论文部分内容阅读
摘 要：抗辩制又称当事人主义诉讼方式：双方当事人各自收集并向法庭展示其证据，并以对抗方式表达自己对事实和法律的理解，提出自己的正义主张；法官则处于消极中立的地位并作出审判。对于法律事实更有说服力和证明力，并构架出这样等腰三角形架构：律师=私权 —对— 行政司法机关=公权|| 法官独立中立的裁判人，从而有利于建立起司法公正，并进一步树立起社会公正。只要能实现司法公正，社会公正，人们愿意为其承担随之而来的较高的社会成本。
关键词：抗辩制；讯问制；法律事实；司法公正；社会公正；社会成本；交涉性
自清末修律，引进和传播西方法律学说和法律制度，其中从欧洲的大陆法系引入了“讯问制”审判方式，而当时另一种也占主流的“抗辩制”却并没有被采用，这就说明即使在满清修律之时，虽然在主观上是一种被动的，被迫的立法活动，但也不是没有经过选择的，作为精通中外法学的沈家本等法学家兼修律大臣为什么会作出这样的选择呢？
抗辩制和讯问制都是属于现代型诉讼制度，其审判职能都具有明显的“中立性”的特征，审判着在程序结构和运作中始终保持着客观中立的立场和地位。是两种不同的方式审判方式。抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式），各方自行调查并收集证据，各自聘请的律师来进行（民事）。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人，很少参加讯问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论——消极的中立。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也可以在恪守客观中立的前提下担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题——积极的中立。概括说来，在讯问制中，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。
这两种审判方式各有什么优点？中国应当采取何种审判方式？本文打算把他放在当今之中国政治经济环境大变革的现实大背景下讨论抗辩制与讯问制之优劣，试图探研出一点有中国特色的抗辩制。
从理论和实践两个大的方面来阐述
理论上抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。朱苏力教授早在1995年就这一课题就有全面的论述，文章发表至今已有十年时间了。这期间中国社会发生了巨大的变化，如果说当时还是前沿性的课题的话，现在却是迫在眉睫的需要。为了更好地阐述清楚有中国需要抗辩制，使这一观点更有说服力，以下大量引用了他的观点以便于论证中国必须采用抗辩制。
首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了更客观和更全面的理解。让我们对比一下询问制与抗辩制对于这一司法原则的不同，在询问制时“这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。司法依据的仅仅是法律所确认事实只是案件事实的一部分。由于司法的诉讼时限、资金和人力的限制，无法在法定时限中发现的。并且是法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等。即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的”［1］。
从以上朱苏力教授的精辟论述可以看出采用讯问式审判中，要实现以事实为根据，以法律为准绳这一司法原则，首先既然询问制在实践上在司法实践上是很难实现的，是把司法理想和司法操作混同，其次询问制由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，也同样不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。而且讯问式审判中所称的事实也是必须由证据所支持的事实，法律事实而决定的。同时我们现在所遵循的讯问制在实现以事实为根据，以法律为准绳这一司法原则时，发现它是不圆满的是有缺陷的，是不能做到并实现这一司法原则的。既然如此，在抗辩制与询问制中他们所依靠事实都必须是由证据所支持的事实，那么为什么不考虑采用抗辩制？
“依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查和确定更为公正和有效。政府是人民的政府，法院和检察院是人民法院和人民检察院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对”［2］。
