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（710049 西安交通大学知识产权研究中心 陕西 西安）
摘 要：刑法第238条第1款为非法拘禁罪的基本犯，第2款为结果加重犯和转化犯，“使用暴力致人伤残”不包括轻伤结果，结果加重犯是非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡，转化犯是刑法中的注意规定，是行为人使用超出非法拘禁行为本身的暴力致人伤残、死亡的，行为人具有主观故意，按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
关键词：非法拘禁；结果加重犯；转化犯；故意伤害
刑法第238条非法拘禁罪中第1款为非法拘禁罪基本犯，第2款是结果加重情形和转化情形。使用暴力致人轻伤应当适用第1款还是第2款，决定了不同罪名。第2款中使用暴力属于非法拘禁本身的暴力还是之外的暴力，行为人主观是出于故意还是过失，对于致人重伤、死亡结果的刑法适用大相径庭。笔者通过分析对暴力致人轻伤的结果应当适用哪一款，解读结果加重犯和转化犯的认定重点，对非法拘禁罪的法律适用提出建议。
一、暴力致人轻伤之结果的法律适用
甲乙二人为索取债务非法拘禁被害人丙，在拘禁过程中殴打被害人致轻伤。应当适用“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”还是“使用暴力致人伤残依照第234条规定定罪处罚”？
首先第1款规定了3个主刑和1个附加刑，并且有“从重处罚”规定。若按第2款“使用暴力致人伤残依照第234条规定定罪处罚”（即故意伤害）来定罪，那么按第234条之规定，有3个主刑。
分析第2款在位阶上严重于第1款，更值得被处罚。若按第2款规定以故意伤害罪来适用轻伤结果，反比第1款处罚更轻微，因为第1款中多了1个附加刑以及“从重处罚”规定。故暴力致人轻伤结果应适用第1款。
二、结果加重犯的法律适用
第2款前半段规定了结果加重犯，是非法拘禁行为本身导致被害人重伤、死亡，主观上行为人是出于过失。
故意和过失认定是结果加重犯的重点。为讨回被骗现金，李某将张某拘禁到董某家中，董某用铁丝将张某双腿从脚脖处捆住，扔在四处透风的破房中20余天，时值严冬，致张某肌肉腐烂坏死，伤残程度三级。人民法院一审以非法拘禁罪定罪。①人民法院认为行为人主观上是过失，按非法拘禁结果定罪。但有观点认为行为人主观上是故意伤害，不应按非法拘禁罪处理。
笔者认为，非法拘禁是一个持续过程，结合本案具体情节，以理性人角度分析，行为人主观上已存有伤害故意，造成现实后果，不能被非法拘禁罪调整。
三、转化犯的法律适用
（一）法律拟制与注意规定
转化犯属于法律拟制还是注意规定一直倍受争议。张明楷认为是法律拟制②，吴江认为是注意规定③。
笔者赞成注意规定，有两个理由，其一是如果行为人主观上具有伤害、杀人的故意，使用暴力致人伤残、死亡，则可直接依据刑法第234条、第232条定罪，仍可达到该款规定的效果，故该条文为注意规定；其二是法律拟制说只考虑客观法益侵害，无视主观状态，违背了主客观相一致的刑法原则。
（二）转化犯的适用问题
通常要构成转化须具备两个要件，一是行为人使用超出非法拘禁行为本身的暴力致人伤残、死亡，二是行为人主观故意。这使得区分非法拘禁行为本身的暴力和之外的暴力成为认定转化的重点，但对暴力性质的区分来区分结果加重犯和转化犯反而更难操作。
笔者认为判断238条第2款后半段中的暴力，应是一种故意的暴力，即行为人主观上已转化为伤害或杀人故意。行为人客观上采取了暴力方法，主观上存在故意心态，符合故意伤害、杀人罪的构成要件，从而转化。④
综上，此处暴力从两点进行，一是显然能够判断的非法拘禁外的暴力，反之则考虑第二点，通过事实、情节、手段等判断，若暴力是已转化为伤害或杀人的故意，则成立转化。
（三）案例解剖
被告人为讨赌债将被害人拘禁，期间另一被告人踢了被害人一脚，后被害人肚疼呕吐，后死亡。经法医鉴定，被害人生前患有肝硬化、晚期肝癌，腹部在一定外力下致肝癌肿块破裂，休克死亡。人民检察院以非法拘禁罪提起公诉。⑤
