论文部分内容阅读
摘 要：长期以来，建设工程受到国家的高度重视。虽然相关部门已加强对施工方面的监督管理，但由于政策下放过程中的不到位，形式主义较为突出，往往成效并不明显。建设工程集发包、承包和分包与一体，正确处理好三者关系对建设工程安全性至关重要。本文先对建设工程分包合同特点进行详述；然后就合同无效后管理费的条款效力进行法律层面的分析；最后從实践出发，对分包合同收费的合理性进行多方位探讨，减少无效分包合同产生的矛盾纠纷。
关键词：建设工程；分包；合同无效；管理费条款
中图分类号：D922.297 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0177-02
作者简介：潘凤云（1978-），女，汉族，浙江宁波人，本科，浙江蓝泓律师事务所，四级律师，执业8年。
一、研究背景
建设工程作为我国经济发展的支柱性产业，一直以来都扮演着先驱者和建设者的作用。一方面，基础建设是我国实现现代化的重要一步，“要想富先修路”的观念说的不无道理，更大程度上体现基础建设对经济有着极大的助推作用；另一方面，建筑行业也是我国民生重点方向，“家”这一词在中华民族五千年文化中根深蒂固，中国人注重家庭观，家的建立离不开房，而建筑工程几十年来也在蓬勃发展。传统意义上的建设项目是一个庞大的工程，涉及到社会的方方面面，特别在人力、物力、资源等上的耗资，都是面广量大。因为其广泛性和复杂性，也就诞生了许多问题，比如说质量下层、监督缺陷、管理漏洞等。
这类问题在那些工程量大的项目上尤为突出，常见的现象就是总包商为了提高效率、缩短工期，往往将旗下的流水作业项目分包给其他对口施工单位，以此减轻自身压力，谋取更大利益。而往往在分包过程中，由于制度的不完善和总分包人员法律意识的淡薄，对实际工程分包管理并不熟悉，而“关系户”又大量存在，往往在最后工程出现问题或者纠纷的时候，就造成双方各执一词、互相推搡的局面。另外在工程分包管理过程中，虽然国家明文规定承包商在对自身所接的项目进行分包时，双方必须要签订有效合同保证双方的责任分担，但有的施工单位并没有贯彻落实这一条款，有的即便签订了也只是游走于形式。
本文在此背景下，对工程建设管理中总包、分包的合同约定管理费合理性进行阐述，以总包、分包管理特点和现状为突破口，着重分析分包合同无效之管理费条款的约定性问题。一是建设工程分包合同无效的情形和法律后果，主要针对承包商、分包商与施工单位三个角度进行分析；二是管理条款在合同无效后的定性分析，即后续约定管理费是否有效、有效支付款项合理性判断等。以此论证建设工程分包合同无效之管理费条款效力，提高建设管理水平[1]。
二、建设工程分包合同之特点
（一）分类特点
建设过程中，甲方将项目发包到承包商，承包商再将其分为若干个小的过程，通过合理的方法再次分包给其他对口型施工单位，在分包合同的履行过程中，具体分包行为可以概括如下：
1.分包合同基础
分包合同以我国现行的法律法规为基础，承包商先对申请分包单位进行资格审批，确认分包所需的资历资质，如果分包单位没有对应施工资历，则两者签订的合同属于无效，不受法律的保护[2]。另外，为了防止分包过程中走后门现象的肆意妄为，分包项目必须经过发包人的同意之后，承包商和分包单位才能够签订合约，而合同的约定管理费则要求分包单位在承接项目过后，不可再将其项目进行下放，而应由其自身独立完成[3]。
2.分包法律保障
中央下放公文《建设工程管理试行意见》中明确指出：“违法分包指的是在分包单位没有对应资质的情况下，承包商和分包商在隐瞒甲方的条件下，对建设进行分包处理，严重干扰建设项目的可靠性，甚至有些不合法的分包会对建设工程安全性造成严重影响，影响到正常使用。”
3.分包合同作用
分包合同是基础建设中必不可缺的基本要求，由至少两个单位进行承包与分包管理，并积极落实到合同的相应条款。在实行过程中，每一位承包商都要做到对建设整体项目的多方位负责，即便是分包合同中表明分包项目责任实属于分包单位，但承包商也要对此承担连带责任。
（二）法律特点
