论文部分内容阅读
服务期协议与劳动合同期，哪个为准
我公司派某员工至国外总公司学习，并与其签订了一份为期5年的服务期协议，如今该员工劳动合同即将到期，而5年服务期还未满，此时公司有无终止劳动合同的主动权？如果继续履行劳动合同，公司还是否需要补签一份劳动合同？
服务期，是指企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训时与该员工约定的应当为企业服务的期限。在该期限内，员工不能擅自提出离职，否则应当向公司支付违约金。服务期的有效性取决于以下两点：第一，企业是否提供了专项技能培训。第二，企业是否为员工支付了专项培训费用。服务期的长短根据企业与员工约定，原则上，一旦约定即有效。
当员工的劳动合同到期时，原则上，应该依法续延至服务期满。此时，企业无需再与员工补签劳动合同，可以直接书面通知员工，劳动合同因服务期而自动续延。如果企业想要在劳动合同到期时掌握终止劳动合同的主动权，就需要在签订服务期协议时约定劳动合同到期时有权放弃剩余服务期。否则，劳动合同期满则自动续延至服务期满，如企业想要单方终止，就会出现违法解除的情形。
员工提供虚假信息可否解雇
我公司有一名员工，去年入职时，在《入职信息登记表》中提供了虚假的入职信息。针对这种情况，公司可否依据《员工手册》有关条款予以处理？
用人单位要求员工提供入职信息，一般是出于管理上的需要。《劳动合同法》第三十九条规定：员工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使合同无效的，方可解除。贵公司应该在该员工入职前就对其进行背景调查。贵公司在当时未尽到基本的审查义务，虽然贵公司在《员工手册》中规定员工有欺瞒行为，提供虚假入职资料的可以直接辞退，但劳动仲裁和法院在审查相关情形的时候，还是会依据《劳动合同法》的规定，来判断是否构成严重违纪。所以，贵公司接到投诉时才做背景调查的行为，存在较大的法律风险，建议还是审慎处理为妙。
如何正确使用业务外包
我公司是一家软件开发公司，目前与三家外包供应商合作，使用少许外包人员，主要针对“软件开发”类的一些基础性的岗位。请问，根据我公司的业务特点，对这些人员采取劳务派遣还是业务外包更为合适？
贵公司关于外包人员风险的问题，相信主要是由于《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定引发的。根据该条款的内容：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。换言之，以承揽、外包之名，行劳务派遣之实者，法律将会剥去其外表，看其本质。
然而，这个条文也有一个不明确之处，即：何谓“劳务派遣用工形式”？根据《劳动合同法》及相关配套规定的立法精神，我们可以总结出：劳务派遣用工形式，实质上就是劳务派遣机构将自己所拥有的一批劳动力让渡给用工单位使用的过程。既然是劳动力让渡，那么用工单位就取得了相应劳动力的使用权、管理权等，因此表现出来的形式就是：在用工单位上班、使用用工单位的机器设备、根据用工单位的安排提供劳动、以用工单位的名义提供劳动，用工单位的劳动人事制度绝大部分都会适用。
而根据我国《民法通则》以及《合同法》的相关规定，对于承揽、外包等经济合作，承包方让渡的应该是其产品或者某种服务，是劳动力创造的最终价值，而非劳动力本身。基于此，承揽、外包等合作形式展现出来的形式就是，在承包方上班或者根据承包方的安排到其他地方劳动、使用承包方的设备、根据承包方的安排提供劳动、以承包方的名义提供劳动、仅适用承包方的劳动人事制度而不会涉及发包方的情况。
当然，除了上述提及的情形以外，派遣跟外包还有诸多不同之处：主体差异、关系差异、费用支付差异、管理差异等等。但劳务派遣购买的是劳动力，而外包则是劳动力创造的最终产品或者服务，这也是区分二者最直接的方法。
正是基于上述区别，实务操作中，用工单位是要对劳务派遣员工进行直接管理的，因为其购买的就是劳动力;而发包方却不能对承包方的员工进行直接管理，因为其购买的并非劳动力，而是劳动力所创造的产品或者服务。故，两者核心区别就是有无进行直接管理。
那么何为“直接管理”？使用发包方的电子邮箱属于“直接管理”吗？日常工作由发包方直接给员工指派，属于“直接管理”吗？接受面试、培训、签订保密协议等，能视为“直接管理”吗？依笔者看，这些都可能会被员工作为“直接管理”的证据，从而提出有利于他们自身而不利于贵公司的主张。但是，这些最终被司法机关认可的概率并不是很大，因为最终要看的是双方交易的实质到底是劳动力，还是产品或者服务。
建议贵公司在现有基础上对外包操作模式进行改良，将其做成真正的外包：
1.慎重考虑承包方的资质。尽量是与贵公司经营范围相当的公司，至少是能从事相应业务承包的公司。
2.电子邮箱。不直接开通贵公司统一邮箱，而另行设置一个专属于贵公司外包人员的邮箱后缀。
3.电脑等设备，可采用借用方式，如果能由承包方提供，当然是最好的。
4.管理。贵公司人员尽量不要介入员工日常工作的管理，员工由承包方安排工作，接受承包方的管理，以承包方的名义对外工作。
5.保护商业秘密。如果贵公司与承包商已经签了保密协议，那么贵公司就无需跟该员工再签保密协议了，因为那是承包方作为用人单位应该做的分内之事。
6.相关面试和培训。最好是由承包方负责为好，这样更有利于日后管理。
总之，就是要尽一切可能，减少与员工发生直接管理和用工关系的情形。