案件争议焦点是被告人的行为是属于结果加重犯还是转化犯？一审法院认为被告人构成非法拘禁罪。二审认为因被害人身患疾病，死亡责任不完全由上诉人承担，纠正为故意伤害罪。后再审时以故意伤害罪定罪。
按笔者观点分析，若要构成结果加重犯，应当满足上文两个条件，但本案中被告人踢被害人的行为并非是非法拘禁本身必须的行为，故被告人不构成非法拘禁罪。若要成立转化犯，很容易判断被告人踢被害人一腳的行为属于非法拘禁本身之外的行为，但是，因被告人是因被害人盘坐在垫子而没有跪于垫子上而踢了被害人腹部一脚，综合打击手段和部位，很难认定为具有伤害故意，故被告人也不能构成故意伤害罪。
被告人踢被害人腹部的行为解释为警告被害人听话更为合理，而作为正常人，踢腹部一脚很难造成伤害后果，被告人的行为并不具有伤害故意；而被害人生前患病属于刑法中的介入因素，按介入因素分析导致被害人死亡这一行为应定性为意外事件；但考虑到被告人的打击手段和部位，被告人应预见可能对被害人造成伤害但没有预见，主观上存在过失，致使被害人死亡，应按过失致人死亡处理。故笔者认为本案的判决结果是缺乏刑法依据的，应以非法拘禁罪与过失致人死亡定罪，数罪并罚。
注释：
①高秀东，吴占英，孟庆华.刑事犯罪定罪量刑情节热点案例释评[M].北京：人民法院出版社，2006：216-217.
②张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004：262-263.
③吴江.刑法中注意规定与法律拟制的区分[J].中国刑事法杂志，2012（11）：56-60.
④袁登明.刑法48讲[M].北京：人民法院出版社，2012：267.
⑤孙晋琪.非法拘禁罪结果加重犯与转化犯的区分及量刑[J].人民司法，2009（12）：16-18.
参考文献：
[1]袁登明.刑法48讲[M].北京：人民法院出版社，2012
[2]高秀东，吴占英，孟庆华.刑事犯罪定罪量刑情节热点案例释评[M].北京：人民法院出版社，2006.
[3]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
作者简介：
陈丹（1993～），女，汉族，陕西渭南人。西安交通大学知识产权研究中心硕士研究生，研究方向：知识产权法与科技法。
摘 要：刑法第238条第1款为非法拘禁罪的基本犯，第2款为结果加重犯和转化犯，“使用暴力致人伤残”不包括轻伤结果，结果加重犯是非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡，转化犯是刑法中的注意规定，是行为人使用超出非法拘禁行为本身的暴力致人伤残、死亡的，行为人具有主观故意，按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
关键词：非法拘禁；结果加重犯；转化犯；故意伤害
刑法第238条非法拘禁罪中第1款为非法拘禁罪基本犯，第2款是结果加重情形和转化情形。使用暴力致人轻伤应当适用第1款还是第2款，决定了不同罪名。第2款中使用暴力属于非法拘禁本身的暴力还是之外的暴力，行为人主观是出于故意还是过失，对于致人重伤、死亡结果的刑法适用大相径庭。笔者通过分析对暴力致人轻伤的结果应当适用哪一款，解读结果加重犯和转化犯的认定重点，对非法拘禁罪的法律适用提出建议。
一、暴力致人轻伤之结果的法律适用
甲乙二人为索取债务非法拘禁被害人丙，在拘禁过程中殴打被害人致轻伤。应当适用“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”还是“使用暴力致人伤残依照第234条规定定罪处罚”？
首先第1款规定了3个主刑和1个附加刑，并且有“从重处罚”规定。若按第2款“使用暴力致人伤残依照第234条规定定罪处罚”（即故意伤害）来定罪，那么按第234条之规定，有3个主刑。
分析第2款在位阶上严重于第1款，更值得被处罚。若按第2款规定以故意伤害罪来适用轻伤结果，反比第1款处罚更轻微，因为第1款中多了1个附加刑以及“从重处罚”规定。故暴力致人轻伤结果应适用第1款。
二、结果加重犯的法律适用
第2款前半段规定了结果加重犯，是非法拘禁行为本身导致被害人重伤、死亡，主观上行为人是出于过失。
