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摘要：不作为犯罪是通过不作为方式实施的犯罪，随着实践中不作为犯罪的大量出现以及由此引起的一系列问题，理论界已经对不作为犯罪做了相关研究，本文主要通过对先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及不纯正不作为犯与罪刑法定原则三方面来研究不作为犯罪。
关键词：不作为；先行行为；见危不救；罪刑法定
中图分类号：D92文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-02-00-02
不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而为未实施的行为，因而构成犯罪。对不作为犯的研究，理论界主要是针对不纯正不作为犯进行研究，因为虽然不纯正不作为犯没有在刑法中明确规定，但是在司法实践中却是很普遍的。在此，笔者仅从三方面来研究不作为犯罪：先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及罪刑法定原则与不纯正不作为犯。
一、先行行为可否为犯罪行为
（一）先行行为是否为故意犯罪
首先，在刑法就某种故意犯罪规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，应当遵循罪刑法定原则，对行为人依照结果加重犯或者转化犯的规定来定罪量刑，所以此时先行行为不能为故意犯罪。假设甲故意重伤乙，明知不及时送往医院救治随时都有生命危险，但是由于甲是追求乙重伤的结果的，所以法律如果期待甲对乙进行及时抢救，则是法律对犯罪人的过高要求，这种期待并不具有可能性。而且法律已经规定了故意伤害罪的结果加重犯，完全可以将加重结果评价在相应的结果加重犯，不会造成评价不足，从而使罪责刑相适应。
其次，在刑法没有就某种故意犯罪规定为结果加重犯或可成立另一重罪的情况下，如果行为人客观上能防止危害结果的发生而实际上未予防止，从而致使严重结果发生的，则构成不作为犯罪，且与先前的故意犯罪数罪并罚，即此时先行行为可以认为是故意犯罪。例如，行为人在禁渔区用爆炸或者强电流捕捞水产品，对此时正在游泳的人造成重伤害，行为人可以救助但不予救助造成被害人重伤，就应该把非法捕捞水产品罪和此不作为的故意伤害或过失致人重伤罪实行数罪并罚。实际上，这里行为人的不作为相对于前罪来说属于不同的行为，符合另一犯罪的犯罪构成，数罪并罚是合理的。前者侵犯的法益与后者侵犯的法益相比价值较轻，如果只评价前者侵犯的法益就会导致评价不足。
（二）先行行为是否为过失犯罪
行为人基于过失行为造成某种刑法规定的过失犯罪的结果时，当过失行为一实施即造成定型的严重结果时，当然就不存在防止危害结果发生的问题，此时，把过失犯罪作为先行行为也没有必要。但是当过失行为开始只是造成较轻的结果，并且该较轻结果正向着更严重的结果转化时，行为人就有责任防止更严重危害结果的产生，否则就会构成不作为犯罪，并且当与先前的过失犯罪数罪并罚，就是说此时先行行为可以作为过失犯罪。比如，甲打猎时误把乙当野猪打成重伤，但是如果甲能够救助却故意不救助从而导致乙死亡，此时甲的不救助行为就构成了不作为的故意杀人罪，当与前面的过失致人重伤罪数罪并罚。
二、见危不救犯罪化
（一）增设"见危不救罪"的必要性
首先，道德本身的强制机制已经不能满足需要。道德调整主要靠人们自身的道德操守、良心和社会舆论等，因此，道德的约束力量具有强弱两重性，对于自觉遵守道德规范的人，道德的约束力较强，然而对于无视道德约束的人它的约束力则小的可怜。[4]以前，整个社会的道德风气比较好，人们大都自觉遵守道德规范，见危不救现象非常少见，所以单靠道德的力量就可以抑制见危不救的现象，然而在这个欲望高度膨胀的经济时代，由于人们处于对利益的追求和对自身的各种保护，所以人们很难不被诱惑而始终忠于道德，因而道德强制机制的局限性就凸显出来。
其次，法律强制机制有其优势所在。众所周知，道德相较于法律其强制力要小的，因为其多靠舆论和行为人的内心信念或信仰来支撑的。人们违反道德规范时所感受到的强制力和痛苦往往是很小的。在世界各国普遍被接受的依法治国条件下，法律被赋予很高的地位和期望值，它是一种外在性、他律性的规范，依靠国家强制力予以保障。当然法律的真正实现仍然要依靠人们内心信念的支撑。在国家的强制力下人们必然会更加谨慎行事，因为法律的强制不仅会带来内心的痛苦而且还会对财产甚至人身进行强制。
再次，用法律对"见死不救"行为进行规制是现阶段条件下的必然选择。目前在我国，"见死不救"的现象愈演愈烈，如"众多看客围观弃婴，无人施救，初生婴儿被活活冻死"、"老婆婆落入冰湖丧命上千人围观无人施救"等。道德的约束显然已经不足以有效地遏制见危不救行为，与此同时以法律手段对这类行为进行规制就显得十分必要。如果不及时不采取法律手段加以扭转，只怕这种情况会愈演愈烈。