我国法律对建设工程分包合同早已做了详细的规定，如国务院下放的公文《中华人民共和国建设管理法》中第十六条明确界定了分包工程的类别和要求：“总承包商可以将其部分工程分包到具有相应合法资质的对口型施工单位，但在该分包过程中，必须要经过甲方单位的允许。而建设工程的主体结构必须有总承包商亲自完成，并向甲方负责；而其他附属工程的建设，则可以由分包单位进行完成，但建设过程中，分包商要向承包商负责。”这也就意味着，总包和分包单位，都应该对整个工程担负主要或是连带责任。同时法文明令禁止承包商向审核未通过的施工单位进行分包合同，也禁止已有的分包再进行逐级外包。
三、合同无效后管理费条款之性质
在分包、转包中出现的违法行为而导致建设工程合同无效，合同约定管理条款、管理费后续处置以及支付比例都如出一辙。
（一）最高法院裁决观点
最高人民法院对合同无效后管理费处置的裁决观点如下：（1）转包方人员如果在施工过程中做出应有的管理协调工作，则可以另分包商支付合理的管理费用；（2）如双方在整个分包以及施工过程中都有过错，则根据双方过错影响判断各自应该支付的比例；（3）实际施工单位在阶段性施工中无明显过错，且工程存在较大亏损情况时，可以将管理费全额返还给实际施工单位；（4）分包合同管理费是双方共同履行合同的必须约束，也属于工程款项的一部分，当合同无效后，双方应当根据自身实际履行情况协商分配。
（二）后续管理费处置
虽然最高人民法院对建设工程合同无效后的后续管理费处置进行了范围界定，但就具体实施细则以及支付比例的认定司法界都没有明确的规定。本文在总结以往建设合同无效判决的经验之上，发现这类判决都始终围绕着平衡合同双方利益为核心，结合实际情况作出公平合理的认定，具体如下： 1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工协议无效，但建设工程竣工且通过，应当支持承包商按照预先合同支付工程款项。”此外江苏省也在省会纪要中通过了类似的条例：“基于挂靠的转包、违规分包工程项目合同，如果事前规定了约定管理费并在施工过程中得到合同相应执行，并经过工程验收合格者，即便合同无效也应当参照该合同收取适当管理费。”总体而言，在发包、承包管理中签订合同并对管理费作出规定的，且双方都实际参与到项目的管理，且工程得到最终验收通过的，即便合同无效也应当按照合同的预先要求，支持约定管理费的决定[4]。
2.若发包商参加了实际工程的管理并协调开展工作，亦或者在施工过程中预付了工程管理费用，承包商则应当支付相当数额的管理费用，而具体的数值要按照实际情况而定，但在其中不应以图利为目的。
3.若发包商事前签订了合同但在后续工程中没能得到落实，则其要求的管理费用不应该得到支付。
参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条所述：“承包人对工程进行非法转包或是没有实际资质的施工单位以不当手段介入并签订施工合同的则视为无效。最高法院可以根据民法准则第第一百三十四条规定，没收施工商所有非法所得。”这条法规解释通过对建设工程非法行为的后续裁决结果，其目的在于保障合同签订双方的利益，避免一方采取不当手段而谋取非法所得，并对整体施工建设过程加以法律保护，从而在一定程度上保证施工质量以及施工人员的人身、财产安全。
（三）支付比例认定
对于建设工程项目合同存在的违法行为是否要影响到实际施工单位的具体收益，不能片面采取极端惩处措施，也不能对合同双方利益产生严重不协调。惩处措施固然要依照相关规定执行，但也要结合实际情况对实际施工单位进行适当比例偿还或是收缴，具体如下：
1.如果项目工程已经得到验收通过，而实际施工队伍获得的报酬整体偏低，则合同约定管理费应允适当偿还；
2.如果项目工程已经得到验收通过，且实际施工队伍获得的报酬符合实际，则合同约定管理费应依法收缴；
总体来说，合同无效的原因肯定是因为合同签订双方存在过失行為。因此约定合同管理费就不应该再划分到实际工程结算款项中去，而如何具体分配这一笔管理费用，应当按照相关法律法规，结合实际判断哪一方过失在先或是过失责任占主导，并以平衡合同双方利益为核心，做到公平公正的判决。
四、合理收费探讨
《建设管理相关条例》中第十六条明确指出：“承包单位对分项工程的下放必须要严格按照相关法律进行，分包单位应当按照分包合同约定管理条例对上级负责，双方对合同约定的分项工程都要承担主体和连带责任。”也就是说，总承包单位收取约定合同管理费之后，当项目出现了问题时，双方都要在法律上承担相应责任，并对该项目负责到底，其合理性在于如下三方面：