本文不同意此观点，最大的弊端就是他已经看出在于我国询问制问题产生的基础是“从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的” “政府是人民的政府，法院和检察院是人民法院和人民检察院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对”。一厢情愿的指望法官和检察官，一项至关重要的法律制度，怎么能完全依靠法官个人的自我反省和自我约束呢？以一种理想化的意识形态却想要解决既纷繁复杂、千变万化，各种利益交叉纵横社会现实，特别是我们的法院和人民检察院还没有做到司法独立，特别在经济上和人员选任上，即从一般的书记员到院长所有人员的工资等各项费用都是由各级政府负担，人员选任更是如此。我国的政治制度中各级官员的选拔制度还未真正的建立起来，也未同时建立配备一整套监督体制。在这种情形下，我国法官，检察官队伍现实情况是他们的人员素质、组成、理论水平，与世界接轨还有较大的差距，并且更直接的是正是因为我国采取的是非真正意义上的询问制审判方式。左卫民、万毅在<我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究〉一文中，“我国刑事诉讼制度虽然在表面上具有职权主义诉讼的某些形式要素和特征，但是从整体上考察，它在本质上并非现代型刑事诉讼制度，而是一种带有强烈的纠问主义色彩的传统型刑事诉讼制度，受制于自身的传统性因素，它与作为现代型刑事诉讼制度的职权主义诉讼之间存在着本质的区别”［3］。1审前程序。我国刑事诉讼制度由于长期处于传统犯罪控制观念的侵润、支配之下，在审前程序的结构上带有明显的审问式色彩，由于缺乏前有力的西发生查机制，侦控机关在审前程序中的职权运用具有相当大的任意性，嫌疑人在程序中的地位趋于客体化，诸如沉默权、律师帮助全等或缺乏或严重受限。因而，其人权难以得到有效保障。在实质上，我国现行刑事诉讼的审前程序，带有比较强的任意性、强制性等前现代特点，这与现代型刑事诉讼制度审前程序理性、文明的特征形成鲜明对比。2审判程序。我国，“侦查中心主义”一直占据支配地位，侦查同查成为整个刑事诉讼的中心，侦查阶段成为刑事诉讼最主要、最关键的阶段，案件的处理结果一般与侦查结果相一致，法庭审判成为根据侦查阶段形成的调查笔录做出判决的书面审理过程。同样，即使在审判阶段，庭审也不居于中心地位，法官将相当精力和工作放在庭前和庭外。
从我国法官的权力而言，有两种观点：“一种认为我国法官的权力实在太小，法官被各种其他的权利所束缚。一种观点认为我国法官的权力已经达到了没有边际的程度，已经不是有没有自由裁量权的问题，而是自由裁量已经发展到了任意妄为的程度。我们的时代已经不允许我们放任任何权力，法官的权利也不例外”。既是裁判又是运动员其权力过大，不但是直接主导——事实审，也直接决定——法律审，包括调查取证，询问证人等等，“中国的法官在法律领域拥有重要的、机遇没有限制的权利；在政治与行政制度框架内权力则极其微小；宗教与道德的多元化则导致在该领域法官的权力未能受到有效制约。［4］”。
这样问题自然产生了，第一，讯问制这样审判方式对我国的法官整体水平提高没有任何帮助，倒是培养权力膨胀意识。而这种意识在中国就从来没有断过，三千年的封建官本位意识没有一天脱离过，不利于培育法官从内心意识自己不官而是一个时时刻刻处于中立地位、格受法律的仲裁人角色。第二，谁来监督评判法官的审理过程和判决是否公正是否合理呢？（而检察院、人大等机构只能事后监督）而这里也正是滋生腐败和产生不公的温床。第三，我国现实是由于社会贫富差距加大，城乡差距加大，东西部地区差距加大，社会的不合理现象剧增，社会矛盾加剧，而司法公正作为社会公正的最后防线起着维护社会稳定的坚实作用，失去了这道屏障对我国社会稳定会产生根本的动摇，这就对法官社会角色在任职，素质，能力，道德等各方面提出了严格的社会现实要求，要使法官能很好地肩负着一重任必须要有好的司法制度提供给他们以便他们在这一平台上去实现并发挥其作用，这也从理论上和现实中证明了我国需要抗辩制。
再看看抗辩制“而抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果”。［5］。
按照抗辩制诉讼中，法官处于消极中立地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；因此，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件事实，并据之作出判决。这恰恰是我国法官最急迫有待提高的，同时对法官的理论水平，判案经验，逻辑思维等等各个方面提出新的要求。对法官的素质要有一个质的飞跃，迫使法官将全部精力投入研究法律、钻研法律、不论在理论上还是实践上去提高法官在各个层面的司法水平。这极大的促进了我国法官整体水平的提高，才有利于培养出一批我国急需的精英法官。
作为当事人的代理人——律师自然要发挥出自己全部才智，全力的维护自己当事人的利益。在举证过程中各方必定会并经常提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据。语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用，出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一个案件中，一个作为本体意义上的事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢得案件，至少减少自己的不利；而本体意义上的事实有利的一方，如果缺乏一个逻辑思维严密并精通法律的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。这样的结果是可以使我国律师水平再提高一个层次，这样当我国法律服务同世界接轨后，我国律师就可以在较高的法律服务的领域里同世界律师同行既竞争又相互合作。同时必然对我国的律师发展有巨大的促进作用，充分发挥律师在我国新的法制框架中所应有的重要作用，并作为我国法治建设的一个重要的、不可或缺的环节，推动我国法治发展。
