用法定许可，有利于现有法律体系的稳定，立法成本低，有利于提高司法效率。也就是说，在广播、广播权以及法定许可领域，并不需要对播客这类新型事物进行全新的规范，而是通过对原有规范的扩大解释——将播客扩大解释为广播中的一种，就可以解决新兴媒介的法律适用问题。
应该注意的是，这一类扩大解释，实际是随着技术进步带来的应有之义，而不能简单认定为文义出发的扩大解释，从而认为是突破了法律的稳定性、造成了法律的任意性。
而只要将如何进行扩大解释的规则进行明确，特别是，为类似技术的解释进行程序化的规定，不仅仅是播客，也不仅仅是著作权保护领域，该种规范可以为如何解决快速发展的网络技术下新兴技术与滞后的法律体系之间的衔接树立一种全新并且高效的解决方案。
特别应该指出的是，未来立法中，我们应该吸取经验和教训，避免核心概念过于依赖某种技术而忽略其本质特征的定义，从而加剧法律滞后性的问题。
四、结论及建议
本文上述论述，均是在现有法律框架体系的前提下进行的假设与推论。因此，虽然作者认为播客完全可以适用廣播的法定许可，但是在当下，这一观点是缺乏实施的前提条件的。
因此，对《著作权法》有关法定许可部分的完善，有如下几点建议：
（一）对享有法定许可的“广播权”和广播主体进行进一步明确，建议采用本质行为的方式进行定义，将播客在内的新兴媒介涵盖在内，从而填补新兴媒介应用中法律适用的空白。
（二）增加对新兴技术的认定程序，特别是新兴技术产生的新传播媒介与传统规定的衔接认定，从而避免一事一立法的立法冗杂，提高立法体系化和制定法的综合水平。
（三）补充完善著作权人获取和追偿报酬的机制，进一步解决著作权人与广播机构间的矛盾，维护著作权人的合法权益。
【参考文献】
[1] 梅术文，“三网合一”背景下的广播权及其限制[J].法学，2012（2）。
[2] 胡开忠，广播电台电视台欧芳作品法定许可问题——兼论我国《著作权法》的修改[J].知识产权2013（3）。
[3] 李立、宋锦燕，突破认知困境看播客——从Web2.0时代到5G时代[J].中国广播2019（4）。