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摘 要 在商品经济高度发展状况下，格式条款已被广泛应用于多种交易，从而使交易过程得到了简化，交易成本也在很大程度上得以降低，交易风险也得以减缩。但是，背后也有挥之不去的弊端，由于格式条款而引发的纠纷呈不断增长的趋势。因此不断完善对格式条款的法律规制显得尤为迫切。本文结合热点新闻事件，通过对格式条款的概念、特征、立法现状的考究，并结合相关领域的研究成果，探讨格式条款的法律规制问题，冀为提高我国在格式条款法律适用水平提供参考意见。
关键词 格式条款 法律规制 合同自由
作者简介：张晓军，天津外国语大学涉外法政学院，教授，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-059-02
今年国庆节间，38元一只大虾事件先刷爆朋友圈，然后媒体跟进报道，迅速成了全国广泛关注的热点话题。事件大致经过：据网友肖先生称，10月4日出游到青岛后选择某餐厅就餐，饭前曾详问菜价，当时老板说的是大虾38元一份，但饭后老板却称价格为38元一只。另一位相同遭遇的朱先生向记者提供的手写账单中可见，“蒜蓉大虾”的价格共计1520元，老板说吃了40只，每只38元。此外，网友还提供了份该餐馆的价目单，显示“海捕大虾38元”，在价目单的最下方，有“以上海鲜单个计价”的说明。最终在社会舆论压力下，此事件商家受到了行政处罚。本文在这里对其他问题不作讨论，主要是聚焦于商家的价目单“以上海鲜单个计算”的说明，对其所牵涉的法律问题也就是合同法上的格式条款展开讨论。
一、格式条款的含义与特征
我国《合同法》第39条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。国内曾有学者如此界定格式条款：格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。
由此观之，格式条款主要具有以下法律特征：
第一，单方预定性。也就是格式条款是由一方当事人事先制订的对方当事人对此类条款没有参与商讨的机会。这在电力、保险、交通、水电等诸多领域，消费者时常遇到。第二，反复使用性。也就是格式条款制订后在修改前是反复使用于相对方的，与普通合同逐次谈判是明显不同的。第三，内容的固定性。也就是预定的格式条款，反复使用保持同一性，每次使用的内容不会因相对方的不而有所差异。这与普通合同个别谈判，条款内容不一，也是区别明显。第四，使用对象的不特定性。也就是说格式条款的制订并非针对某一个或者某一类的对象，它的受众可能是有需要的任何人。这与普通合同向特定第三人要约谈判，也是差异显著。当然，非特定的第三人进入订约过程后，就转变成特定的相对人了。第五，订约地位显乏平等性。就法律地位而言，格式条款的订约双方当事人处于平等位置，但是在订约地位上，是不平等的。也就是说，理论上是平等的，但在事实上是不平等的。提供格式条款的一方当事人往往是在经济上占据优势或者是垄断的地位，从而可以把格式条款的加之于对方，接受格式条款的一方处于只能被动接受的境地，订约时属于附和的一方，这也是台湾地区民法学者把格式条款称为“附和合同”的原因。
二、格式条款的积极方面
“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占到99%以上。很少有人会记得他们最后一次签订非格式条款是什么时候”。所以，可以说格式条款的存在已经势不可挡！这种局面的出现，是有其合理的成分：
（一）提高交易效率
合同成立前，普通合同的订立往往要经过缔约合同双方不断的协商，最终才得以合同成立，需必然耗费大量精力。但如果采用格式条款订立合同，一方提供预订的条款，另一方接受，合同就略去了繁杂的过程。尤其，格式条款是针对不特定第三人可反复使用。所以，格式条款能够简化交易程序，极大地提高交易效率。
（二）有利平等交易
格式条款的内容具有固定性的特点，基于此点，提供方会无条件的给予相对人平等无差别的待遇，这在相对人之间形成了相对的公平。也就是说，任何接受格式条款的人，交易的条件内容都是一样的。此外，格式条款并非都发生在垄断行业，在非垄断行业，由于竞争的压力，格式条款的提供者，也要考虑为另一方提供更优惠的条件，招徕客户，从而有利于形成理性公平的市场。
（三）提升交易安全