（二）见危不救犯罪化的条件
第一，见危不救罪的主体应该限于不负有特定义务但是具有救助能力的自然人。首先，主体应该对危难救助不负有特定义务，即构成一般不作为犯罪的特定作为义务，因为在这些情况下，刑法已经做过评价，只是没有定为"见危不救"。其次，行为人具有救助能力。法律并不强人所难，但是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，需要从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。
第二，见危不救的对象应该限定为"处于紧急危难之中有生命危险的人"。首先，对象应处于危难之中。所谓危难，指对人的生命造成威胁的事件或状况，危难的形成，既可以是自然原因也可以是人为原因。但是危难的后果，只能是对人的生命造成威胁。其次，危难必须紧急，即如果不及时救助在短时间内有存亡的严重危险。
第三，行为人不作为对结果的发生具有绝对的支配作用。所谓"绝对的支配作用"是指在行为人面临"危者"遭受暴力危险时,不存在其他任何防止危害结果发生的可能，当然也包括自力救济，如果可以通过自力救济或存在其他的防止危害结果发生的可能，行为人就不具有作为义务。
第四，行为人对处于危难之中的人进行救助不会对自己和第三人造成危险且不违背其他重要义务法律。法律不会要求人们为了他人的利益而牺牲自己的合法权益，因为其属于较高层次的道德要求，刑法予以强制有失妥当；如果救助一个人而给另一个人带来危险，尽管我们可以用紧急避险中的法益衡量来解决行为人的责任问题，但是在救助他人于危难时还要求行为人判断法益大小就显得太过苛刻，所以在这种情形下排除见危不救罪成立的可能性为宜。
三、不纯正不作为犯与罪刑法定原则
（一）处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则
这个观点最初是由德国的Armin Kaufmann提出的,他从规范理论的角度论证了处罚不纯正不作为犯违反罪行法定原则，他认为，处罚作为犯违反的是禁止性规范，而处罚不纯正不作为犯违反的是命令性规范，但刑法中除了明文规定的不作为犯罪（纯正不作为犯）外并没有包含这一构成要件。这实际上是由作为犯违反禁止性规范这一构成要件类推出了不纯正不作为犯罪违反的是命令性规范，而罪刑法定原则是排斥类推解释的，所以，他认为处罚不纯正不作为犯是违反罪刑法定原则的，但他并不认为不纯正不作为犯不具有可罚性。
（二）处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定原则
德国、日本的通说认为处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定原则，对此，他们也提出了三点理由：首先，从规范角度来说，他们认为禁止性规范中也应包含着"在特定场合必须实施一定的作为"的命令规范。但是 ，这一构想仍然拘泥于"由不作为实施的作为犯"的思维方法中。所以有学者提出，构成不纯正不作为犯罪构成要件的基础规范内容应是受刑法保护的犯罪客体。其次，从身体动静来看，他们认为只要刑法没有明确规定只能以作为方式实施犯罪就可以理解为既可以通过作为也可以通过不作为来实施。但是事实上，刑法中杀人、放火等罪的构成要件都没有将犯罪行为限定于作为，所以，处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定原则。最后，他们从作为与不作为的性质分析，认为不管是作为还是不作为，当不作为导致的构成要件的实现与作为导致的构成要件的实现具有等价性时，将构成要件的实现作为处罚对象并不属于类推解释。
（三）通过刑事立法避免不纯正不作为犯与罪刑法定的矛盾
综合前面两种观点，即使从法律主义角度看，处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定原则，但是，由于处罚不纯正不作为犯违反了明确性，因而欠缺作为义务的主体与内容的具体基准，容易导致处罚范围的不明确。因而，为了便于在实践中对不纯正不作为犯的处罚，理论界主张将不纯正不作为犯立法化。而实际上，有的国家已经存在这样的立法。这就要求我们的立法机关在增设这样的法律条文时，必须回答这样的问题：究竟谁的、什么样的不作为符合杀人罪、放火罪的构成要件？[6]对不纯正不作为的犯罪要件予以明确，如果对此没有明确基准，处罚不真正不作为犯就不会明确，就会违反罪刑法定主义。
参考文献：
[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1997:236.