我公司派某员工至国外总公司学习，并与其签订了一份为期5年的服务期协议，如今该员工劳动合同即将到期，而5年服务期还未满，此时公司有无终止劳动合同的主动权？如果继续履行劳动合同，公司还是否需要补签一份劳动合同？
服务期，是指企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训时与该员工约定的应当为企业服务的期限。在该期限内，员工不能擅自提出离职，否则应当向公司支付违约金。服务期的有效性取决于以下两点：第一，企业是否提供了专项技能培训。第二，企业是否为员工支付了专项培训费用。服务期的长短根据企业与员工约定，原则上，一旦约定即有效。
当员工的劳动合同到期时，原则上，应该依法续延至服务期满。此时，企业无需再与员工补签劳动合同，可以直接书面通知员工，劳动合同因服务期而自动续延。如果企业想要在劳动合同到期时掌握终止劳动合同的主动权，就需要在签订服务期协议时约定劳动合同到期时有权放弃剩余服务期。否则，劳动合同期满则自动续延至服务期满，如企业想要单方终止，就会出现违法解除的情形。
员工提供虚假信息可否解雇
我公司有一名员工，去年入职时，在《入职信息登记表》中提供了虚假的入职信息。针对这种情况，公司可否依据《员工手册》有关条款予以处理？
用人单位要求员工提供入职信息，一般是出于管理上的需要。《劳动合同法》第三十九条规定：员工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使合同无效的，方可解除。贵公司应该在该员工入职前就对其进行背景调查。贵公司在当时未尽到基本的审查义务，虽然贵公司在《员工手册》中规定员工有欺瞒行为，提供虚假入职资料的可以直接辞退，但劳动仲裁和法院在审查相关情形的时候，还是会依据《劳动合同法》的规定，来判断是否构成严重违纪。所以，贵公司接到投诉时才做背景调查的行为，存在较大的法律风险，建议还是审慎处理为妙。
如何正确使用业务外包
我公司是一家软件开发公司，目前与三家外包供应商合作，使用少许外包人员，主要针对“软件开发”类的一些基础性的岗位。请问，根据我公司的业务特点，对这些人员采取劳务派遣还是业务外包更为合适？
贵公司关于外包人员风险的问题，相信主要是由于《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定引发的。根据该条款的内容：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。换言之，以承揽、外包之名，行劳务派遣之实者，法律将会剥去其外表，看其本质。
然而，这个条文也有一个不明确之处，即：何谓“劳务派遣用工形式”？根据《劳动合同法》及相关配套规定的立法精神，我们可以总结出：劳务派遣用工形式，实质上就是劳务派遣机构将自己所拥有的一批劳动力让渡给用工单位使用的过程。既然是劳动力让渡，那么用工单位就取得了相应劳动力的使用权、管理权等，因此表现出来的形式就是：在用工单位上班、使用用工单位的机器设备、根据用工单位的安排提供劳动、以用工单位的名义提供劳动，用工单位的劳动人事制度绝大部分都会适用。
而根据我国《民法通则》以及《合同法》的相关规定，对于承揽、外包等经济合作，承包方让渡的应该是其产品或者某种服务，是劳动力创造的最终价值，而非劳动力本身。基于此，承揽、外包等合作形式展现出来的形式就是，在承包方上班或者根据承包方的安排到其他地方劳动、使用承包方的设备、根据承包方的安排提供劳动、以承包方的名义提供劳动、仅适用承包方的劳动人事制度而不会涉及发包方的情况。
当然，除了上述提及的情形以外，派遣跟外包还有诸多不同之处：主体差异、关系差异、费用支付差异、管理差异等等。但劳务派遣购买的是劳动力，而外包则是劳动力创造的最终产品或者服务，这也是区分二者最直接的方法。
正是基于上述区别，实务操作中，用工单位是要对劳务派遣员工进行直接管理的，因为其购买的就是劳动力;而发包方却不能对承包方的员工进行直接管理，因为其购买的并非劳动力，而是劳动力所创造的产品或者服务。故，两者核心区别就是有无进行直接管理。
那么何为“直接管理”？使用发包方的电子邮箱属于“直接管理”吗？日常工作由发包方直接给员工指派，属于“直接管理”吗？接受面试、培训、签订保密协议等，能视为“直接管理”吗？依笔者看，这些都可能会被员工作为“直接管理”的证据，从而提出有利于他们自身而不利于贵公司的主张。但是，这些最终被司法机关认可的概率并不是很大，因为最终要看的是双方交易的实质到底是劳动力，还是产品或者服务。
建议贵公司在现有基础上对外包操作模式进行改良，将其做成真正的外包：
1.慎重考虑承包方的资质。尽量是与贵公司经营范围相当的公司，至少是能从事相应业务承包的公司。
2.电子邮箱。不直接开通贵公司统一邮箱，而另行设置一个专属于贵公司外包人员的邮箱后缀。
3.电脑等设备，可采用借用方式，如果能由承包方提供，当然是最好的。
4.管理。贵公司人员尽量不要介入员工日常工作的管理，员工由承包方安排工作，接受承包方的管理，以承包方的名义对外工作。
5.保护商业秘密。如果贵公司与承包商已经签了保密协议，那么贵公司就无需跟该员工再签保密协议了，因为那是承包方作为用人单位应该做的分内之事。
6.相关面试和培训。最好是由承包方负责为好，这样更有利于日后管理。
总之，就是要尽一切可能，减少与员工发生直接管理和用工关系的情形。