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摘 要 原告李萍、龚念夫妇二人带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到五月花餐厅用餐时，旁边的“福特”包房在服务员开启伪装成酒盒的爆炸物时发生爆炸，龚硕皓经抢救无效死亡，李萍伤愈后被评定为二级残疾。据此，夫妻起诉要求五月花公司赔偿403万元。一审认定五月花公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任。二审判决五月花餐厅赔偿李萍、龚念30万人民币。为何在业已明确侵权责任、违约责任不成立情况下，赔偿责任依旧存在？本文欲真实地重温法院的判决思路，审慎挖掘法官判决的出发点，从中寻找到司法之内的正义如何实现。
关键词 人身损害 违约责任 司法裁量 正义
作者简介：金洁，上海交通大学，研究生在读，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-066-02
一、法官逻辑简析
在一审判决中，珠海市中级人民法院以以下理由反駁了原告的诉讼请求：首先，从合同法角度，五月花公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽了保障顾客人身安全的义务，不存在违约行为。其次，从侵权法角度，木板隔墙不符合标准，只是造成伤亡的条件，不是原因，它与损害事实之间没有直接的因果关系，五月花公司对伤亡也没有过错，五月花公司与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系，不能替代其承担法律责任。再次，从消费者保护角度，五月花对顾客带进餐厅的商品不负有保证质量的义务，不符合消费者权益保护法中经营者因提供商品或者服务造成消费者伤亡时应承担责任的情形。
二审法院基本维持和发展了一审法院的思路，否认了违约与侵权情形的存在。但是，二审法官的论证并没有在此停下，而是用了以下的逻辑对五月花餐厅课以30万元的补偿责任。
其一，五月花与李萍、龚念一家的受侵害事件并非毫无关系，且受害人的生存利益损失比五月花餐厅的营业利益更为深重。
其二， 在法律依据上，法院引用了“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。” 的规定。
其三，公平原则的适用。原审判决不符合民法通则 中“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定。
二、公平原则之适用——从实体价值进入
（一）实体规则之不成立
二审法院以《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条为依据，使得五月花餐厅在无法定约定之债的情况下依旧要承担补偿责任。但是，在本案中，五月花餐厅与李萍、龚念夫妇之间进行的是等价有偿的经济活动，一方提供餐饮服务另一方支付金钱对价，双方的利益是平等的对向的，其各自所有的利益分别是获得当晚餐饮服务的利益和获得等价有偿的金钱给付的利益。因此，双方既不具有共同利益，也并非偏重于单方的利益，并不符合法条所描述的情况。
另外，看起来与上述法条最接近的《民法通则》第132条对公平责任的规定 同样不适用本案。该法条公平责任的适用是在双方都无过错之情况，但是本案中双方都是同一侵害（意外爆炸）的受害者，而且存在明确的必须承担全责的加害人，而且替代责任之说也难以成立。广东高院判决立足的法律依据在逻辑上牵强附会，有为了达到特定的审判结果而反向寻找法律依据支持的预判案件之嫌疑。
（二）公平原则之不适用
广东高院所引用的《民法通则》中公平原则 的规定，在此案中，突出体现了公平原则。但是，在笔者看来，“公平”这个词，一直在中国的司法实践中语意模糊，其是否超过了民法体系所允许其发挥的范围值得商榷。正如学者王立争认为，公平是法律的最高价值之一， 所以理论上任何民事制度最终都有诉诸公平观念之可能分析民法上的公平观念， 应当与民法的基本理念、基本体系相结合。 不得不说，其对于一般公平观念和民法上公平概念的区分极具思维力量，我们既不宜将一般的公平观念直接照搬到民法上，更不可将与之并无直接联系的制度均认定为公平在民法上的体现。