这里也最能充分的展示抗辩制的魅力，它在构架这样一个结构即律师作为私权的化身展现在法庭上，完全是老百姓的代言人去对抗公权——这个在现有社会还无其他力量能与之抗衡的权力，只有私权的力量越强大，我们所期待的法治就越发达。而律师在其中发挥的作用越大，私权的保护就越得到充分的体现。有了这样的构架，权力与权利之间就能达到一种平衡，而这种平衡往往就公正合理的体现。同时还要指出抗辩制是双方当事人各自委托其律师充分维护自己的利益，.我们每个人没有哪一个人比得上自己最关心自己的利益得失了。自己的利益得到了可靠的保护，这里有两点得到保证：一是当事人的利益有人即律师为自己极力维护，二是双方至少在这个制度结构内是完全平等的，法官则完全出于消极中立地位是个完全独立的裁判者。构成了这样等腰三角形架构：律师=私权 —对— 行政司法机关=公权|| 法官独立中立的裁判人
因此，如果采用抗辩制司法程序，我国法官实际上所采纳的原则所表现出来的是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据事实为根据，但究其实质仍是“以事实为根据”。
二
“与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。同时引出的第二个问题是习惯于重视实质正义的中国老百姓能否接受这一原则的变化。我在此所要说明的只是这一原则的改变将实际上改变的中国老百姓对于中国司法和司法公正的一种预期”［6］。
但是在考虑这一问题是忽略了一个更重要的社会问题即如果采用抗辩制能真正的实现社会正义、社会公正，或者可能；当需要老百姓去选择时，他们自然会毫不犹豫的选择抗辩制，社会公正已经成为当今社会主要的焦点问题，这个问题得不到很好地解决将极大的影响我国社会经济的正常发展。司法公正至少要做到没有个案例外，没有案外决定，不受政策影响，所有的人只有进入司法程序就一视同仁，认识熟悉法官的当事人私下与法官联络交往，反而容易为法官所先令承担败诉的结果。实行抗辩制还有一个更深刻的目的即潜移默化的培养人们维权意识，倡导人权，尊重人权，加强民主意识，举个例子，当你打开电视看我国古装戏，凡是判案的都是老爷端坐在高堂之上，而双方当事人被恫吓并跪在堂前，老爷没问两句就开始用刑。我们祖祖辈辈就是在这样的教育环境下去认识法律和司法程序的。几千年来至今都未有较大改变，法官法官首先是官，因为其高高在上，便可以以权压人，以权制人，而不是法律，我国也从未有过法官这一概念，在我们这样一个传统以纠问制为主体的国度里，第一，官本位思想占主导，第二，毫无人权而言，本文一开始所也提到的沈家本等法学家为什么会作出这样的选择呢？就是与我国当时的国情出发，必须采用欧洲的大陆法系引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，当时的人们尚可能接受，因为讯问制的形式同我国传统的纠问制就其形式有点近似，但讯问制”（inquisitorial system）审判方式本身而言，顶多学了点皮毛而已。
抗辩制的方式可以使中国人感受到一种新的审判方式，第一，自己可以像主人一样出现在法庭上，不被恫吓和失去尊严，并且还不是孤立无援的，还有一个精通法律并全心全意维护自己利益的忠实帮手即自己选择并信赖的律师。他在形式上告诉每一个中国人，即使在法庭上你也有你的权利和尊严，并且不论原告、被告甚至法官，大家都是平等的。没有人可以剥夺你的合法权利。不管法官或者公诉人内心是否真正的崇尚人权至上的理念，至少在形式上保证了当事人的人权不被侵害。这就是在我国的司法实践中以形式去倡导人权，尊重人权，先形式后内容，慢慢的培育中国人的人权意识和民主意识。第二，当看到自己的律师为自己在法庭上慷慨陈词，律师相互雄辩，律师可以在律师之间在辩论中相互的碰撞中可以产生思想的火花，新的法律理念和观点就是在这碰撞中诞生的。法官在看似消极的中立，展示出独立裁判者的智慧和法律的威严。其他人包括当事人既可以看到法律除了枯燥的条文，还有其生动的一面，律师们作为司法职业人，执业技能高超，敬业尽职的高尚的职业道德以及法官冷面而对严格依法中立审判。从而树立起司法公正的信心。而司法公正直接决定着社会公正，而社会公正又是我国现形式下亟待解决的社会问题。
三
从实践上
朱苏力教授提出“实行抗辩制所涉及的另一个必须考虑的问题是纠纷解决的社会成本。诉讼各方都必须同时独立地收集对己方有利和不利证据。在理论上就必须花费两倍的人力、财力来收集同样一些证据。这当然是社会成本更高的纠纷解决办法。
在普通法国家，从法官审判所产生的具有一定约束力的法律原则或规则。这些判例构成了法律体系，无需立法机关进行立法和修改。尽管成本很高，但由于――法官立法――这种高成本就在一定程度上被抵销了。抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动社会成本；而讯问制节省了司法活动的社会成本，但增加了立法活动社会成本。而中国在立法制度上是大陆法系类型的立法制度，而在司法制度上，采用了类似普通法的抗辩制，那就是将两种制度的“高消费”结合在一起了，也许是结合这两种制度的毛病”［7］。