[2]齐文选,李晓龙.论不作为犯罪中的先行行为[J].法律科学,1999,(5):62-63.
[3]富勒.法律的道德性[M].北京:商务印书馆,2005.
关键词：不作为；先行行为；见危不救；罪刑法定
中图分类号：D92文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-02-00-02
不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而为未实施的行为，因而构成犯罪。对不作为犯的研究，理论界主要是针对不纯正不作为犯进行研究，因为虽然不纯正不作为犯没有在刑法中明确规定，但是在司法实践中却是很普遍的。在此，笔者仅从三方面来研究不作为犯罪：先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及罪刑法定原则与不纯正不作为犯。
一、先行行为可否为犯罪行为
（一）先行行为是否为故意犯罪
首先，在刑法就某种故意犯罪规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，应当遵循罪刑法定原则，对行为人依照结果加重犯或者转化犯的规定来定罪量刑，所以此时先行行为不能为故意犯罪。假设甲故意重伤乙，明知不及时送往医院救治随时都有生命危险，但是由于甲是追求乙重伤的结果的，所以法律如果期待甲对乙进行及时抢救，则是法律对犯罪人的过高要求，这种期待并不具有可能性。而且法律已经规定了故意伤害罪的结果加重犯，完全可以将加重结果评价在相应的结果加重犯，不会造成评价不足，从而使罪责刑相适应。
其次，在刑法没有就某种故意犯罪规定为结果加重犯或可成立另一重罪的情况下，如果行为人客观上能防止危害结果的发生而实际上未予防止，从而致使严重结果发生的，则构成不作为犯罪，且与先前的故意犯罪数罪并罚，即此时先行行为可以认为是故意犯罪。例如，行为人在禁渔区用爆炸或者强电流捕捞水产品，对此时正在游泳的人造成重伤害，行为人可以救助但不予救助造成被害人重伤，就应该把非法捕捞水产品罪和此不作为的故意伤害或过失致人重伤罪实行数罪并罚。实际上，这里行为人的不作为相对于前罪来说属于不同的行为，符合另一犯罪的犯罪构成，数罪并罚是合理的。前者侵犯的法益与后者侵犯的法益相比价值较轻，如果只评价前者侵犯的法益就会导致评价不足。
（二）先行行为是否为过失犯罪
行为人基于过失行为造成某种刑法规定的过失犯罪的结果时，当过失行为一实施即造成定型的严重结果时，当然就不存在防止危害结果发生的问题，此时，把过失犯罪作为先行行为也没有必要。但是当过失行为开始只是造成较轻的结果，并且该较轻结果正向着更严重的结果转化时，行为人就有责任防止更严重危害结果的产生，否则就会构成不作为犯罪，并且当与先前的过失犯罪数罪并罚，就是说此时先行行为可以作为过失犯罪。比如，甲打猎时误把乙当野猪打成重伤，但是如果甲能够救助却故意不救助从而导致乙死亡，此时甲的不救助行为就构成了不作为的故意杀人罪，当与前面的过失致人重伤罪数罪并罚。
二、见危不救犯罪化
（一）增设"见危不救罪"的必要性
首先，道德本身的强制机制已经不能满足需要。道德调整主要靠人们自身的道德操守、良心和社会舆论等，因此，道德的约束力量具有强弱两重性，对于自觉遵守道德规范的人，道德的约束力较强，然而对于无视道德约束的人它的约束力则小的可怜。[4]以前，整个社会的道德风气比较好，人们大都自觉遵守道德规范，见危不救现象非常少见，所以单靠道德的力量就可以抑制见危不救的现象，然而在这个欲望高度膨胀的经济时代，由于人们处于对利益的追求和对自身的各种保护，所以人们很难不被诱惑而始终忠于道德，因而道德强制机制的局限性就凸显出来。
其次，法律强制机制有其优势所在。众所周知，道德相较于法律其强制力要小的，因为其多靠舆论和行为人的内心信念或信仰来支撑的。人们违反道德规范时所感受到的强制力和痛苦往往是很小的。在世界各国普遍被接受的依法治国条件下，法律被赋予很高的地位和期望值，它是一种外在性、他律性的规范，依靠国家强制力予以保障。当然法律的真正实现仍然要依靠人们内心信念的支撑。在国家的强制力下人们必然会更加谨慎行事，因为法律的强制不仅会带来内心的痛苦而且还会对财产甚至人身进行强制。
再次，用法律对"见死不救"行为进行规制是现阶段条件下的必然选择。目前在我国，"见死不救"的现象愈演愈烈，如"众多看客围观弃婴，无人施救，初生婴儿被活活冻死"、"老婆婆落入冰湖丧命上千人围观无人施救"等。道德的约束显然已经不足以有效地遏制见危不救行为，与此同时以法律手段对这类行为进行规制就显得十分必要。如果不及时不采取法律手段加以扭转，只怕这种情况会愈演愈烈。
（二）见危不救犯罪化的条件