具体而言，民法中的公平原则，体现在民法的具体制度中。比如，过失相抵原则，即受害人也有过失时可以降低侵权人的损害赔偿责任 ；如对于特殊侵权责任形态中过错责任的认定，如高楼抛物情形中的过错推定原则的适用 等，均在具体的制度中平衡了双方的权责关系。但是，在民法体系设定的具体制度之外，依然适用公平原则，就不得不引人狐疑。虽然，法律语言的有限性无法应对现实社会的复杂性这一问题，但是，因为公平原则常常会予以无过错的当事人以预期之外的负担，所以其并不符合民法中理性人的假设，也不会如平等、自由原则那样具有更加广泛的适用空间。郭瑜教授在其论著《海商法的精神》 中，曾深刻地揭示过民法和海商法之间的依存关系。在她看来，民法中未写到的内容，未必是法律的漏洞，也许是法律刻意避开的空间。要真正读懂民法，除了要读懂民法说了什么，也要读懂民法没有说什么。民法没有阐述的内容，同样需要在体系解释之下予以澄清。
在本案中，在双方作为受害者都不能得到赔偿的情况之下要如何判决，是民法没有说明的内容。此时，能否将做公平原则作为兜底性的原则加以使用，则要解读民法体系中“没有说”的内容是什么。无论如何，在没有论证该适用是否与民法体系相冲突的情况之下，贸贸然地适用公平原则，将是极具风险的。结合此案来看，民法没有规定饭店等经营场所对承担无过错的保护义务，也没有规定因第三人过错经营者是否必须承担连带责任。这并不意味着这是法律的漏洞，而是法律不认可在合同法的合理注意义务、第三人责任体系之外的经营者的绝对保护义务。所以，在本案中，并没有法律规定的空白，所以此处公平原则并没有适用的空间。
三、司法制度之走向——从程序价值进入
（一）形式合理性与实质合理性
在笔者看来，对广东省高院“虽无责任……但也不是毫无关系……”的论证逻辑，不符合从法律依据、案件事实、判决结果的司法三段论推演逻辑，突破了法定的权利义务体系，其可以看作是法律之外的对于事实的评述。因为，既然法院已经认定五月花餐厅不构成侵权的因果关系，“并非毫无关系”这样微弱的否定之否定的评价只是一种“没有意义的陈述”，因为其并没有在法律之内的分析上产生任何具有法律效力的后果。 从司法的形式合理性看，判决书中提及的社会各界（包括五月花公司本身）都对李萍、龚念一家的遭遇深表同情，包含了赤裸裸的道德评价。著名的维也纳学派的代表人物之一的卡尔普那精辟地表明了道德评价的，“价值判断实在说来不过是在迷误人的文法形式中的命令而已。它可能是对人的行为有影响，而且这些影响也可能符合或者不符合我们的愿望，但它却既不是真的，也不是假的。它并没有断定什么，而是既不能被证明的，也不能被反证的。” 在此，法院试图以公众的同情之事实来加强其论证的力度，无疑试图以道德的压力来帮助锻压法律的权威，是一种殊途不能同归的方式，超越了司法的形式合理性要求。法外宣判将带来的是公众对判决结果的不可预知性，以及对于法定的权利义务体系的牺牲。
（二）对于司法职能的反思
从司法的职能来讲，法院的职能在于面对社会纠纷，在当事人的诉请之下，根据法律的规定和原则，厘清双方的权利义务关系，使得定争止纷。而法律的确定性和权威性是公众对法院作为社会救济最后渠道的信赖底线。如果财富的多寡成为责任承担的依据，如果裁量结果与现行法律规定背道而驰，公力救济的强大光芒即将褪去，人们会停下义无反顾去提请诉讼的步伐，而借助更加可控的民间救济方式。
最后，从中国的现实出发，笔者也并非不清楚中国民众法律素养之薄弱，以及上访、暴力要挟司法的顽民之众。司法的价值走向的宏观问题之下更真实的问题是，法官在外界压力之下如何在个人的前途和判决书的措辞之间如履薄冰。但是，笔者对中国的司法有依旧所期待，并且深信所謂的能动司法、调解优先不能带来中国司法的未来。任何一封判决书都可能是一个个体一生中唯一的司法判决，而这个判决往往在极长的时间跨度内影响着一个人的生活，并且一份份不公正的判决将带来每个当事主体可能持续一生的失望乃至绝望。所以，无论立法本身如何，严格按照司法程序、按照法定的规定进行审判是实现“看得见”的公正的最好方法。
（三）司法之内的正义