朱苏力教授对抗辩制和讯问制在社会成本上进行了对比，对这个问题我认为要放眼全局和我国所制定的长期发展观来对应，不能仅就眼前的情况做出决策。一是，在我国现在情况下，经济发展已经到了一个新的台阶，中国的发展路线有了新的改变，即提出以人为本的发展思路，改变了以往一味的只注重经济产值方式，抗辩制是以人为本的具体体现。二是，朱教授对抗辩制一文写于10年前，我国不论在经济上还是法制改革都有了巨大的变化，第一，是我国把律师国办所全部改为合作、合伙制，律师身份由原来的国家公务变为自由职业者。使律师具有较完全独立，更好地为当事人服务。第二，我国2002年建立了统一的全国司法职业资格考试，把法官、检察官、律师的准入制考试合并为一次考试，统一了门槛。这样法官、检察官的法律水平就可以向律师看齐，至少避免他们越来越低造成我国法律水平的整体下降，同时有利于建立较为统一的法律思维方式，为三者人员可能的良性循环打下基础。第三，我国的经济水平达到了新的规模，进入关键时期全面小康时期。同时于2001年我国也成功地加入了世贸组织，我国进入全面与世界接轨的时期，从2001年至今我国全方面的修改我国的法律法规和各个等级的各种规章以符合世贸的规定以及和国际接轨。三是，我国努力向法治方向转变，随着经济的发展，必须依靠法治来管理经济，才能使中国经济得到更好的发展，否则不但不促进其发展，反而会严重制约经济发展。从法理上讲是经济的发展推动了法治的发展，经济和法治具有极其密切的联系，是相互贯通的。要发展经济必须要建立法治，这也为现代西方发达国家社会发展的事实所证明。四是，现今我国贫富差距大社会矛盾加剧，抗辩制有利于在全社会树立起公正，缓解社会矛盾。五是，抗辩制有利于推动我国民主的发展，是民主发展最生动的教科书。
综合以上所有因素都迫切促使我国现在首先尽快建立起我国抗辩制的审判的构架，现在各方面的时机已经成熟。首先，就社会全局而言抗辩制有助于建立司法公正，从而建立起社会公正，这正是我国目前迫切需要的。也是老百姓翘首企盼的，为维护社会稳定起着中流砥柱的作用。其次，我国的长远目标而言，也是全面建立法治社会的核心，为我国建立文明民主富强的法治社会的基础。这样抗辩制建立时其作为解决社会纠纷的制度尽管成本很高，但与他所建立的社会公正而言，完全是值得的。第三，抗辩制有助于培养人们的民主意识，灌输民主意识的主要方式就是让人们看到法律面前一律平等，而平等又是民主最最基本条件。同时又有利于教导包括法官在内所有人尊重人权、倡导人权，而尊重人权和民主意识两者之间又是相辅相成的，这样就形成了一个良性循环，反过来又促进抗辩制进一步完善，司法更公正。第四，也是最现实的我国本身现行的审判制度也不真正的大陆法系的讯问制，前面已引用加以论述认为这是一个误区即用真正的现代诉讼审判制度大陆法系的讯问制的实质标准来衡量我国现在的审判制度，就会发现其与之相去甚远，顶多是在形式上有些类似。第五，抗辩制所需的法律职业者最基本的条件上，现在均基本可以满足，抗辩制所需的社会接受程度比先前更为紧迫，邓小平几十年前的至理名言“不管白猫黑猫，能捉老鼠就是好猫”这句话已深入人心，老百姓很现实不管那种审判方式只要能公正，他们就双手赞同。而且耳闻目睹西方电影里抗辩制的审判方式，绝大多数中国老百姓从内心里面是非常羡慕并赞赏的，在他们看来这就是西方民主法制最直观地体现。相对于司法公正，社会成本的代价是愿意承受的。
四
这里还要强调的抗辩制的建立是司法公正的程序构建之一 ，抗辩制为程序的交涉性的最重要体现——诉讼当事人以对抗的方式表达自己对事实和法律的理解，提出自己的正义主张。公正性在很大程度上取决于在这一交涉过程中各个当事人相互交涉的程度，即它们各自阐述自己的主张并听取对方的主张的程度，矛盾和冲突在交涉的过程中得到的缓释，通过交涉而形成的决定也更具有包容性。参与者在程序中的主体地位是其能够充分了解决定作出的过程，并且充分发挥其影响最终决定的作用，从而更容易接受程序决定，即使是由于程序进行而蒙受了不利结果的当事者也不得不接受该结果，这无疑增强了程序结果的权威性。更重要的事，参与者在程序中以主体身份发挥作用的过程本身便是对司法的评价过程，它不仅影响着程序的结果，而且对程序中所适用的实体规范作出主体评价，在一个具备良好机制的法治国中，这种评价构成法律成长的重要推动力［8］。
综上所述中国必须采用抗辩制，当然仅仅依靠抗辩制还不能建立司法公正，还需要在体制上，如司法独立，审判独立，等等。但抗辩制不论从理论上还是实践上以及我国的现实国情上都急需着手建立。而且抗辨制的建立必须以现代审判制度的实质精髓为核心并以现代法治保障人权-司法公正等原则为最高原则，以全新的审判制度引导中国法治跨入新阶段。
注释：
［1］ 朱苏力《关于抗辩制改革》北大思想法律网 1995年。
［2］ 朱苏力 同上。
［3］ 左卫民、万毅《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》——《中国法学》2003年第四期 中国法学会主办。