故意和过失认定是结果加重犯的重点。为讨回被骗现金，李某将张某拘禁到董某家中，董某用铁丝将张某双腿从脚脖处捆住，扔在四处透风的破房中20余天，时值严冬，致张某肌肉腐烂坏死，伤残程度三级。人民法院一审以非法拘禁罪定罪。①人民法院认为行为人主观上是过失，按非法拘禁结果定罪。但有观点认为行为人主观上是故意伤害，不应按非法拘禁罪处理。
笔者认为，非法拘禁是一个持续过程，结合本案具体情节，以理性人角度分析，行为人主观上已存有伤害故意，造成现实后果，不能被非法拘禁罪调整。
三、转化犯的法律适用
（一）法律拟制与注意规定
转化犯属于法律拟制还是注意规定一直倍受争议。张明楷认为是法律拟制②，吴江认为是注意规定③。
笔者赞成注意规定，有两个理由，其一是如果行为人主观上具有伤害、杀人的故意，使用暴力致人伤残、死亡，则可直接依据刑法第234条、第232条定罪，仍可达到该款规定的效果，故该条文为注意规定；其二是法律拟制说只考虑客观法益侵害，无视主观状态，违背了主客观相一致的刑法原则。
（二）转化犯的适用问题
通常要构成转化须具备两个要件，一是行为人使用超出非法拘禁行为本身的暴力致人伤残、死亡，二是行为人主观故意。这使得区分非法拘禁行为本身的暴力和之外的暴力成为认定转化的重点，但对暴力性质的区分来区分结果加重犯和转化犯反而更难操作。
笔者认为判断238条第2款后半段中的暴力，应是一种故意的暴力，即行为人主观上已转化为伤害或杀人故意。行为人客观上采取了暴力方法，主观上存在故意心态，符合故意伤害、杀人罪的构成要件，从而转化。④
综上，此处暴力从两点进行，一是显然能够判断的非法拘禁外的暴力，反之则考虑第二点，通过事实、情节、手段等判断，若暴力是已转化为伤害或杀人的故意，则成立转化。
（三）案例解剖
被告人为讨赌债将被害人拘禁，期间另一被告人踢了被害人一脚，后被害人肚疼呕吐，后死亡。经法医鉴定，被害人生前患有肝硬化、晚期肝癌，腹部在一定外力下致肝癌肿块破裂，休克死亡。人民检察院以非法拘禁罪提起公诉。⑤
案件争议焦点是被告人的行为是属于结果加重犯还是转化犯？一审法院认为被告人构成非法拘禁罪。二审认为因被害人身患疾病，死亡责任不完全由上诉人承担，纠正为故意伤害罪。后再审时以故意伤害罪定罪。
按笔者观点分析，若要构成结果加重犯，应当满足上文两个条件，但本案中被告人踢被害人的行为并非是非法拘禁本身必须的行为，故被告人不构成非法拘禁罪。若要成立转化犯，很容易判断被告人踢被害人一腳的行为属于非法拘禁本身之外的行为，但是，因被告人是因被害人盘坐在垫子而没有跪于垫子上而踢了被害人腹部一脚，综合打击手段和部位，很难认定为具有伤害故意，故被告人也不能构成故意伤害罪。
被告人踢被害人腹部的行为解释为警告被害人听话更为合理，而作为正常人，踢腹部一脚很难造成伤害后果，被告人的行为并不具有伤害故意；而被害人生前患病属于刑法中的介入因素，按介入因素分析导致被害人死亡这一行为应定性为意外事件；但考虑到被告人的打击手段和部位，被告人应预见可能对被害人造成伤害但没有预见，主观上存在过失，致使被害人死亡，应按过失致人死亡处理。故笔者认为本案的判决结果是缺乏刑法依据的，应以非法拘禁罪与过失致人死亡定罪，数罪并罚。
注释：
①高秀东，吴占英，孟庆华.刑事犯罪定罪量刑情节热点案例释评[M].北京：人民法院出版社，2006：216-217.
②张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004：262-263.
③吴江.刑法中注意规定与法律拟制的区分[J].中国刑事法杂志，2012（11）：56-60.
④袁登明.刑法48讲[M].北京：人民法院出版社，2012：267.
⑤孙晋琪.非法拘禁罪结果加重犯与转化犯的区分及量刑[J].人民司法，2009（12）：16-18.
参考文献：
[1]袁登明.刑法48讲[M].北京：人民法院出版社，2012
[2]高秀东，吴占英，孟庆华.刑事犯罪定罪量刑情节热点案例释评[M].北京：人民法院出版社，2006.
[3]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
作者简介：
陈丹（1993～），女，汉族，陕西渭南人。西安交通大学知识产权研究中心硕士研究生，研究方向：知识产权法与科技法。