司法者之内的正义，其作为制度伦理将不同于个人伦理之上的正义。司法公正，在某种意义上可以转换为合法性的考量，包括实体合法性和程序合法性。“离法律上的事实判断和逻辑判断的支撑，单纯的价值判断和主管好恶是毫无意义的。” 当我们从制度伦理的角度来看待问题时，司法公正将具有独特的正义形态，比如，制度伦理本身会禁止对于正义毫无顾忌的追求，而且其也是一种要求着同案同判的普遍的正义。司法审判的目的不应该是在当事人的财产之间进行平均化，也不应迎合普罗大众通过看电视剧和社会新闻所培养出的极其朴素的仇富爱贫的正义观。一个好的法官应该在一份判决书中教会大众什么是法律，法律是怎样的，而非揽下所有的社会平衡的职能，艰难地在法律之外寻找道德、舆论的交汇点。这样只能激起有识之士的更多质疑，以恶性的向下的循环来模糊司法的价值。
综上，笔者认为，一份事实清楚、权利义务区分明确的判决书，已经是司法对于社会力所能及的救济，在此之外的注入公众赔偿基金、社会救济机制的缺席，可以由舆论再进行探讨，政府再多做反思，但是这并非法院的职能，至少不能堂而皇之地进入法院白纸黑字的判决。社会正义与司法正义是不同的，社会的恶疾确实令人颔首，但是司法却无力披上除瘤去害的医治社会不公的白大褂。也许现在中国落后的司法体制依旧无法提供司法的真空，但是也不能公然地将司法的结果权衡作为司法的价值追求。一个错误的方向是不能通向理想的既定的终点的，我们可以绕一些远路来平衡当今的现实，但不能高唱凯歌在一个错误的方向上。司法的之内的正义，无论如何不能被压在箱底。
注释：
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条.
《民法通则》第4条.
《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”.
《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”.
王立争.人性假设与民法基本原则重建 兼论公平原则的重新定位.法学论坛.2009 （3）.
《民法通则》第一百三十一条，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任.
《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿.
郭瑜.海商法的精神：中国的实践和理论.北京大学出版社.2005年版.
郑成良.法律之内的正义.法律出版社.2002年版.第58页.第90页.
关键词 人身损害 违约责任 司法裁量 正义
作者简介：金洁，上海交通大学，研究生在读，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-066-02
一、法官逻辑简析
在一审判决中，珠海市中级人民法院以以下理由反駁了原告的诉讼请求：首先，从合同法角度，五月花公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽了保障顾客人身安全的义务，不存在违约行为。其次，从侵权法角度，木板隔墙不符合标准，只是造成伤亡的条件，不是原因，它与损害事实之间没有直接的因果关系，五月花公司对伤亡也没有过错，五月花公司与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系，不能替代其承担法律责任。再次，从消费者保护角度，五月花对顾客带进餐厅的商品不负有保证质量的义务，不符合消费者权益保护法中经营者因提供商品或者服务造成消费者伤亡时应承担责任的情形。
二审法院基本维持和发展了一审法院的思路，否认了违约与侵权情形的存在。但是，二审法官的论证并没有在此停下，而是用了以下的逻辑对五月花餐厅课以30万元的补偿责任。
其一，五月花与李萍、龚念一家的受侵害事件并非毫无关系，且受害人的生存利益损失比五月花餐厅的营业利益更为深重。
其二， 在法律依据上，法院引用了“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。” 的规定。
