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近年来，在民事审判领域中精神损害赔偿的适用范围均有扩大之势，但对于刑事附带民事诉讼的赔偿，现行法律有两条原则性规定，一是刑法第三十六条：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”二是刑事诉讼法第七十七条：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”从而使附带民事诉讼的赔偿范围限定在物质损失内，精神损害赔偿成为一块禁地。笔者认为，刑事附带民事诉讼也应适用精神损害赔偿。
一、刑事附带民事诉讼中不适用精神损害赔偿弊端。
(一)附带民事诉讼排除精神损害赔偿不符合法律的公平原则。公民在其人身权遭受不法侵害时，对其非财产性损失即精神损失有权要求经济赔偿，这是民法通则明文规定的权利。当这种不法侵害上升到刑事犯罪的程度时，被害人在附带民事诉讼中的权利却被限制在物质损失之内，这在法理上是讲不通的，刑事案件被害人因犯罪行为遭受的精神损害一般都比民事侵权行为造成的损害程度深，如毁人容貌的故意伤害、强奸、侮辱、诽谤等，物质损失却往往是微不足道的，只赔偿物质损失，对被害人遭受的巨大精神损失视而不见，违反了法律的公平原则和人文精神。
(二)附带民事诉讼不适用精神损害赔偿破坏了法律之间的和谐统一。在一个国家解决一个问题，不管适用哪一部法律，最后得出的结论应当是一致的。我国各部门法在不同的适用范围内各司其职，在交叉汇合的领域，也应是和谐一致的。《民法通则》确立的精神损害赔偿制度是经实践检验取得良好效果的一项制度，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百条也规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应适用民法通则、民事诉讼法有关规定。” 而刑法、刑事诉讼法却把被害人提起附带民事诉讼的范围限制在“物质损失”内，否定精神损害赔偿。笔者认为，附带民事诉讼在本质上仍是民事诉讼，只不过它和刑事诉讼是由被告人的同一行为引起，为了审理的方便，在刑事诉讼过程中一并加以解决。这种法律规定的不一致，影响了国家司法的统一性和严肃性。
二、确立刑事附带民事诉讼中精神赔偿的依据
刑事附带民事诉讼是一个特殊的诉讼，刑诉法解释第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”从这条规定可以看出，审判附带民事诉讼案件，从程序上讲，应以刑诉法为主，辅之于民事诉讼法；但在实体处理上，则应以民事法律为主，辅之于刑事法律。确立刑事附带民事诉讼中精神的依据有：
(一)刑法与刑诉法没有对附带民事诉讼中精神损害赔偿的原则、范围作出禁止性规定。如果我国刑法及刑诉法将精神赔偿排斥在附带民事诉讼损害赔偿范围之外的，那么原告人提出请求精神赔偿的诉求就缺乏法律依据，依法不能予以支持。但事实上，我国刑法及刑诉法并没有作出如此的规定。因此，就附带民事诉讼中的赔偿问题均应以民事法律为依据，依法进行处理。
(二)我国民法通则确立了精神损害赔偿的制度。确立精神损害赔偿制度是人类文明、社会进步的必然趋势。我国《民法通则》120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的……，并可以要求赔偿损失”。该条规定实际上确立了侵犯精神性人格权的精神赔偿制度，并且在理论界及实践部门形成了共识。《民法通则》第117条第3款又规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”，此条款中“赔偿损失”与《民法通则》第120条中的“赔偿损失”在同一法律之中存在，应认为是同样的概念，故也可以理解为包括赔偿精神利益损失。《民法通则》第109条还规定：“……人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，……”，从《民法通则》第117条、120条的规定来看，第109条的赔偿责任应当也包括精神损害的赔偿责任，否则，就存在逻辑上的矛盾。据此，我国《民法通则》就精神性人格权及物质性人格权，以及身份权中精神损害赔偿，已作了肯定的规定。
(三)从逻辑上分析：法律既然规定了侵犯名誉、荣誉等精神性人格权的一般民事侵权行为可获精神赔偿，那么较之更为严重的达到足以追究行为人刑事责任的侵犯名誉、荣誉的犯罪行为，所造成的精神损失更应得到赔偿。据此，我国刑法所规定的侮辱罪、诽谤罪、强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪等等，由于给被害人在名誉、荣誉等方面造成了损害，故法院理应根据情况，对被害人在附带民事诉讼中提出的精神损失赔偿请求作出相应的判决。相比之下，故意杀人、抢劫、重伤、绑架等暴力性犯罪给被害人及其亲属，无论在精神上，还是在身体上都造成了较上述犯罪更为严重的伤害，故对侵犯公民人身权利，包括生命权、健康权、身体权的犯罪，所引起的精神损害更应得到赔偿。
