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1、产品代言人侵权责任构成要件分析
（1）产品代言人侵权责任是行为违法产生的法律后果
一般認为，侵权行为首先是一种民事过错行为，即行为违反了法定义务。侵权行为同时又是对他人造成了伤害结果的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。[1]由此可见，违法性就是侵权行为的本质。
而产品代言人在代言产品时，有的在形式上违法，例如郭德纲代言的“藏秘排油”进行虚假宣传。该产品经专家鉴定，与他所宣传的藏族同胞所饮用的茶没有什么关联。在调查中还有意外收获，原来该产品使用的商标是正在受理尚未批准的，郭德纲故意夸大了产品使用后会产生的效果，甚至可以说是无中生有，他进行虚假代言的行为已经违反了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的第十一条，“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐食品、药品，使消费者遭受损害，消费者依据消费者权益保护法等法律相关规定请求其与食品、药品的生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。”有的则故意隐瞒产品的缺陷，夸大产品功能，违反了诚实信用原则，具有实质上的违法性，产品代言人在虚假宣传时所做出的行为从本质上来说，是损害了消费者的法益，具有违法性。因此若产品代言人在代言产品时所做出的虚假宣传足以使得消费者由于误导而购买该类产品，则消费者的法益受到了侵害，此时产品代言人的代言行为具有违法性。
（2）损害的事实
产品代言人的代言行为导致消费者受到损害的途径可以分为两种，第一种是受害人听信了产品代言人的虚假代言，而实际上产品的效果不如代言人所述，达不到预期效果，因而受到了损失。第二种途径是消费者基于对产品代言人的信任，在他的推荐下购买了其所代言的产品，而产品存在着缺陷，同时此缺陷产品造成了受害人的损失。
侵权责任构成当中客观后果的要件损害事实也是产生赔偿责任的基础，是指某一行为使得权利主体的法益受到侵害的客观事实。损害事实可以分为人身损害事实，财产损害事实和精神损害事实。人身损害事实是指由于侵权行为，对受害人的人身权，健康权，生命权造成损害的事实。在这里表现通常是，产品代言人代言的化妆品对消费者的皮肤造成损害，食品导致了消化问题甚至是食物中毒，电子产品爆炸导致了消费者的受伤。当然也不仅仅只是消费者的人身权，健康权，生命权受到损害才属于人身损害事实，也可能是第三人的人身权，健康权，生命权收到了损害再次的损害事实。
精神损害事实是指侵权人的行为导致受害人的精神性人格利益遭受的损失事实。常见如化妆品造成人身损害事实后，给使用者造成了肉体伤害之后，还留下的心理创伤，对其工作生活造成了不便的影响，无法参与正常的社会活动。法律上确认精神损害往往将发生的原因法定化，即只有受害人的民事权益受到损害属于法律明文规定时，才能提起精神损害赔偿的请求。
（3）违法行为与损害结果直接存在因果关系
从哲学的角度看，因果关系即是条件A导致了事实B的发生，那么就可以说A与B之间具有哲学意义上的因果关系。而因果关系在民法上能够确认责任是否成立以及责任的范围，是确定侵权责任归属的基础。侵权法上的因果关系指的是侵权人的侵权行为与受害人受到的损害事实之间存在客观联系。在判定侵权人的侵权行为与受害人受到的损害事实是否存在因果关系的方法上又存在这条件说和原因说，而原因说又细分为必然因果关系说和相当因果关系说，而我们通常采用的就是相当因果关系说，相当因果说认为，事实A仅于某种情况B发生某种结果C，并不能认为有因果关系，而必须依据一般观点，在普遍的条件下也发生同样的结果，这样才能认为事实A和结果B之间具有因果关系。相当因果关系理论也是目前被各国采用最多的通说，其可取之处在于它是根据一般观念，社会的一般见解，是直观认识与客观世界的结合。[2]