（一）慎重进行分包选择
总包单位在对分包单位进行选择的时候，则要考虑健全相关资料库，尽可能选取到具有丰富管理经验的单位进行分项承包，其中在合同审核中，应当综合考虑施工单位的资历、相关职业许可、人员的专业化程度、机械设备量、以往相关方面的经历等[5]。对不符合审批要求的分包单位，一律要排除在外，规避己方风险。因此，在分包合同的约定管理费不仅是根据分包单位外在情况，更主要是要透过现象看本质，重点考察下级单位的综合实力和管理体系，杜绝分包管理中开小灶、走后门现象的发生。
（二）加强经济风险控制
分包合同的签订是以承包与分包单位都明确相关程序的基础之上，一方面在分包建设过程中，分包单位要先付一定比例的约定管理费。如果分包单位在施工过程中没有按照既定合同条约行事，那么总承包商则有权对其管理费进行扣除。这样一来，由于预先押金的准备，让分包商不敢耍小心思，尽心尽力做好本职工作。另一方面在分包项目完成之后，要进行工程质检，对分包工程进行安全验收，而合同约定管理费则以此规范分包单位行为，保障其自觉遵循制度要求，从优完成工程质量。
（三）强化企业责任监督
承包与分包商在确认合作关系之后，双方应事先设定好预期的管理条例和损伤控制指标，将伤亡率控制在最低范围内，而约定管理费就是促使双方能够在这一过程中尽职尽责，强化自身企业的责任意识和大局意识。在过程开工建设之后，采取各种积极策略消除施工过程中的安全隐患，比如说购置高性能产品、工地现场时刻带好安全帽、解雇考核不达标员工等，并在实践过程中接受社会的监督和指正。
[ 参 考 文 献 ]
[1]赵连强.工程项目总包商如何加强分包安全管理建设[J].项目管理技术，2012（3）：46-52.
[2]刘昶.谈总承包企业在工程中对分包单位的安全管理[J].城市建设理论研究：电子版，2016，6（8）.
[3]安百成.谈总包单位对建设单位分包的现场安全管理[J].城市建设理论研究：电子版，2016（15）.
[4]柯洪，黄雅欣，张真真.13清单规范下删减合同约定工作引起的管理费补偿研究[J].项目管理技术，2016，14（11）：55-59.
[5]江安生.建筑工程施工分包合同“背靠背条款”的效力及对策[J].人民之声，2015（8）.
关键词：建设工程；分包；合同无效；管理费条款
中图分类号：D922.297 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0177-02
作者简介：潘凤云（1978-），女，汉族，浙江宁波人，本科，浙江蓝泓律师事务所，四级律师，执业8年。
一、研究背景
建设工程作为我国经济发展的支柱性产业，一直以来都扮演着先驱者和建设者的作用。一方面，基础建设是我国实现现代化的重要一步，“要想富先修路”的观念说的不无道理，更大程度上体现基础建设对经济有着极大的助推作用；另一方面，建筑行业也是我国民生重点方向，“家”这一词在中华民族五千年文化中根深蒂固，中国人注重家庭观，家的建立离不开房，而建筑工程几十年来也在蓬勃发展。传统意义上的建设项目是一个庞大的工程，涉及到社会的方方面面，特别在人力、物力、资源等上的耗资，都是面广量大。因为其广泛性和复杂性，也就诞生了许多问题，比如说质量下层、监督缺陷、管理漏洞等。
这类问题在那些工程量大的项目上尤为突出，常见的现象就是总包商为了提高效率、缩短工期，往往将旗下的流水作业项目分包给其他对口施工单位，以此减轻自身压力，谋取更大利益。而往往在分包过程中，由于制度的不完善和总分包人员法律意识的淡薄，对实际工程分包管理并不熟悉，而“关系户”又大量存在，往往在最后工程出现问题或者纠纷的时候，就造成双方各执一词、互相推搡的局面。另外在工程分包管理过程中，虽然国家明文规定承包商在对自身所接的项目进行分包时，双方必须要签订有效合同保证双方的责任分担，但有的施工单位并没有贯彻落实这一条款，有的即便签订了也只是游走于形式。