三、刑事附带民事诉讼中计算精神损害赔偿额应考虑的因素。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定了民事案件中精神损害赔偿数额确定时应考虑的因素。《刑法》第三十六条也规定“应根据情况判处赔偿经济损失。”刑事被告人与民事被告所处的环境、形势不同，所受的惩罚后果不同，在刑事附带民事诉讼案件中判决精神损害赔偿额时应考虑以下因素：
(一)被告人接受刑罚处罚的事实。刑事附带民事诉讼中应当将被告人在刑事诉讼中接受刑罚处罚的事实，视作对被害人或其亲属在精神上一定的抚慰，只有在诸如被告人因自首、立功等法定从轻、减轻情节，法院依法对被告人作出的刑罚尚不足以弥补被害人精神上形成的痛苦时，法院才根据情况给予适当补偿其精神损失，以示慰籍。如果完全不考虑被告人的刑罚受罚情况，作出全额的精神赔偿，对被告人显然不公。
(二)被告人的经济承受能力。刑事判决的权威源于其作出的判决具有可行性、可操作性，法院发生法律效力的刑事判决都有相应的职能部门予以落实。如果在附带民事诉讼中，完全不考虑被告人的经济承受能力，势必会造成被执行死刑或长期徒刑的罪犯，因缺乏足够的经济能力予以赔偿，而导致判决中的民事部分无法执行，即空判，从而从整体上影响了判决的权威性、严肃性，并导致公民对国家刑事司法体系丧失信任。
(三)被害人的过错。被害人的过错，并不直接影响被告人罪与非罪的界定。然而，被害人的过错应在附带民事诉讼的赔偿请求内容上得到相应的体现。尤其是被害人具有全部过错责任(挑起他人犯罪的，或应其要求请求他人对自己实施犯罪的)，或者对刑事案件犯罪后果具有主要过错的，被害人或其近亲属应丧失精神赔偿的请求权；被害人仅有一定的过错，甚至可忽略不计的过错，则被告人仍应承担精神赔偿。这也是附带民事诉讼作为一种实质意义上的民事诉讼，应该体现的民事责任分担的一种原则，是公平原则的具体表现。
(四)请求人精神利益受损情况。精神损害赔偿以精神利益的减损或精神痛苦的产生为前提，存在损害事实，但没有精神利益的减损，请求精神赔偿是缺乏依据的。如被害人的近亲属曾经有、或将有对被害人不利的行为，或者法官认为有证据证明被害人的死亡不足以引起被害人近亲属精神利益上的减损的，可依情况不判或少判精神赔偿。
综上，在刑事附带民事诉讼中，首先，应将精神损害赔偿纳入赔偿范围。其次，应将附带民事诉讼与普通民事诉讼区别开来，综合分析刑事附带民事案件的事实、情节，充分考虑到被告人的经济承受能力、受罚情况，被害人的过错及精神利益的实际减损等因素，作出合法、合理、合情的精神损害赔偿判决。
一、刑事附带民事诉讼中不适用精神损害赔偿弊端。
(一)附带民事诉讼排除精神损害赔偿不符合法律的公平原则。公民在其人身权遭受不法侵害时，对其非财产性损失即精神损失有权要求经济赔偿，这是民法通则明文规定的权利。当这种不法侵害上升到刑事犯罪的程度时，被害人在附带民事诉讼中的权利却被限制在物质损失之内，这在法理上是讲不通的，刑事案件被害人因犯罪行为遭受的精神损害一般都比民事侵权行为造成的损害程度深，如毁人容貌的故意伤害、强奸、侮辱、诽谤等，物质损失却往往是微不足道的，只赔偿物质损失，对被害人遭受的巨大精神损失视而不见，违反了法律的公平原则和人文精神。
(二)附带民事诉讼不适用精神损害赔偿破坏了法律之间的和谐统一。在一个国家解决一个问题，不管适用哪一部法律，最后得出的结论应当是一致的。我国各部门法在不同的适用范围内各司其职，在交叉汇合的领域，也应是和谐一致的。《民法通则》确立的精神损害赔偿制度是经实践检验取得良好效果的一项制度，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百条也规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应适用民法通则、民事诉讼法有关规定。” 而刑法、刑事诉讼法却把被害人提起附带民事诉讼的范围限制在“物质损失”内，否定精神损害赔偿。笔者认为，附带民事诉讼在本质上仍是民事诉讼，只不过它和刑事诉讼是由被告人的同一行为引起，为了审理的方便，在刑事诉讼过程中一并加以解决。这种法律规定的不一致，影响了国家司法的统一性和严肃性。
二、确立刑事附带民事诉讼中精神赔偿的依据
刑事附带民事诉讼是一个特殊的诉讼，刑诉法解释第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”从这条规定可以看出，审判附带民事诉讼案件，从程序上讲，应以刑诉法为主，辅之于民事诉讼法；但在实体处理上，则应以民事法律为主，辅之于刑事法律。确立刑事附带民事诉讼中精神的依据有：
