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（贵州民族大学法学院，贵州 贵阳 550025）
【摘要】：表见代理制度是代理制度的重要部分，虽然在我国法学界对其是否存在还有争论，但表见代理的相关规定在我国民法通则何合同法中都有具体的规定。对于表见代理制度的争论主要在其认定上，即表见代理的构成要件、特征及法律效力。在此将以以张某、齐某与祖某返还原物纠纷一案为着手点，对表见代理的认定的相关问题进行探讨、分析。
【关键词】：表见代理；构成要件；认定
一、以张某、齐某与祖某返还原物纠纷一案
（一）案情简介
齐某与祖某系母子关系，祖某2003年2月与齐某的父亲齐永祥离婚，但祖某离婚未离家。讼争房屋由齐永祥个人所有。2006年1月1日祖某为帮齐永祥看病将房屋出售。张某在中介人以及齐永祥多位亲属的见证下与张某签订了房屋买卖协议和土地租赁协议书，将讼争房屋卖给张某，而未经齐某和齐永祥同意；齐永祥2006年4月去世。2008年7月29日，齐某以祖某为被告、张某为第三人提起诉讼，认为祖某趁其父病重期间将讼争房屋和土地出售和转租给张某，侵犯了其合法权利，请求人民法院判令祖某与张某其签订的房屋买卖及土地承包协议无效，返还房屋和土地承包权。 本案争议焦点即祖某与张某签订的房屋买卖及土地承包协议是否有效？
（二）法理分析
一般认为，表见代理是行为人超越代理权或者代理权终止后，仍然以本人（被代理人）的名义做出行为，而第三相对人有理由相信其拥有代理权的情况。在本案中祖某与齐永祥离婚后仍一直在一起居住，齐永祥患病后，祖某边照顾齊永祥边维持一家人生计，为帮齐永祥看病，委托中介人代为联系卖旧房事宜。张某在中介人以及齐永祥多位亲属的见证下，与祖某签订了房屋买卖协议，以合理的对价购买了诉争房屋，又请山门镇法律服务所见证并盖章。没有证据证明张某是在明知祖某已经与齐永祥离婚的情况下，与其签订了房屋买卖协议，即祖某曾作为齐某妻子使得张某有理由相信祖某有买卖房屋的权利。且签订房屋买卖协议时齐永祥虽然意识清楚，但由于患病未到现场签字，才由祖某代签。综合以上情况，张某有理由相信祖某有权处置并签订卖房合同，符合表见代理的法律要件，双方签订的房屋买卖合同合法有效。
在我国民法通则第六十六条中规定：“ 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”通过本案我们可以看到在合同法中设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。
二、表见代理相关理论分析
（一）表见代理的概念
在现代民法上，首次规定表见代理制度的是《德国民法典》。该法虽未采用“表见代理”的概念，但其第170条至173条之规定已蕴含了被德国民法学上认为是“表见代理”的内容。此后，《瑞士民法典》和《日本民法典》等也设有此种规定，其中尤以《日本民法典》的规定最为完善。英美法上没有抽象法律行为的概念，但英美法学者同其德国同行一样强调以代理权的客观性和对内部关系的独立性来说明代理权限的问题。
我国学术界对表见表见代理的概念归纳为是指行为人虽无代理权，但具有代理权存在的外观，足以使人信其有代理权时，法律规定应负授权责任之制度。
（二）表见代理的成构成要件
我国学书籍将表见代理的构成要件分为四个：1.行为人实施了无权代理行为
表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。2.代理人具有被授权的表象，表见代理客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，即代理人有被授权的表征。例如在案例中祖某是齐某的妻子这一表象使得张某相信其有代理权而与之签订合同。
3.第三人需善意且无过失，相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。
三、表见代理认定的相关问题
（一）表面授权的认定
指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，能够使相对人有合理的理由相信无权代理人己经获得了授权。
1.代理人的自身授权表示
指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，能够使相对人有合理的理由相信无权代理人己经获得了授权。
2.对其他人做出的授权表示