［4］ 葛洪义《法官的权力》——《中国法学》 2003年第四期 中国法学会主办。
［5］ 朱苏力 同上。
［6］ 朱苏力 同上。
［7］ 朱苏力 同上。
［8］ 姚莉：《司法公正要素分析》——《法学研究》 2003年第五期 中国社会科学院法学研究所主办。
关键词：抗辩制；讯问制；法律事实；司法公正；社会公正；社会成本；交涉性
自清末修律，引进和传播西方法律学说和法律制度，其中从欧洲的大陆法系引入了“讯问制”审判方式，而当时另一种也占主流的“抗辩制”却并没有被采用，这就说明即使在满清修律之时，虽然在主观上是一种被动的，被迫的立法活动，但也不是没有经过选择的，作为精通中外法学的沈家本等法学家兼修律大臣为什么会作出这样的选择呢？
抗辩制和讯问制都是属于现代型诉讼制度，其审判职能都具有明显的“中立性”的特征，审判着在程序结构和运作中始终保持着客观中立的立场和地位。是两种不同的方式审判方式。抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式），各方自行调查并收集证据，各自聘请的律师来进行（民事）。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人，很少参加讯问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论——消极的中立。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也可以在恪守客观中立的前提下担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题——积极的中立。概括说来，在讯问制中，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。
这两种审判方式各有什么优点？中国应当采取何种审判方式？本文打算把他放在当今之中国政治经济环境大变革的现实大背景下讨论抗辩制与讯问制之优劣，试图探研出一点有中国特色的抗辩制。
从理论和实践两个大的方面来阐述
理论上抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。朱苏力教授早在1995年就这一课题就有全面的论述，文章发表至今已有十年时间了。这期间中国社会发生了巨大的变化，如果说当时还是前沿性的课题的话，现在却是迫在眉睫的需要。为了更好地阐述清楚有中国需要抗辩制，使这一观点更有说服力，以下大量引用了他的观点以便于论证中国必须采用抗辩制。
首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了更客观和更全面的理解。让我们对比一下询问制与抗辩制对于这一司法原则的不同，在询问制时“这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。司法依据的仅仅是法律所确认事实只是案件事实的一部分。由于司法的诉讼时限、资金和人力的限制，无法在法定时限中发现的。并且是法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等。即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的”［1］。
从以上朱苏力教授的精辟论述可以看出采用讯问式审判中，要实现以事实为根据，以法律为准绳这一司法原则，首先既然询问制在实践上在司法实践上是很难实现的，是把司法理想和司法操作混同，其次询问制由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，也同样不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。而且讯问式审判中所称的事实也是必须由证据所支持的事实，法律事实而决定的。同时我们现在所遵循的讯问制在实现以事实为根据，以法律为准绳这一司法原则时，发现它是不圆满的是有缺陷的，是不能做到并实现这一司法原则的。既然如此，在抗辩制与询问制中他们所依靠事实都必须是由证据所支持的事实，那么为什么不考虑采用抗辩制？
“依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查和确定更为公正和有效。政府是人民的政府，法院和检察院是人民法院和人民检察院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对”［2］。