(一)刑法与刑诉法没有对附带民事诉讼中精神损害赔偿的原则、范围作出禁止性规定。如果我国刑法及刑诉法将精神赔偿排斥在附带民事诉讼损害赔偿范围之外的，那么原告人提出请求精神赔偿的诉求就缺乏法律依据，依法不能予以支持。但事实上，我国刑法及刑诉法并没有作出如此的规定。因此，就附带民事诉讼中的赔偿问题均应以民事法律为依据，依法进行处理。
(二)我国民法通则确立了精神损害赔偿的制度。确立精神损害赔偿制度是人类文明、社会进步的必然趋势。我国《民法通则》120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的……，并可以要求赔偿损失”。该条规定实际上确立了侵犯精神性人格权的精神赔偿制度，并且在理论界及实践部门形成了共识。《民法通则》第117条第3款又规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”，此条款中“赔偿损失”与《民法通则》第120条中的“赔偿损失”在同一法律之中存在，应认为是同样的概念，故也可以理解为包括赔偿精神利益损失。《民法通则》第109条还规定：“……人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，……”，从《民法通则》第117条、120条的规定来看，第109条的赔偿责任应当也包括精神损害的赔偿责任，否则，就存在逻辑上的矛盾。据此，我国《民法通则》就精神性人格权及物质性人格权，以及身份权中精神损害赔偿，已作了肯定的规定。
(三)从逻辑上分析：法律既然规定了侵犯名誉、荣誉等精神性人格权的一般民事侵权行为可获精神赔偿，那么较之更为严重的达到足以追究行为人刑事责任的侵犯名誉、荣誉的犯罪行为，所造成的精神损失更应得到赔偿。据此，我国刑法所规定的侮辱罪、诽谤罪、强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪等等，由于给被害人在名誉、荣誉等方面造成了损害，故法院理应根据情况，对被害人在附带民事诉讼中提出的精神损失赔偿请求作出相应的判决。相比之下，故意杀人、抢劫、重伤、绑架等暴力性犯罪给被害人及其亲属，无论在精神上，还是在身体上都造成了较上述犯罪更为严重的伤害，故对侵犯公民人身权利，包括生命权、健康权、身体权的犯罪，所引起的精神损害更应得到赔偿。
三、刑事附带民事诉讼中计算精神损害赔偿额应考虑的因素。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定了民事案件中精神损害赔偿数额确定时应考虑的因素。《刑法》第三十六条也规定“应根据情况判处赔偿经济损失。”刑事被告人与民事被告所处的环境、形势不同，所受的惩罚后果不同，在刑事附带民事诉讼案件中判决精神损害赔偿额时应考虑以下因素：
(一)被告人接受刑罚处罚的事实。刑事附带民事诉讼中应当将被告人在刑事诉讼中接受刑罚处罚的事实，视作对被害人或其亲属在精神上一定的抚慰，只有在诸如被告人因自首、立功等法定从轻、减轻情节，法院依法对被告人作出的刑罚尚不足以弥补被害人精神上形成的痛苦时，法院才根据情况给予适当补偿其精神损失，以示慰籍。如果完全不考虑被告人的刑罚受罚情况，作出全额的精神赔偿，对被告人显然不公。
(二)被告人的经济承受能力。刑事判决的权威源于其作出的判决具有可行性、可操作性，法院发生法律效力的刑事判决都有相应的职能部门予以落实。如果在附带民事诉讼中，完全不考虑被告人的经济承受能力，势必会造成被执行死刑或长期徒刑的罪犯，因缺乏足够的经济能力予以赔偿，而导致判决中的民事部分无法执行，即空判，从而从整体上影响了判决的权威性、严肃性，并导致公民对国家刑事司法体系丧失信任。
(三)被害人的过错。被害人的过错，并不直接影响被告人罪与非罪的界定。然而，被害人的过错应在附带民事诉讼的赔偿请求内容上得到相应的体现。尤其是被害人具有全部过错责任(挑起他人犯罪的，或应其要求请求他人对自己实施犯罪的)，或者对刑事案件犯罪后果具有主要过错的，被害人或其近亲属应丧失精神赔偿的请求权；被害人仅有一定的过错，甚至可忽略不计的过错，则被告人仍应承担精神赔偿。这也是附带民事诉讼作为一种实质意义上的民事诉讼，应该体现的民事责任分担的一种原则，是公平原则的具体表现。
(四)请求人精神利益受损情况。精神损害赔偿以精神利益的减损或精神痛苦的产生为前提，存在损害事实，但没有精神利益的减损，请求精神赔偿是缺乏依据的。如被害人的近亲属曾经有、或将有对被害人不利的行为，或者法官认为有证据证明被害人的死亡不足以引起被害人近亲属精神利益上的减损的，可依情况不判或少判精神赔偿。
综上，在刑事附带民事诉讼中，首先，应将精神损害赔偿纳入赔偿范围。其次，应将附带民事诉讼与普通民事诉讼区别开来，综合分析刑事附带民事案件的事实、情节，充分考虑到被告人的经济承受能力、受罚情况，被害人的过错及精神利益的实际减损等因素，作出合法、合理、合情的精神损害赔偿判决。