其三，公平原则的适用。原审判决不符合民法通则 中“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定。
二、公平原则之适用——从实体价值进入
（一）实体规则之不成立
二审法院以《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条为依据，使得五月花餐厅在无法定约定之债的情况下依旧要承担补偿责任。但是，在本案中，五月花餐厅与李萍、龚念夫妇之间进行的是等价有偿的经济活动，一方提供餐饮服务另一方支付金钱对价，双方的利益是平等的对向的，其各自所有的利益分别是获得当晚餐饮服务的利益和获得等价有偿的金钱给付的利益。因此，双方既不具有共同利益，也并非偏重于单方的利益，并不符合法条所描述的情况。
另外，看起来与上述法条最接近的《民法通则》第132条对公平责任的规定 同样不适用本案。该法条公平责任的适用是在双方都无过错之情况，但是本案中双方都是同一侵害（意外爆炸）的受害者，而且存在明确的必须承担全责的加害人，而且替代责任之说也难以成立。广东高院判决立足的法律依据在逻辑上牵强附会，有为了达到特定的审判结果而反向寻找法律依据支持的预判案件之嫌疑。
（二）公平原则之不适用
广东高院所引用的《民法通则》中公平原则 的规定，在此案中，突出体现了公平原则。但是，在笔者看来，“公平”这个词，一直在中国的司法实践中语意模糊，其是否超过了民法体系所允许其发挥的范围值得商榷。正如学者王立争认为，公平是法律的最高价值之一， 所以理论上任何民事制度最终都有诉诸公平观念之可能分析民法上的公平观念， 应当与民法的基本理念、基本体系相结合。 不得不说，其对于一般公平观念和民法上公平概念的区分极具思维力量，我们既不宜将一般的公平观念直接照搬到民法上，更不可将与之并无直接联系的制度均认定为公平在民法上的体现。
具体而言，民法中的公平原则，体现在民法的具体制度中。比如，过失相抵原则，即受害人也有过失时可以降低侵权人的损害赔偿责任 ；如对于特殊侵权责任形态中过错责任的认定，如高楼抛物情形中的过错推定原则的适用 等，均在具体的制度中平衡了双方的权责关系。但是，在民法体系设定的具体制度之外，依然适用公平原则，就不得不引人狐疑。虽然，法律语言的有限性无法应对现实社会的复杂性这一问题，但是，因为公平原则常常会予以无过错的当事人以预期之外的负担，所以其并不符合民法中理性人的假设，也不会如平等、自由原则那样具有更加广泛的适用空间。郭瑜教授在其论著《海商法的精神》 中，曾深刻地揭示过民法和海商法之间的依存关系。在她看来，民法中未写到的内容，未必是法律的漏洞，也许是法律刻意避开的空间。要真正读懂民法，除了要读懂民法说了什么，也要读懂民法没有说什么。民法没有阐述的内容，同样需要在体系解释之下予以澄清。
在本案中，在双方作为受害者都不能得到赔偿的情况之下要如何判决，是民法没有说明的内容。此时，能否将做公平原则作为兜底性的原则加以使用，则要解读民法体系中“没有说”的内容是什么。无论如何，在没有论证该适用是否与民法体系相冲突的情况之下，贸贸然地适用公平原则，将是极具风险的。结合此案来看，民法没有规定饭店等经营场所对承担无过错的保护义务，也没有规定因第三人过错经营者是否必须承担连带责任。这并不意味着这是法律的漏洞，而是法律不认可在合同法的合理注意义务、第三人责任体系之外的经营者的绝对保护义务。所以，在本案中，并没有法律规定的空白，所以此处公平原则并没有适用的空间。
三、司法制度之走向——从程序价值进入
（一）形式合理性与实质合理性
在笔者看来，对广东省高院“虽无责任……但也不是毫无关系……”的论证逻辑，不符合从法律依据、案件事实、判决结果的司法三段论推演逻辑，突破了法定的权利义务体系，其可以看作是法律之外的对于事实的评述。因为，既然法院已经认定五月花餐厅不构成侵权的因果关系，“并非毫无关系”这样微弱的否定之否定的评价只是一种“没有意义的陈述”，因为其并没有在法律之内的分析上产生任何具有法律效力的后果。 从司法的形式合理性看，判决书中提及的社会各界（包括五月花公司本身）都对李萍、龚念一家的遭遇深表同情，包含了赤裸裸的道德评价。著名的维也纳学派的代表人物之一的卡尔普那精辟地表明了道德评价的，“价值判断实在说来不过是在迷误人的文法形式中的命令而已。它可能是对人的行为有影响，而且这些影响也可能符合或者不符合我们的愿望，但它却既不是真的，也不是假的。它并没有断定什么，而是既不能被证明的，也不能被反证的。” 在此，法院试图以公众的同情之事实来加强其论证的力度，无疑试图以道德的压力来帮助锻压法律的权威，是一种殊途不能同归的方式，超越了司法的形式合理性要求。法外宣判将带来的是公众对判决结果的不可预知性，以及对于法定的权利义务体系的牺牲。