本文不同意此观点，最大的弊端就是他已经看出在于我国询问制问题产生的基础是“从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的” “政府是人民的政府，法院和检察院是人民法院和人民检察院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对”。一厢情愿的指望法官和检察官，一项至关重要的法律制度，怎么能完全依靠法官个人的自我反省和自我约束呢？以一种理想化的意识形态却想要解决既纷繁复杂、千变万化，各种利益交叉纵横社会现实，特别是我们的法院和人民检察院还没有做到司法独立，特别在经济上和人员选任上，即从一般的书记员到院长所有人员的工资等各项费用都是由各级政府负担，人员选任更是如此。我国的政治制度中各级官员的选拔制度还未真正的建立起来，也未同时建立配备一整套监督体制。在这种情形下，我国法官，检察官队伍现实情况是他们的人员素质、组成、理论水平，与世界接轨还有较大的差距，并且更直接的是正是因为我国采取的是非真正意义上的询问制审判方式。左卫民、万毅在<我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究〉一文中，“我国刑事诉讼制度虽然在表面上具有职权主义诉讼的某些形式要素和特征，但是从整体上考察，它在本质上并非现代型刑事诉讼制度，而是一种带有强烈的纠问主义色彩的传统型刑事诉讼制度，受制于自身的传统性因素，它与作为现代型刑事诉讼制度的职权主义诉讼之间存在着本质的区别”［3］。1审前程序。我国刑事诉讼制度由于长期处于传统犯罪控制观念的侵润、支配之下，在审前程序的结构上带有明显的审问式色彩，由于缺乏前有力的西发生查机制，侦控机关在审前程序中的职权运用具有相当大的任意性，嫌疑人在程序中的地位趋于客体化，诸如沉默权、律师帮助全等或缺乏或严重受限。因而，其人权难以得到有效保障。在实质上，我国现行刑事诉讼的审前程序，带有比较强的任意性、强制性等前现代特点，这与现代型刑事诉讼制度审前程序理性、文明的特征形成鲜明对比。2审判程序。我国，“侦查中心主义”一直占据支配地位，侦查同查成为整个刑事诉讼的中心，侦查阶段成为刑事诉讼最主要、最关键的阶段，案件的处理结果一般与侦查结果相一致，法庭审判成为根据侦查阶段形成的调查笔录做出判决的书面审理过程。同样，即使在审判阶段，庭审也不居于中心地位，法官将相当精力和工作放在庭前和庭外。
从我国法官的权力而言，有两种观点：“一种认为我国法官的权力实在太小，法官被各种其他的权利所束缚。一种观点认为我国法官的权力已经达到了没有边际的程度，已经不是有没有自由裁量权的问题，而是自由裁量已经发展到了任意妄为的程度。我们的时代已经不允许我们放任任何权力，法官的权利也不例外”。既是裁判又是运动员其权力过大，不但是直接主导——事实审，也直接决定——法律审，包括调查取证，询问证人等等，“中国的法官在法律领域拥有重要的、机遇没有限制的权利；在政治与行政制度框架内权力则极其微小；宗教与道德的多元化则导致在该领域法官的权力未能受到有效制约。［4］”。
这样问题自然产生了，第一，讯问制这样审判方式对我国的法官整体水平提高没有任何帮助，倒是培养权力膨胀意识。而这种意识在中国就从来没有断过，三千年的封建官本位意识没有一天脱离过，不利于培育法官从内心意识自己不官而是一个时时刻刻处于中立地位、格受法律的仲裁人角色。第二，谁来监督评判法官的审理过程和判决是否公正是否合理呢？（而检察院、人大等机构只能事后监督）而这里也正是滋生腐败和产生不公的温床。第三，我国现实是由于社会贫富差距加大，城乡差距加大，东西部地区差距加大，社会的不合理现象剧增，社会矛盾加剧，而司法公正作为社会公正的最后防线起着维护社会稳定的坚实作用，失去了这道屏障对我国社会稳定会产生根本的动摇，这就对法官社会角色在任职，素质，能力，道德等各方面提出了严格的社会现实要求，要使法官能很好地肩负着一重任必须要有好的司法制度提供给他们以便他们在这一平台上去实现并发挥其作用，这也从理论上和现实中证明了我国需要抗辩制。
再看看抗辩制“而抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果”。［5］。
按照抗辩制诉讼中，法官处于消极中立地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；因此，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件事实，并据之作出判决。这恰恰是我国法官最急迫有待提高的，同时对法官的理论水平，判案经验，逻辑思维等等各个方面提出新的要求。对法官的素质要有一个质的飞跃，迫使法官将全部精力投入研究法律、钻研法律、不论在理论上还是实践上去提高法官在各个层面的司法水平。这极大的促进了我国法官整体水平的提高，才有利于培养出一批我国急需的精英法官。
作为当事人的代理人——律师自然要发挥出自己全部才智，全力的维护自己当事人的利益。在举证过程中各方必定会并经常提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据。语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用，出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一个案件中，一个作为本体意义上的事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢得案件，至少减少自己的不利；而本体意义上的事实有利的一方，如果缺乏一个逻辑思维严密并精通法律的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。这样的结果是可以使我国律师水平再提高一个层次，这样当我国法律服务同世界接轨后，我国律师就可以在较高的法律服务的领域里同世界律师同行既竞争又相互合作。同时必然对我国的律师发展有巨大的促进作用，充分发挥律师在我国新的法制框架中所应有的重要作用，并作为我国法治建设的一个重要的、不可或缺的环节，推动我国法治发展。