因为订立合同的时间过于仓促或者订立者没有订约经验，在某些普通合同当中，难免拟定的合同条款有发生歧义乃至错漏，增加了履行过程中发生纠纷的几率。由于格式条款基于长期的交易经验，加之提供格式条款方事先预订，有充足的时间权衡。所以，格式条款成熟严谨性是普通合同当事人随机协商的条款所不能比拟的。也就降低了合同履行过程中的不确定争执风险，提升了交易安全。
三、格式条款的消极方面
格式条款本身的特质，决定了利弊互现，其在带来积极作用的同时，也必然带来消极作用。最容易产生如下两个弊端：限制合同自由、损害合同公平。
（一）限制合同自由
格式条款对合同自由原则的限制主要体现在：在订约方面，相对人选择订约伙伴缺完全自由；相对人的意思表示缺乏完全自由；格式条款制订方可能利用其优越的经济地位制订不公正的条款；格式条款的制订方在合同中排斥法律规范的规制。由于格式条款是提供方单方预订的且不允许讨价还价，再加之其具有优势地位，驱利动机促使其将包含对消费者不合理的内容以格式条款的形式，让相对方“接受”，实质上有被迫之嫌。
（二）损害合同公平
格式条款双方当事人之间缔约地位不平等性及不可协商性，就决定了其被滥用的可能性：提供格式条款方经常利用相对方或者对该条款未注意到，或者难懂其意，或者无力讨价还价，通过虚设对方当事人的权利而达到规避己方的义务的目的，通过限制和排除对方的契约权利，加重对方的履行义务来免除自身的责任。。因此，加强对格式条款规制，方可收扬长避短之效。 四、我国合同法对格式条款的规制
《合同法》第39、40、41条分别从订入条件、效力和解释等方面，对格式条款做了全方位的规定。最高法《中华人民共和国合同法解释（二）》又进一步做了细化。这些规定在适用上，体现为以下三个步骤：
（一） 审查格式条款订入合同与否
格式条款形式上存在并非意味其当然订入合同，只有其满足法律规定的条件时，才属于实质上的合同条款。在审查格式条款订入合同时，如下原则应当予以遵循：第一，免除或者限制责任的条款，提供格式条款方应当提请相对方注意；第二，提供方要采取合理的方式提请相对方注意；第三，如若对方有要求，应当对对方的要求予以说明。联系本文开始谈到的38元一只大虾事件，消费者与餐馆之间属于口头餐饮合同，商家的价目单“以上海鲜单个计算”的说明，则属于格式条款性质，服务过程中商家对此计价方法既没有主动提请注意，也没有以合理的方式提示，甚至在消费者主动问询时的说明还有欺诈之嫌。所以，不应认定进入合同，也就没有有无效力问题，自然不能作为计价依据。
（二）评判订入合同的格式条款的效力
根据《合同法》第39条规定，审查提供方是否遵循了公平的原则，视情况判定其效力。2014年修订后的《消费者权益保护法》第二十五条也规定：经营者使用格式条款，应当以明显方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定、格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
（三）格式条款理解有争议的解释
《合同法》第四十一条对格式条款的解释做出了特别规定，我们将逐一对其进行分析。
1.按照通常理解予以解释。通常的理解即应当以可能订约者平均、合理的解释对格式条款进行解释。应该注意以下几点：第一，格式条款的不能以特别的含义或者情境加以解释，除非对此当事人另有约定；第二，对于特殊术语也应该以一般意义加以理解，格式条款提供者不能以特殊含义解释之。但是对于同业之人，因为属于行业通识，应当按照术语特定含义理解；第三，如果格式条款由于长期使用的历史因素，某些用语已经发生演变，导致消费者与条款提供者理解不一致，此时衡量的时间基准应该以消费者交易时的一般理解解释；第四，由于地域、职业团体不同的原因导致理解分歧的，应该以该地域或者职业团体的一般理解作为基准来解释。
2.有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。出现两种以上对合同格式条款的解释均成立的情况时，提供格式条款方、相对方都会选择对自己有利的方式去解释，考虑到处于优势地位的通常是格式条款的提供方，此时再将提供者的解释作为解释标准，便宜两头沾，将会有悖公平。所以，作出不利于提供格式条款一方的解释有助于平衡缔约双方的不平等地位。
3.格式条款与非格式条款不一致时，非格式条款优先。法律如此规定，主要是考虑非格式条款是双方协商的结果，更接近当事人的真意。非格式条款优先，更有利于尊重双方当事人的意思自治。