第一，见危不救罪的主体应该限于不负有特定义务但是具有救助能力的自然人。首先，主体应该对危难救助不负有特定义务，即构成一般不作为犯罪的特定作为义务，因为在这些情况下，刑法已经做过评价，只是没有定为"见危不救"。其次，行为人具有救助能力。法律并不强人所难，但是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，需要从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。
第二，见危不救的对象应该限定为"处于紧急危难之中有生命危险的人"。首先，对象应处于危难之中。所谓危难，指对人的生命造成威胁的事件或状况，危难的形成，既可以是自然原因也可以是人为原因。但是危难的后果，只能是对人的生命造成威胁。其次，危难必须紧急，即如果不及时救助在短时间内有存亡的严重危险。
第三，行为人不作为对结果的发生具有绝对的支配作用。所谓"绝对的支配作用"是指在行为人面临"危者"遭受暴力危险时,不存在其他任何防止危害结果发生的可能，当然也包括自力救济，如果可以通过自力救济或存在其他的防止危害结果发生的可能，行为人就不具有作为义务。
第四，行为人对处于危难之中的人进行救助不会对自己和第三人造成危险且不违背其他重要义务法律。法律不会要求人们为了他人的利益而牺牲自己的合法权益，因为其属于较高层次的道德要求，刑法予以强制有失妥当；如果救助一个人而给另一个人带来危险，尽管我们可以用紧急避险中的法益衡量来解决行为人的责任问题，但是在救助他人于危难时还要求行为人判断法益大小就显得太过苛刻，所以在这种情形下排除见危不救罪成立的可能性为宜。
三、不纯正不作为犯与罪刑法定原则
（一）处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则
这个观点最初是由德国的Armin Kaufmann提出的,他从规范理论的角度论证了处罚不纯正不作为犯违反罪行法定原则，他认为，处罚作为犯违反的是禁止性规范，而处罚不纯正不作为犯违反的是命令性规范，但刑法中除了明文规定的不作为犯罪（纯正不作为犯）外并没有包含这一构成要件。这实际上是由作为犯违反禁止性规范这一构成要件类推出了不纯正不作为犯罪违反的是命令性规范，而罪刑法定原则是排斥类推解释的，所以，他认为处罚不纯正不作为犯是违反罪刑法定原则的，但他并不认为不纯正不作为犯不具有可罚性。
（二）处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定原则
德国、日本的通说认为处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定原则，对此，他们也提出了三点理由：首先，从规范角度来说，他们认为禁止性规范中也应包含着"在特定场合必须实施一定的作为"的命令规范。但是 ，这一构想仍然拘泥于"由不作为实施的作为犯"的思维方法中。所以有学者提出，构成不纯正不作为犯罪构成要件的基础规范内容应是受刑法保护的犯罪客体。其次，从身体动静来看，他们认为只要刑法没有明确规定只能以作为方式实施犯罪就可以理解为既可以通过作为也可以通过不作为来实施。但是事实上，刑法中杀人、放火等罪的构成要件都没有将犯罪行为限定于作为，所以，处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定原则。最后，他们从作为与不作为的性质分析，认为不管是作为还是不作为，当不作为导致的构成要件的实现与作为导致的构成要件的实现具有等价性时，将构成要件的实现作为处罚对象并不属于类推解释。
（三）通过刑事立法避免不纯正不作为犯与罪刑法定的矛盾
综合前面两种观点，即使从法律主义角度看，处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定原则，但是，由于处罚不纯正不作为犯违反了明确性，因而欠缺作为义务的主体与内容的具体基准，容易导致处罚范围的不明确。因而，为了便于在实践中对不纯正不作为犯的处罚，理论界主张将不纯正不作为犯立法化。而实际上，有的国家已经存在这样的立法。这就要求我们的立法机关在增设这样的法律条文时，必须回答这样的问题：究竟谁的、什么样的不作为符合杀人罪、放火罪的构成要件？[6]对不纯正不作为的犯罪要件予以明确，如果对此没有明确基准，处罚不真正不作为犯就不会明确，就会违反罪刑法定主义。
参考文献：
[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1997:236.
[2]齐文选,李晓龙.论不作为犯罪中的先行行为[J].法律科学,1999,(5):62-63.
[3]富勒.法律的道德性[M].北京:商务印书馆,2005.