这里也最能充分的展示抗辩制的魅力，它在构架这样一个结构即律师作为私权的化身展现在法庭上，完全是老百姓的代言人去对抗公权——这个在现有社会还无其他力量能与之抗衡的权力，只有私权的力量越强大，我们所期待的法治就越发达。而律师在其中发挥的作用越大，私权的保护就越得到充分的体现。有了这样的构架，权力与权利之间就能达到一种平衡，而这种平衡往往就公正合理的体现。同时还要指出抗辩制是双方当事人各自委托其律师充分维护自己的利益，.我们每个人没有哪一个人比得上自己最关心自己的利益得失了。自己的利益得到了可靠的保护，这里有两点得到保证：一是当事人的利益有人即律师为自己极力维护，二是双方至少在这个制度结构内是完全平等的，法官则完全出于消极中立地位是个完全独立的裁判者。构成了这样等腰三角形架构：律师=私权 —对— 行政司法机关=公权|| 法官独立中立的裁判人
因此，如果采用抗辩制司法程序，我国法官实际上所采纳的原则所表现出来的是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据事实为根据，但究其实质仍是“以事实为根据”。
二
“与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。同时引出的第二个问题是习惯于重视实质正义的中国老百姓能否接受这一原则的变化。我在此所要说明的只是这一原则的改变将实际上改变的中国老百姓对于中国司法和司法公正的一种预期”［6］。
但是在考虑这一问题是忽略了一个更重要的社会问题即如果采用抗辩制能真正的实现社会正义、社会公正，或者可能；当需要老百姓去选择时，他们自然会毫不犹豫的选择抗辩制，社会公正已经成为当今社会主要的焦点问题，这个问题得不到很好地解决将极大的影响我国社会经济的正常发展。司法公正至少要做到没有个案例外，没有案外决定，不受政策影响，所有的人只有进入司法程序就一视同仁，认识熟悉法官的当事人私下与法官联络交往，反而容易为法官所先令承担败诉的结果。实行抗辩制还有一个更深刻的目的即潜移默化的培养人们维权意识，倡导人权，尊重人权，加强民主意识，举个例子，当你打开电视看我国古装戏，凡是判案的都是老爷端坐在高堂之上，而双方当事人被恫吓并跪在堂前，老爷没问两句就开始用刑。我们祖祖辈辈就是在这样的教育环境下去认识法律和司法程序的。几千年来至今都未有较大改变，法官法官首先是官，因为其高高在上，便可以以权压人，以权制人，而不是法律，我国也从未有过法官这一概念，在我们这样一个传统以纠问制为主体的国度里，第一，官本位思想占主导，第二，毫无人权而言，本文一开始所也提到的沈家本等法学家为什么会作出这样的选择呢？就是与我国当时的国情出发，必须采用欧洲的大陆法系引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，当时的人们尚可能接受，因为讯问制的形式同我国传统的纠问制就其形式有点近似，但讯问制”（inquisitorial system）审判方式本身而言，顶多学了点皮毛而已。
抗辩制的方式可以使中国人感受到一种新的审判方式，第一，自己可以像主人一样出现在法庭上，不被恫吓和失去尊严，并且还不是孤立无援的，还有一个精通法律并全心全意维护自己利益的忠实帮手即自己选择并信赖的律师。他在形式上告诉每一个中国人，即使在法庭上你也有你的权利和尊严，并且不论原告、被告甚至法官，大家都是平等的。没有人可以剥夺你的合法权利。不管法官或者公诉人内心是否真正的崇尚人权至上的理念，至少在形式上保证了当事人的人权不被侵害。这就是在我国的司法实践中以形式去倡导人权，尊重人权，先形式后内容，慢慢的培育中国人的人权意识和民主意识。第二，当看到自己的律师为自己在法庭上慷慨陈词，律师相互雄辩，律师可以在律师之间在辩论中相互的碰撞中可以产生思想的火花，新的法律理念和观点就是在这碰撞中诞生的。法官在看似消极的中立，展示出独立裁判者的智慧和法律的威严。其他人包括当事人既可以看到法律除了枯燥的条文，还有其生动的一面，律师们作为司法职业人，执业技能高超，敬业尽职的高尚的职业道德以及法官冷面而对严格依法中立审判。从而树立起司法公正的信心。而司法公正直接决定着社会公正，而社会公正又是我国现形式下亟待解决的社会问题。
三
从实践上
朱苏力教授提出“实行抗辩制所涉及的另一个必须考虑的问题是纠纷解决的社会成本。诉讼各方都必须同时独立地收集对己方有利和不利证据。在理论上就必须花费两倍的人力、财力来收集同样一些证据。这当然是社会成本更高的纠纷解决办法。
在普通法国家，从法官审判所产生的具有一定约束力的法律原则或规则。这些判例构成了法律体系，无需立法机关进行立法和修改。尽管成本很高，但由于――法官立法――这种高成本就在一定程度上被抵销了。抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动社会成本；而讯问制节省了司法活动的社会成本，但增加了立法活动社会成本。而中国在立法制度上是大陆法系类型的立法制度，而在司法制度上，采用了类似普通法的抗辩制，那就是将两种制度的“高消费”结合在一起了，也许是结合这两种制度的毛病”［7］。