本文在此背景下，对工程建设管理中总包、分包的合同约定管理费合理性进行阐述，以总包、分包管理特点和现状为突破口，着重分析分包合同无效之管理费条款的约定性问题。一是建设工程分包合同无效的情形和法律后果，主要针对承包商、分包商与施工单位三个角度进行分析；二是管理条款在合同无效后的定性分析，即后续约定管理费是否有效、有效支付款项合理性判断等。以此论证建设工程分包合同无效之管理费条款效力，提高建设管理水平[1]。
二、建设工程分包合同之特点
（一）分类特点
建设过程中，甲方将项目发包到承包商，承包商再将其分为若干个小的过程，通过合理的方法再次分包给其他对口型施工单位，在分包合同的履行过程中，具体分包行为可以概括如下：
1.分包合同基础
分包合同以我国现行的法律法规为基础，承包商先对申请分包单位进行资格审批，确认分包所需的资历资质，如果分包单位没有对应施工资历，则两者签订的合同属于无效，不受法律的保护[2]。另外，为了防止分包过程中走后门现象的肆意妄为，分包项目必须经过发包人的同意之后，承包商和分包单位才能够签订合约，而合同的约定管理费则要求分包单位在承接项目过后，不可再将其项目进行下放，而应由其自身独立完成[3]。
2.分包法律保障
中央下放公文《建设工程管理试行意见》中明确指出：“违法分包指的是在分包单位没有对应资质的情况下，承包商和分包商在隐瞒甲方的条件下，对建设进行分包处理，严重干扰建设项目的可靠性，甚至有些不合法的分包会对建设工程安全性造成严重影响，影响到正常使用。”
3.分包合同作用
分包合同是基础建设中必不可缺的基本要求，由至少两个单位进行承包与分包管理，并积极落实到合同的相应条款。在实行过程中，每一位承包商都要做到对建设整体项目的多方位负责，即便是分包合同中表明分包项目责任实属于分包单位，但承包商也要对此承担连带责任。
（二）法律特点
我国法律对建设工程分包合同早已做了详细的规定，如国务院下放的公文《中华人民共和国建设管理法》中第十六条明确界定了分包工程的类别和要求：“总承包商可以将其部分工程分包到具有相应合法资质的对口型施工单位，但在该分包过程中，必须要经过甲方单位的允许。而建设工程的主体结构必须有总承包商亲自完成，并向甲方负责；而其他附属工程的建设，则可以由分包单位进行完成，但建设过程中，分包商要向承包商负责。”这也就意味着，总包和分包单位，都应该对整个工程担负主要或是连带责任。同时法文明令禁止承包商向审核未通过的施工单位进行分包合同，也禁止已有的分包再进行逐级外包。
三、合同无效后管理费条款之性质
在分包、转包中出现的违法行为而导致建设工程合同无效，合同约定管理条款、管理费后续处置以及支付比例都如出一辙。
（一）最高法院裁决观点
最高人民法院对合同无效后管理费处置的裁决观点如下：（1）转包方人员如果在施工过程中做出应有的管理协调工作，则可以另分包商支付合理的管理费用；（2）如双方在整个分包以及施工过程中都有过错，则根据双方过错影响判断各自应该支付的比例；（3）实际施工单位在阶段性施工中无明显过错，且工程存在较大亏损情况时，可以将管理费全额返还给实际施工单位；（4）分包合同管理费是双方共同履行合同的必须约束，也属于工程款项的一部分，当合同无效后，双方应当根据自身实际履行情况协商分配。
（二）后续管理费处置
虽然最高人民法院对建设工程合同无效后的后续管理费处置进行了范围界定，但就具体实施细则以及支付比例的认定司法界都没有明确的规定。本文在总结以往建设合同无效判决的经验之上，发现这类判决都始终围绕着平衡合同双方利益为核心，结合实际情况作出公平合理的认定，具体如下： 1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工协议无效，但建设工程竣工且通过，应当支持承包商按照预先合同支付工程款项。”此外江苏省也在省会纪要中通过了类似的条例：“基于挂靠的转包、违规分包工程项目合同，如果事前规定了约定管理费并在施工过程中得到合同相应执行，并经过工程验收合格者，即便合同无效也应当参照该合同收取适当管理费。”总体而言，在发包、承包管理中签订合同并对管理费作出规定的，且双方都实际参与到项目的管理，且工程得到最终验收通过的，即便合同无效也应当按照合同的预先要求，支持约定管理费的决定[4]。
2.若发包商参加了实际工程的管理并协调开展工作，亦或者在施工过程中预付了工程管理费用，承包商则应当支付相当数额的管理费用，而具体的数值要按照实际情况而定，但在其中不应以图利为目的。