授权表示应向对此产生依赖的相对人做出。如果是向某一个或某一些特定的相对人做出的，这个或这些相对人对此产生依赖，才可要求本人承担责任。以对其他特定的相对人的授权为依据主张表见代理，理由不充分，因为这种情况下往往是一种特别授权，只对特定相对人有效，其他人不应对其产生依赖，从而主张表见代理。然而，如果这种授权不是向某一特定的人做出的，而是一种公开的声明，相对人知晓并依其行事，以上的原则就不能适用。所有人都可依其主张表见代理，要求本人承担责任。
3.另一代理人的授权表示
另一个代理人做出的授权表示可否构成表见代理，由本人承担责任？英美法一般认为，实际有权做出授权的代理人可对其他代理人做出授权，特别是在以公司为本人的情况下，公司往往是通过代理人做授权表示，实际具有这种权力的代理人应能代表公司对另一代理人做出授权，如公司的法定代表人或其它依据公司章程有权做出声明的人。
4.本人的授权表示：
签署合同使用甲公司的代理专用章应视作本人做出了授权表示。相对人相信无权代理人具有代理权是依据本人做出的表示，本人的表示构成相对人相信代理人有代理权的表面授权。
5.事后不做否认表示的行为：
表面授权应具备两个重要特征：一是本人做出了积极的授权表示，二是本人在事前做出表示使得相对人依赖其表示与代理人为代理行为.然而，在有些情况下，某些使相对人相信行为人有代理权的情形不具备这些特征，因而不适用表面授權制度。由于这种行为表示在事后做出。相对人并不是依赖这一表示与代理人为民事法律行为。
结语
总之我国的表见代理制度虽未完全建立，但已经有相关的明确规定。2016年我国民法草案也对表见代理的规定做了稍微的修改，草案规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施民事法律行为，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效；同时明确了不适用表见代理的情形。这样规定有利于维护交易安全，保护善意第三人的利益。可见我国的表见代理制度在逐渐的发展和完善。
参考文献 ：
[2]曹新民.论表见代理[J].法商研究，1998（6）.
[3]王利明.表见代理构成要件之我见.民商法纵论，中国法制出版社，2000.12.
[4]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009
作者简介：闫凯歌（1993-5-2），男，汉族，河南驻马店，贵州民族大学法学院2016级法律硕士在读
【摘要】：表见代理制度是代理制度的重要部分，虽然在我国法学界对其是否存在还有争论，但表见代理的相关规定在我国民法通则何合同法中都有具体的规定。对于表见代理制度的争论主要在其认定上，即表见代理的构成要件、特征及法律效力。在此将以以张某、齐某与祖某返还原物纠纷一案为着手点，对表见代理的认定的相关问题进行探讨、分析。
【关键词】：表见代理；构成要件；认定
一、以张某、齐某与祖某返还原物纠纷一案
（一）案情简介
齐某与祖某系母子关系，祖某2003年2月与齐某的父亲齐永祥离婚，但祖某离婚未离家。讼争房屋由齐永祥个人所有。2006年1月1日祖某为帮齐永祥看病将房屋出售。张某在中介人以及齐永祥多位亲属的见证下与张某签订了房屋买卖协议和土地租赁协议书，将讼争房屋卖给张某，而未经齐某和齐永祥同意；齐永祥2006年4月去世。2008年7月29日，齐某以祖某为被告、张某为第三人提起诉讼，认为祖某趁其父病重期间将讼争房屋和土地出售和转租给张某，侵犯了其合法权利，请求人民法院判令祖某与张某其签订的房屋买卖及土地承包协议无效，返还房屋和土地承包权。 本案争议焦点即祖某与张某签订的房屋买卖及土地承包协议是否有效？
（二）法理分析
一般认为，表见代理是行为人超越代理权或者代理权终止后，仍然以本人（被代理人）的名义做出行为，而第三相对人有理由相信其拥有代理权的情况。在本案中祖某与齐永祥离婚后仍一直在一起居住，齐永祥患病后，祖某边照顾齊永祥边维持一家人生计，为帮齐永祥看病，委托中介人代为联系卖旧房事宜。张某在中介人以及齐永祥多位亲属的见证下，与祖某签订了房屋买卖协议，以合理的对价购买了诉争房屋，又请山门镇法律服务所见证并盖章。没有证据证明张某是在明知祖某已经与齐永祥离婚的情况下，与其签订了房屋买卖协议，即祖某曾作为齐某妻子使得张某有理由相信祖某有买卖房屋的权利。且签订房屋买卖协议时齐永祥虽然意识清楚，但由于患病未到现场签字，才由祖某代签。综合以上情况，张某有理由相信祖某有权处置并签订卖房合同，符合表见代理的法律要件，双方签订的房屋买卖合同合法有效。