以上三个步骤之间前者对后者有某种制约关系，审查格式条款是否进入合同是基础，没有进入合同就谈不上效力，而无效的格式条款也没必要去研究采何种解释！理解三者之间的内在联系，无论对于法官解决纠纷还是消费者更好维护自身合法权益都是十分重要的。
关键词 格式条款 法律规制 合同自由
作者简介：张晓军，天津外国语大学涉外法政学院，教授，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-059-02
今年国庆节间，38元一只大虾事件先刷爆朋友圈，然后媒体跟进报道，迅速成了全国广泛关注的热点话题。事件大致经过：据网友肖先生称，10月4日出游到青岛后选择某餐厅就餐，饭前曾详问菜价，当时老板说的是大虾38元一份，但饭后老板却称价格为38元一只。另一位相同遭遇的朱先生向记者提供的手写账单中可见，“蒜蓉大虾”的价格共计1520元，老板说吃了40只，每只38元。此外，网友还提供了份该餐馆的价目单，显示“海捕大虾38元”，在价目单的最下方，有“以上海鲜单个计价”的说明。最终在社会舆论压力下，此事件商家受到了行政处罚。本文在这里对其他问题不作讨论，主要是聚焦于商家的价目单“以上海鲜单个计算”的说明，对其所牵涉的法律问题也就是合同法上的格式条款展开讨论。
一、格式条款的含义与特征
我国《合同法》第39条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。国内曾有学者如此界定格式条款：格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。
由此观之，格式条款主要具有以下法律特征：
第一，单方预定性。也就是格式条款是由一方当事人事先制订的对方当事人对此类条款没有参与商讨的机会。这在电力、保险、交通、水电等诸多领域，消费者时常遇到。第二，反复使用性。也就是格式条款制订后在修改前是反复使用于相对方的，与普通合同逐次谈判是明显不同的。第三，内容的固定性。也就是预定的格式条款，反复使用保持同一性，每次使用的内容不会因相对方的不而有所差异。这与普通合同个别谈判，条款内容不一，也是区别明显。第四，使用对象的不特定性。也就是说格式条款的制订并非针对某一个或者某一类的对象，它的受众可能是有需要的任何人。这与普通合同向特定第三人要约谈判，也是差异显著。当然，非特定的第三人进入订约过程后，就转变成特定的相对人了。第五，订约地位显乏平等性。就法律地位而言，格式条款的订约双方当事人处于平等位置，但是在订约地位上，是不平等的。也就是说，理论上是平等的，但在事实上是不平等的。提供格式条款的一方当事人往往是在经济上占据优势或者是垄断的地位，从而可以把格式条款的加之于对方，接受格式条款的一方处于只能被动接受的境地，订约时属于附和的一方，这也是台湾地区民法学者把格式条款称为“附和合同”的原因。
二、格式条款的积极方面
“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占到99%以上。很少有人会记得他们最后一次签订非格式条款是什么时候”。所以，可以说格式条款的存在已经势不可挡！这种局面的出现，是有其合理的成分：
（一）提高交易效率
合同成立前，普通合同的订立往往要经过缔约合同双方不断的协商，最终才得以合同成立，需必然耗费大量精力。但如果采用格式条款订立合同，一方提供预订的条款，另一方接受，合同就略去了繁杂的过程。尤其，格式条款是针对不特定第三人可反复使用。所以，格式条款能够简化交易程序，极大地提高交易效率。
（二）有利平等交易
格式条款的内容具有固定性的特点，基于此点，提供方会无条件的给予相对人平等无差别的待遇，这在相对人之间形成了相对的公平。也就是说，任何接受格式条款的人，交易的条件内容都是一样的。此外，格式条款并非都发生在垄断行业，在非垄断行业，由于竞争的压力，格式条款的提供者，也要考虑为另一方提供更优惠的条件，招徕客户，从而有利于形成理性公平的市场。
（三）提升交易安全
因为订立合同的时间过于仓促或者订立者没有订约经验，在某些普通合同当中，难免拟定的合同条款有发生歧义乃至错漏，增加了履行过程中发生纠纷的几率。由于格式条款基于长期的交易经验，加之提供格式条款方事先预订，有充足的时间权衡。所以，格式条款成熟严谨性是普通合同当事人随机协商的条款所不能比拟的。也就降低了合同履行过程中的不确定争执风险，提升了交易安全。