（4）行为人的过错
侵权责任法中的过错是指侵权人在实施侵权行为时主观的心理态度。过错分为故意与过失，故意即侵权人能够遇见自己的侵权行为带来的损害后果，仍然希望或者放任它发生的主观心理态度。过失即侵权人能够预见自己的侵权行为带来的损害后果，却疏忽大意未能预见或已经预见到自己的行为可能发生的危害后果，轻信能避免，结果未能避免的主观心理态度。过错的判断决定了一般侵权行为的成立与否，影响着侵权行为的评定和赔偿责任范围的确定。
虽然过错是侵权人的主观心理态度，但通常是根据侵权人的客观表现进行批评定的。故意在产品代言人代言时表现为产品代言人明知产品有缺陷，或广告内容虚假，宣传后会损害消费者利益，仍然夸大其词，隐瞒事实，向消费者做出虚假宣传。过失则表现为行为人对代言产品的危害后果应负注意义务的疏忽和懈怠。[3]如产品代言人在代言产品时，没有做到善良管理人的注意标准，未履行注意义务。只关注获利，不注意代言产品的真实性及危害性。产品代言人一旦接受代言，不仅与委托人（厂商）发生民事法律关系，并与消费者产生了一种特殊的权利与义务的关系，应该积极地承担起相应的义务，即保护消费者信赖利益的“注意义务”。如果产品代言人怠于履行此种特殊的注意义务，就可以认为代言人在代言行为中存在过失。
2.产品代言人侵权责任归责原则
（1）归责原则基本理论
归责原则是侵权责任的核心，侵权责任法上的“归责”实际上是指行为人由于其所做出的行为和物件侵害他人以后，对该损害承担责任的依据。由于法律具有不同的价值判断，这个根据有三种类型：即行为人的过错，以发生的损害以及公平，侵权行为人根据不同的价值判断标准承担侵权责任。[4]通俗来说，归责原则即是用于确定责任由何人承担。在学界，关于侵权责任法有“二元说”和“三元说”之分，前者把归责原则粗略地分为过错责任和无过错责任，而后者则更细一步地进行划分，分成过错责任，过错推定责任和无过错责任。我国则把过错推定责任看作是过错责任的特殊形式。
（2）产品代言人虚假代言的归责原则
在依据不同的归责原则分类的情形下，可以把侵权行为划分为适用过错责任原则的一般侵权和适用无过错责任原则的或者过错推定原则的特殊侵权。由于我国法律法规未对产品代言人虚假广告代言责任做出规定，而无过错原则只适用于饲养动物致害，高度危险作业致害，环境污染致害等几类有限的情况，所以产品代言人的虚假广告代言属于一般侵权，适用于过错归责原则。
另一方面，若适用严格责任即无过错责任，则对产品代言人要求过于苛刻，加重了其所承担的责任，导致法律的天平失衡，进一步加大了广告代言的风险，从而在某种程度上抑制了商品销售，不符合我国现实。
在举证责任上，适宜采用举证倒置，推定产品代言人有过错，需由其证明自己的行为无过错除外。这样，有利于促使产品代言人尽到自己的善良管理义务，也减小了受害人在实务操作时遇到的举证责任难度。
注释：
[1]魏振瀛 .民法（第四版） .北京 ：高等教育出版社 ，2010 ：645-648
[2]程啸：“侵权法讲义”，第15页
[3]参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条
[4]王利明：《侵权行为法研究》（上卷）中国人民人学出版社2004年版，第193-194页。
参考文献：
[1].魏振瀛 .民法（第四版） .北京 ：高等教育出版社 ，2010 ：645-64
[2]. 张保红.产品代言人侵权责任论纲.《法学论坛》.2009年5月
[3]. 张丽丽，宋文峰.产品代言人侵权责任若干问题探讨，《法制与社会》，2012（06）
[4].于林洋《虚假广告侵权研究》，北京：中国检察出版社，2007年版第50页