3.若发包商事前签订了合同但在后续工程中没能得到落实，则其要求的管理费用不应该得到支付。
参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条所述：“承包人对工程进行非法转包或是没有实际资质的施工单位以不当手段介入并签订施工合同的则视为无效。最高法院可以根据民法准则第第一百三十四条规定，没收施工商所有非法所得。”这条法规解释通过对建设工程非法行为的后续裁决结果，其目的在于保障合同签订双方的利益，避免一方采取不当手段而谋取非法所得，并对整体施工建设过程加以法律保护，从而在一定程度上保证施工质量以及施工人员的人身、财产安全。
（三）支付比例认定
对于建设工程项目合同存在的违法行为是否要影响到实际施工单位的具体收益，不能片面采取极端惩处措施，也不能对合同双方利益产生严重不协调。惩处措施固然要依照相关规定执行，但也要结合实际情况对实际施工单位进行适当比例偿还或是收缴，具体如下：
1.如果项目工程已经得到验收通过，而实际施工队伍获得的报酬整体偏低，则合同约定管理费应允适当偿还；
2.如果项目工程已经得到验收通过，且实际施工队伍获得的报酬符合实际，则合同约定管理费应依法收缴；
总体来说，合同无效的原因肯定是因为合同签订双方存在过失行為。因此约定合同管理费就不应该再划分到实际工程结算款项中去，而如何具体分配这一笔管理费用，应当按照相关法律法规，结合实际判断哪一方过失在先或是过失责任占主导，并以平衡合同双方利益为核心，做到公平公正的判决。
四、合理收费探讨
《建设管理相关条例》中第十六条明确指出：“承包单位对分项工程的下放必须要严格按照相关法律进行，分包单位应当按照分包合同约定管理条例对上级负责，双方对合同约定的分项工程都要承担主体和连带责任。”也就是说，总承包单位收取约定合同管理费之后，当项目出现了问题时，双方都要在法律上承担相应责任，并对该项目负责到底，其合理性在于如下三方面：
（一）慎重进行分包选择
总包单位在对分包单位进行选择的时候，则要考虑健全相关资料库，尽可能选取到具有丰富管理经验的单位进行分项承包，其中在合同审核中，应当综合考虑施工单位的资历、相关职业许可、人员的专业化程度、机械设备量、以往相关方面的经历等[5]。对不符合审批要求的分包单位，一律要排除在外，规避己方风险。因此，在分包合同的约定管理费不仅是根据分包单位外在情况，更主要是要透过现象看本质，重点考察下级单位的综合实力和管理体系，杜绝分包管理中开小灶、走后门现象的发生。
（二）加强经济风险控制
分包合同的签订是以承包与分包单位都明确相关程序的基础之上，一方面在分包建设过程中，分包单位要先付一定比例的约定管理费。如果分包单位在施工过程中没有按照既定合同条约行事，那么总承包商则有权对其管理费进行扣除。这样一来，由于预先押金的准备，让分包商不敢耍小心思，尽心尽力做好本职工作。另一方面在分包项目完成之后，要进行工程质检，对分包工程进行安全验收，而合同约定管理费则以此规范分包单位行为，保障其自觉遵循制度要求，从优完成工程质量。
（三）强化企业责任监督
承包与分包商在确认合作关系之后，双方应事先设定好预期的管理条例和损伤控制指标，将伤亡率控制在最低范围内，而约定管理费就是促使双方能够在这一过程中尽职尽责，强化自身企业的责任意识和大局意识。在过程开工建设之后，采取各种积极策略消除施工过程中的安全隐患，比如说购置高性能产品、工地现场时刻带好安全帽、解雇考核不达标员工等，并在实践过程中接受社会的监督和指正。
[ 参 考 文 献 ]
[1]赵连强.工程项目总包商如何加强分包安全管理建设[J].项目管理技术，2012（3）：46-52.
[2]刘昶.谈总承包企业在工程中对分包单位的安全管理[J].城市建设理论研究：电子版，2016，6（8）.
[3]安百成.谈总包单位对建设单位分包的现场安全管理[J].城市建设理论研究：电子版，2016（15）.
[4]柯洪，黄雅欣，张真真.13清单规范下删减合同约定工作引起的管理费补偿研究[J].项目管理技术，2016，14（11）：55-59.
[5]江安生.建筑工程施工分包合同“背靠背条款”的效力及对策[J].人民之声，2015（8）.