（二）对于司法职能的反思
从司法的职能来讲，法院的职能在于面对社会纠纷，在当事人的诉请之下，根据法律的规定和原则，厘清双方的权利义务关系，使得定争止纷。而法律的确定性和权威性是公众对法院作为社会救济最后渠道的信赖底线。如果财富的多寡成为责任承担的依据，如果裁量结果与现行法律规定背道而驰，公力救济的强大光芒即将褪去，人们会停下义无反顾去提请诉讼的步伐，而借助更加可控的民间救济方式。
最后，从中国的现实出发，笔者也并非不清楚中国民众法律素养之薄弱，以及上访、暴力要挟司法的顽民之众。司法的价值走向的宏观问题之下更真实的问题是，法官在外界压力之下如何在个人的前途和判决书的措辞之间如履薄冰。但是，笔者对中国的司法有依旧所期待，并且深信所謂的能动司法、调解优先不能带来中国司法的未来。任何一封判决书都可能是一个个体一生中唯一的司法判决，而这个判决往往在极长的时间跨度内影响着一个人的生活，并且一份份不公正的判决将带来每个当事主体可能持续一生的失望乃至绝望。所以，无论立法本身如何，严格按照司法程序、按照法定的规定进行审判是实现“看得见”的公正的最好方法。
（三）司法之内的正义
司法者之内的正义，其作为制度伦理将不同于个人伦理之上的正义。司法公正，在某种意义上可以转换为合法性的考量，包括实体合法性和程序合法性。“离法律上的事实判断和逻辑判断的支撑，单纯的价值判断和主管好恶是毫无意义的。” 当我们从制度伦理的角度来看待问题时，司法公正将具有独特的正义形态，比如，制度伦理本身会禁止对于正义毫无顾忌的追求，而且其也是一种要求着同案同判的普遍的正义。司法审判的目的不应该是在当事人的财产之间进行平均化，也不应迎合普罗大众通过看电视剧和社会新闻所培养出的极其朴素的仇富爱贫的正义观。一个好的法官应该在一份判决书中教会大众什么是法律，法律是怎样的，而非揽下所有的社会平衡的职能，艰难地在法律之外寻找道德、舆论的交汇点。这样只能激起有识之士的更多质疑，以恶性的向下的循环来模糊司法的价值。
综上，笔者认为，一份事实清楚、权利义务区分明确的判决书，已经是司法对于社会力所能及的救济，在此之外的注入公众赔偿基金、社会救济机制的缺席，可以由舆论再进行探讨，政府再多做反思，但是这并非法院的职能，至少不能堂而皇之地进入法院白纸黑字的判决。社会正义与司法正义是不同的，社会的恶疾确实令人颔首，但是司法却无力披上除瘤去害的医治社会不公的白大褂。也许现在中国落后的司法体制依旧无法提供司法的真空，但是也不能公然地将司法的结果权衡作为司法的价值追求。一个错误的方向是不能通向理想的既定的终点的，我们可以绕一些远路来平衡当今的现实，但不能高唱凯歌在一个错误的方向上。司法的之内的正义，无论如何不能被压在箱底。
注释：
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条.
《民法通则》第4条.
《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”.
《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”.
王立争.人性假设与民法基本原则重建 兼论公平原则的重新定位.法学论坛.2009 （3）.
《民法通则》第一百三十一条，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任.
《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿.
郭瑜.海商法的精神：中国的实践和理论.北京大学出版社.2005年版.
郑成良.法律之内的正义.法律出版社.2002年版.第58页.第90页.