三、格式条款的消极方面
格式条款本身的特质，决定了利弊互现，其在带来积极作用的同时，也必然带来消极作用。最容易产生如下两个弊端：限制合同自由、损害合同公平。
（一）限制合同自由
格式条款对合同自由原则的限制主要体现在：在订约方面，相对人选择订约伙伴缺完全自由；相对人的意思表示缺乏完全自由；格式条款制订方可能利用其优越的经济地位制订不公正的条款；格式条款的制订方在合同中排斥法律规范的规制。由于格式条款是提供方单方预订的且不允许讨价还价，再加之其具有优势地位，驱利动机促使其将包含对消费者不合理的内容以格式条款的形式，让相对方“接受”，实质上有被迫之嫌。
（二）损害合同公平
格式条款双方当事人之间缔约地位不平等性及不可协商性，就决定了其被滥用的可能性：提供格式条款方经常利用相对方或者对该条款未注意到，或者难懂其意，或者无力讨价还价，通过虚设对方当事人的权利而达到规避己方的义务的目的，通过限制和排除对方的契约权利，加重对方的履行义务来免除自身的责任。。因此，加强对格式条款规制，方可收扬长避短之效。 四、我国合同法对格式条款的规制
《合同法》第39、40、41条分别从订入条件、效力和解释等方面，对格式条款做了全方位的规定。最高法《中华人民共和国合同法解释（二）》又进一步做了细化。这些规定在适用上，体现为以下三个步骤：
（一） 审查格式条款订入合同与否
格式条款形式上存在并非意味其当然订入合同，只有其满足法律规定的条件时，才属于实质上的合同条款。在审查格式条款订入合同时，如下原则应当予以遵循：第一，免除或者限制责任的条款，提供格式条款方应当提请相对方注意；第二，提供方要采取合理的方式提请相对方注意；第三，如若对方有要求，应当对对方的要求予以说明。联系本文开始谈到的38元一只大虾事件，消费者与餐馆之间属于口头餐饮合同，商家的价目单“以上海鲜单个计算”的说明，则属于格式条款性质，服务过程中商家对此计价方法既没有主动提请注意，也没有以合理的方式提示，甚至在消费者主动问询时的说明还有欺诈之嫌。所以，不应认定进入合同，也就没有有无效力问题，自然不能作为计价依据。
（二）评判订入合同的格式条款的效力
根据《合同法》第39条规定，审查提供方是否遵循了公平的原则，视情况判定其效力。2014年修订后的《消费者权益保护法》第二十五条也规定：经营者使用格式条款，应当以明显方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定、格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
（三）格式条款理解有争议的解释
《合同法》第四十一条对格式条款的解释做出了特别规定，我们将逐一对其进行分析。
1.按照通常理解予以解释。通常的理解即应当以可能订约者平均、合理的解释对格式条款进行解释。应该注意以下几点：第一，格式条款的不能以特别的含义或者情境加以解释，除非对此当事人另有约定；第二，对于特殊术语也应该以一般意义加以理解，格式条款提供者不能以特殊含义解释之。但是对于同业之人，因为属于行业通识，应当按照术语特定含义理解；第三，如果格式条款由于长期使用的历史因素，某些用语已经发生演变，导致消费者与条款提供者理解不一致，此时衡量的时间基准应该以消费者交易时的一般理解解释；第四，由于地域、职业团体不同的原因导致理解分歧的，应该以该地域或者职业团体的一般理解作为基准来解释。
2.有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。出现两种以上对合同格式条款的解释均成立的情况时，提供格式条款方、相对方都会选择对自己有利的方式去解释，考虑到处于优势地位的通常是格式条款的提供方，此时再将提供者的解释作为解释标准，便宜两头沾，将会有悖公平。所以，作出不利于提供格式条款一方的解释有助于平衡缔约双方的不平等地位。
3.格式条款与非格式条款不一致时，非格式条款优先。法律如此规定，主要是考虑非格式条款是双方协商的结果，更接近当事人的真意。非格式条款优先，更有利于尊重双方当事人的意思自治。
以上三个步骤之间前者对后者有某种制约关系，审查格式条款是否进入合同是基础，没有进入合同就谈不上效力，而无效的格式条款也没必要去研究采何种解释！理解三者之间的内在联系，无论对于法官解决纠纷还是消费者更好维护自身合法权益都是十分重要的。