[5].王福友，徐培译.轮产品代言人侵权责任，《法学杂志》，2012年第9期
（1）产品代言人侵权责任是行为违法产生的法律后果
一般認为，侵权行为首先是一种民事过错行为，即行为违反了法定义务。侵权行为同时又是对他人造成了伤害结果的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。[1]由此可见，违法性就是侵权行为的本质。
而产品代言人在代言产品时，有的在形式上违法，例如郭德纲代言的“藏秘排油”进行虚假宣传。该产品经专家鉴定，与他所宣传的藏族同胞所饮用的茶没有什么关联。在调查中还有意外收获，原来该产品使用的商标是正在受理尚未批准的，郭德纲故意夸大了产品使用后会产生的效果，甚至可以说是无中生有，他进行虚假代言的行为已经违反了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的第十一条，“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐食品、药品，使消费者遭受损害，消费者依据消费者权益保护法等法律相关规定请求其与食品、药品的生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。”有的则故意隐瞒产品的缺陷，夸大产品功能，违反了诚实信用原则，具有实质上的违法性，产品代言人在虚假宣传时所做出的行为从本质上来说，是损害了消费者的法益，具有违法性。因此若产品代言人在代言产品时所做出的虚假宣传足以使得消费者由于误导而购买该类产品，则消费者的法益受到了侵害，此时产品代言人的代言行为具有违法性。
（2）损害的事实
产品代言人的代言行为导致消费者受到损害的途径可以分为两种，第一种是受害人听信了产品代言人的虚假代言，而实际上产品的效果不如代言人所述，达不到预期效果，因而受到了损失。第二种途径是消费者基于对产品代言人的信任，在他的推荐下购买了其所代言的产品，而产品存在着缺陷，同时此缺陷产品造成了受害人的损失。
侵权责任构成当中客观后果的要件损害事实也是产生赔偿责任的基础，是指某一行为使得权利主体的法益受到侵害的客观事实。损害事实可以分为人身损害事实，财产损害事实和精神损害事实。人身损害事实是指由于侵权行为，对受害人的人身权，健康权，生命权造成损害的事实。在这里表现通常是，产品代言人代言的化妆品对消费者的皮肤造成损害，食品导致了消化问题甚至是食物中毒，电子产品爆炸导致了消费者的受伤。当然也不仅仅只是消费者的人身权，健康权，生命权受到损害才属于人身损害事实，也可能是第三人的人身权，健康权，生命权收到了损害再次的损害事实。
精神损害事实是指侵权人的行为导致受害人的精神性人格利益遭受的损失事实。常见如化妆品造成人身损害事实后，给使用者造成了肉体伤害之后，还留下的心理创伤，对其工作生活造成了不便的影响，无法参与正常的社会活动。法律上确认精神损害往往将发生的原因法定化，即只有受害人的民事权益受到损害属于法律明文规定时，才能提起精神损害赔偿的请求。
（3）违法行为与损害结果直接存在因果关系
从哲学的角度看，因果关系即是条件A导致了事实B的发生，那么就可以说A与B之间具有哲学意义上的因果关系。而因果关系在民法上能够确认责任是否成立以及责任的范围，是确定侵权责任归属的基础。侵权法上的因果关系指的是侵权人的侵权行为与受害人受到的损害事实之间存在客观联系。在判定侵权人的侵权行为与受害人受到的损害事实是否存在因果关系的方法上又存在这条件说和原因说，而原因说又细分为必然因果关系说和相当因果关系说，而我们通常采用的就是相当因果关系说，相当因果说认为，事实A仅于某种情况B发生某种结果C，并不能认为有因果关系，而必须依据一般观点，在普遍的条件下也发生同样的结果，这样才能认为事实A和结果B之间具有因果关系。相当因果关系理论也是目前被各国采用最多的通说，其可取之处在于它是根据一般观念，社会的一般见解，是直观认识与客观世界的结合。[2]