朱苏力教授对抗辩制和讯问制在社会成本上进行了对比，对这个问题我认为要放眼全局和我国所制定的长期发展观来对应，不能仅就眼前的情况做出决策。一是，在我国现在情况下，经济发展已经到了一个新的台阶，中国的发展路线有了新的改变，即提出以人为本的发展思路，改变了以往一味的只注重经济产值方式，抗辩制是以人为本的具体体现。二是，朱教授对抗辩制一文写于10年前，我国不论在经济上还是法制改革都有了巨大的变化，第一，是我国把律师国办所全部改为合作、合伙制，律师身份由原来的国家公务变为自由职业者。使律师具有较完全独立，更好地为当事人服务。第二，我国2002年建立了统一的全国司法职业资格考试，把法官、检察官、律师的准入制考试合并为一次考试，统一了门槛。这样法官、检察官的法律水平就可以向律师看齐，至少避免他们越来越低造成我国法律水平的整体下降，同时有利于建立较为统一的法律思维方式，为三者人员可能的良性循环打下基础。第三，我国的经济水平达到了新的规模，进入关键时期全面小康时期。同时于2001年我国也成功地加入了世贸组织，我国进入全面与世界接轨的时期，从2001年至今我国全方面的修改我国的法律法规和各个等级的各种规章以符合世贸的规定以及和国际接轨。三是，我国努力向法治方向转变，随着经济的发展，必须依靠法治来管理经济，才能使中国经济得到更好的发展，否则不但不促进其发展，反而会严重制约经济发展。从法理上讲是经济的发展推动了法治的发展，经济和法治具有极其密切的联系，是相互贯通的。要发展经济必须要建立法治，这也为现代西方发达国家社会发展的事实所证明。四是，现今我国贫富差距大社会矛盾加剧，抗辩制有利于在全社会树立起公正，缓解社会矛盾。五是，抗辩制有利于推动我国民主的发展，是民主发展最生动的教科书。
综合以上所有因素都迫切促使我国现在首先尽快建立起我国抗辩制的审判的构架，现在各方面的时机已经成熟。首先，就社会全局而言抗辩制有助于建立司法公正，从而建立起社会公正，这正是我国目前迫切需要的。也是老百姓翘首企盼的，为维护社会稳定起着中流砥柱的作用。其次，我国的长远目标而言，也是全面建立法治社会的核心，为我国建立文明民主富强的法治社会的基础。这样抗辩制建立时其作为解决社会纠纷的制度尽管成本很高，但与他所建立的社会公正而言，完全是值得的。第三，抗辩制有助于培养人们的民主意识，灌输民主意识的主要方式就是让人们看到法律面前一律平等，而平等又是民主最最基本条件。同时又有利于教导包括法官在内所有人尊重人权、倡导人权，而尊重人权和民主意识两者之间又是相辅相成的，这样就形成了一个良性循环，反过来又促进抗辩制进一步完善，司法更公正。第四，也是最现实的我国本身现行的审判制度也不真正的大陆法系的讯问制，前面已引用加以论述认为这是一个误区即用真正的现代诉讼审判制度大陆法系的讯问制的实质标准来衡量我国现在的审判制度，就会发现其与之相去甚远，顶多是在形式上有些类似。第五，抗辩制所需的法律职业者最基本的条件上，现在均基本可以满足，抗辩制所需的社会接受程度比先前更为紧迫，邓小平几十年前的至理名言“不管白猫黑猫，能捉老鼠就是好猫”这句话已深入人心，老百姓很现实不管那种审判方式只要能公正，他们就双手赞同。而且耳闻目睹西方电影里抗辩制的审判方式，绝大多数中国老百姓从内心里面是非常羡慕并赞赏的，在他们看来这就是西方民主法制最直观地体现。相对于司法公正，社会成本的代价是愿意承受的。
四
这里还要强调的抗辩制的建立是司法公正的程序构建之一 ，抗辩制为程序的交涉性的最重要体现——诉讼当事人以对抗的方式表达自己对事实和法律的理解，提出自己的正义主张。公正性在很大程度上取决于在这一交涉过程中各个当事人相互交涉的程度，即它们各自阐述自己的主张并听取对方的主张的程度，矛盾和冲突在交涉的过程中得到的缓释，通过交涉而形成的决定也更具有包容性。参与者在程序中的主体地位是其能够充分了解决定作出的过程，并且充分发挥其影响最终决定的作用，从而更容易接受程序决定，即使是由于程序进行而蒙受了不利结果的当事者也不得不接受该结果，这无疑增强了程序结果的权威性。更重要的事，参与者在程序中以主体身份发挥作用的过程本身便是对司法的评价过程，它不仅影响着程序的结果，而且对程序中所适用的实体规范作出主体评价，在一个具备良好机制的法治国中，这种评价构成法律成长的重要推动力［8］。
综上所述中国必须采用抗辩制，当然仅仅依靠抗辩制还不能建立司法公正，还需要在体制上，如司法独立，审判独立，等等。但抗辩制不论从理论上还是实践上以及我国的现实国情上都急需着手建立。而且抗辨制的建立必须以现代审判制度的实质精髓为核心并以现代法治保障人权-司法公正等原则为最高原则，以全新的审判制度引导中国法治跨入新阶段。
注释：
［1］ 朱苏力《关于抗辩制改革》北大思想法律网 1995年。
［2］ 朱苏力 同上。
［3］ 左卫民、万毅《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》——《中国法学》2003年第四期 中国法学会主办。
［4］ 葛洪义《法官的权力》——《中国法学》 2003年第四期 中国法学会主办。
［5］ 朱苏力 同上。
［6］ 朱苏力 同上。
［7］ 朱苏力 同上。
［8］ 姚莉：《司法公正要素分析》——《法学研究》 2003年第五期 中国社会科学院法学研究所主办。