在我国民法通则第六十六条中规定：“ 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”通过本案我们可以看到在合同法中设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。
二、表见代理相关理论分析
（一）表见代理的概念
在现代民法上，首次规定表见代理制度的是《德国民法典》。该法虽未采用“表见代理”的概念，但其第170条至173条之规定已蕴含了被德国民法学上认为是“表见代理”的内容。此后，《瑞士民法典》和《日本民法典》等也设有此种规定，其中尤以《日本民法典》的规定最为完善。英美法上没有抽象法律行为的概念，但英美法学者同其德国同行一样强调以代理权的客观性和对内部关系的独立性来说明代理权限的问题。
我国学术界对表见表见代理的概念归纳为是指行为人虽无代理权，但具有代理权存在的外观，足以使人信其有代理权时，法律规定应负授权责任之制度。
（二）表见代理的成构成要件
我国学书籍将表见代理的构成要件分为四个：1.行为人实施了无权代理行为
表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。2.代理人具有被授权的表象，表见代理客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，即代理人有被授权的表征。例如在案例中祖某是齐某的妻子这一表象使得张某相信其有代理权而与之签订合同。
3.第三人需善意且无过失，相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。
三、表见代理认定的相关问题
（一）表面授权的认定
指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，能够使相对人有合理的理由相信无权代理人己经获得了授权。
1.代理人的自身授权表示
指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，能够使相对人有合理的理由相信无权代理人己经获得了授权。
2.对其他人做出的授权表示
授权表示应向对此产生依赖的相对人做出。如果是向某一个或某一些特定的相对人做出的，这个或这些相对人对此产生依赖，才可要求本人承担责任。以对其他特定的相对人的授权为依据主张表见代理，理由不充分，因为这种情况下往往是一种特别授权，只对特定相对人有效，其他人不应对其产生依赖，从而主张表见代理。然而，如果这种授权不是向某一特定的人做出的，而是一种公开的声明，相对人知晓并依其行事，以上的原则就不能适用。所有人都可依其主张表见代理，要求本人承担责任。
3.另一代理人的授权表示
另一个代理人做出的授权表示可否构成表见代理，由本人承担责任？英美法一般认为，实际有权做出授权的代理人可对其他代理人做出授权，特别是在以公司为本人的情况下，公司往往是通过代理人做授权表示，实际具有这种权力的代理人应能代表公司对另一代理人做出授权，如公司的法定代表人或其它依据公司章程有权做出声明的人。
4.本人的授权表示：
签署合同使用甲公司的代理专用章应视作本人做出了授权表示。相对人相信无权代理人具有代理权是依据本人做出的表示，本人的表示构成相对人相信代理人有代理权的表面授权。
5.事后不做否认表示的行为：
表面授权应具备两个重要特征：一是本人做出了积极的授权表示，二是本人在事前做出表示使得相对人依赖其表示与代理人为代理行为.然而，在有些情况下，某些使相对人相信行为人有代理权的情形不具备这些特征，因而不适用表面授權制度。由于这种行为表示在事后做出。相对人并不是依赖这一表示与代理人为民事法律行为。
结语
总之我国的表见代理制度虽未完全建立，但已经有相关的明确规定。2016年我国民法草案也对表见代理的规定做了稍微的修改，草案规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施民事法律行为，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效；同时明确了不适用表见代理的情形。这样规定有利于维护交易安全，保护善意第三人的利益。可见我国的表见代理制度在逐渐的发展和完善。
参考文献 ：
[2]曹新民.论表见代理[J].法商研究，1998（6）.
[3]王利明.表见代理构成要件之我见.民商法纵论，中国法制出版社，2000.12.
[4]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009
作者简介：闫凯歌（1993-5-2），男，汉族，河南驻马店，贵州民族大学法学院2016级法律硕士在读