（4）行为人的过错
侵权责任法中的过错是指侵权人在实施侵权行为时主观的心理态度。过错分为故意与过失，故意即侵权人能够遇见自己的侵权行为带来的损害后果，仍然希望或者放任它发生的主观心理态度。过失即侵权人能够预见自己的侵权行为带来的损害后果，却疏忽大意未能预见或已经预见到自己的行为可能发生的危害后果，轻信能避免，结果未能避免的主观心理态度。过错的判断决定了一般侵权行为的成立与否，影响着侵权行为的评定和赔偿责任范围的确定。
虽然过错是侵权人的主观心理态度，但通常是根据侵权人的客观表现进行批评定的。故意在产品代言人代言时表现为产品代言人明知产品有缺陷，或广告内容虚假，宣传后会损害消费者利益，仍然夸大其词，隐瞒事实，向消费者做出虚假宣传。过失则表现为行为人对代言产品的危害后果应负注意义务的疏忽和懈怠。[3]如产品代言人在代言产品时，没有做到善良管理人的注意标准，未履行注意义务。只关注获利，不注意代言产品的真实性及危害性。产品代言人一旦接受代言，不仅与委托人（厂商）发生民事法律关系，并与消费者产生了一种特殊的权利与义务的关系，应该积极地承担起相应的义务，即保护消费者信赖利益的“注意义务”。如果产品代言人怠于履行此种特殊的注意义务，就可以认为代言人在代言行为中存在过失。
2.产品代言人侵权责任归责原则
（1）归责原则基本理论
归责原则是侵权责任的核心，侵权责任法上的“归责”实际上是指行为人由于其所做出的行为和物件侵害他人以后，对该损害承担责任的依据。由于法律具有不同的价值判断，这个根据有三种类型：即行为人的过错，以发生的损害以及公平，侵权行为人根据不同的价值判断标准承担侵权责任。[4]通俗来说，归责原则即是用于确定责任由何人承担。在学界，关于侵权责任法有“二元说”和“三元说”之分，前者把归责原则粗略地分为过错责任和无过错责任，而后者则更细一步地进行划分，分成过错责任，过错推定责任和无过错责任。我国则把过错推定责任看作是过错责任的特殊形式。
（2）产品代言人虚假代言的归责原则
在依据不同的归责原则分类的情形下，可以把侵权行为划分为适用过错责任原则的一般侵权和适用无过错责任原则的或者过错推定原则的特殊侵权。由于我国法律法规未对产品代言人虚假广告代言责任做出规定，而无过错原则只适用于饲养动物致害，高度危险作业致害，环境污染致害等几类有限的情况，所以产品代言人的虚假广告代言属于一般侵权，适用于过错归责原则。
另一方面，若适用严格责任即无过错责任，则对产品代言人要求过于苛刻，加重了其所承担的责任，导致法律的天平失衡，进一步加大了广告代言的风险，从而在某种程度上抑制了商品销售，不符合我国现实。
在举证责任上，适宜采用举证倒置，推定产品代言人有过错，需由其证明自己的行为无过错除外。这样，有利于促使产品代言人尽到自己的善良管理义务，也减小了受害人在实务操作时遇到的举证责任难度。
注释：
[1]魏振瀛 .民法（第四版） .北京 ：高等教育出版社 ，2010 ：645-648
[2]程啸：“侵权法讲义”，第15页
[3]参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条
[4]王利明：《侵权行为法研究》（上卷）中国人民人学出版社2004年版，第193-194页。
参考文献：
[1].魏振瀛 .民法（第四版） .北京 ：高等教育出版社 ，2010 ：645-64
[2]. 张保红.产品代言人侵权责任论纲.《法学论坛》.2009年5月
[3]. 张丽丽，宋文峰.产品代言人侵权责任若干问题探讨，《法制与社会》，2012（06）
[4].于林洋《虚假广告侵权研究》，北京：中国检察出版社，2007年版第50页
[5].王福友，徐培译.轮产品代言人侵权责任，《法学杂志》，2012年第9期