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摘 要：随着互联网的发展 ，网络表达自由越来越受到人们的重视，成为及时、 直接和真实的民意表达途径之一 。网络表达自由是表达自由在网络领域的体现， 具有开放性、及时性、匿名性和互动性等特点。网络表达自由也是一柄双刃剑， 既在保障人权、 推动民主法治建设等方面具有重要价值， 也对社会带来一系列负面影响。为实现保护与限制网络表达自由之间的平衡，应完善网络表达自由的法律保护制度。
关键词：言论自由 网络表达自由 保护和规制
一、网络表达自由的概述
表达自由是现代民主法治社会的一项基本人权。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从宪法的高度规定公民所享有的言论自由。表达自由是言论自由的题中之义。甄树清教授在《论表达自由》一书中认为：“表达自由是公民的基本自由之一。它是指公民在法律规定或认可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束的自主性状态。”互联网的出现在很大程度上改变了人类的信息交流模式，也成为了人们传播信息和交换思想的一个新的载体。网络表达自由实际上就是以网络为媒介的一种表达自由。网络表达自由权则是指公民表达自由权利基于互联网的技术与文化产生的表达自由宪法权利的衍生权利，因网络的特性而决定网络表达有别于传统表达介质的环境与氛围。
互联网的特殊性使得网络表达自由拥有传统的表达权所不具备的特征。第一，开放性。只要将一台计算机连入互联网，无论是在世界上的任何一个角落，都能发送信息上互联网，也能接受到网络上的信息。第二，及时性。网络信息交流，无论实际时空距离远近，一方发送信息与另一方接受信息几乎是同时的，相较于传统方式更及时，迅速。第三，匿名性。网民可以采用实名也可以用昵称、代号等虚拟的名字来进行交流，第四，互动性。网络可以帮助用户充分及时有效地进行互动，来自世界各地的意见、观点能在第一时间得到反馈，各种不同的观点交锋辩论，真正实现表达自由的真谛。
二、网络表达自由的利于弊
1、积极作用
第一，个人价值的实现。近代来，个人的权利和自由得到充分尊重，人作为社会主体的地位得到推崇，而每个人个性的发展，能力的发挥都离不开对自己思想的表达。美国学者埃莫森认为：“表达是发展思想、探求知识与认识自我不可或缺的部分。压抑信念与意见的表达，就是对人的尊严的侮辱、对人得本性的否定。”每个人只有通过思想的自由表达，才能与周围世界进行有效的沟通和交流，才有可能获得知识、取得进步。网络的飞速发展提供给了人们一个自由表达思想、观点、意见的平台，充分使每个个体得到自我实现，使人们的权利和自由得到实现。
第二，推进民主化建设。民主与表达自由相辅相成，民主需要社会公众的自由表达。网络提供给了民众一个自由而充分表达意见的平台，通过网络，各个利益阶层充分表达自己的利益诉求，表达对国家事务与社会问题的看法。在这一空间，所有的公民都能平等的表达诉求，发表意见，参与到一些公共事件或者公共议题的讨论中。另一方面，网络的覆盖广泛性和传播迅速性也促进了民众监督权的行使。我国宪法第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。近几年来，通过网络打击腐败，对行政机关及其工作人员进行监督的例子，数不胜数，例如华南虎案、天价烟案等，就是通过网络举报、网络监督来打击腐败的典型例子。
2、消极方面
第一，网络时代的言论自由的表现形式超越了传统言论法制的范围，容易产生侵权。在互联网上每个用户都可以通过匿名的方式表达观点，匿名的方式却极大地减少表达者在表达时的后顾之忧，很容易在网络上发表一些虚假信息或者过激的言论。例如最近微博上火热的方舟子与韩寒的开战，这其中不凡一些虚假的信息以及各方支持者的一些过激的言论。另外这种开放性和隐匿性，在一定程度上很容易引起与其他权利之间的冲突。比如，近年来兴起的新型网络搜索方式——人肉搜索，能在极短的时间内将当事人连带其近亲属的个人信息公布于世，与公民的隐私权、肖像权、名誉权等权利造成一定的冲突。
第二，容易产生“多数人暴政”。这里所谓的“多数人的暴政”是指多数人的言论占据了主导地位，而忽略了较少数人的意见。在网络中，意见相同或相似的一方，很容易形成一个集体、社团或者“群”，一旦出现同多数网民意见不同的言论，就会会受到这些形成了集体的网民的“鄙视”，“拍砖”和“臭鸡蛋”。很容易在网络上形成一边倒的言论，对反对意见予以压制。从而形成了“多数人暴政”。“多数人暴政”的危害在其与司法的关系中尤其明显。往往使得一些别有用心的人利用网络民众的舆论，“胁持”司法判决，影响司法公正和独立。
三、我国对网络表达自由的保护和规制
目前，我国在对网络表达自由的保护和规制方面，尚存在着一些不足。
首先，立法方面，缺乏针对性的立法。就我国目前的立法来讲，存在着多头立法、内容雷同，立法层次低等问题。立法理念也存在一定的滞后性。以2000年全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》为例，该决定规定了立法的两个目的：一是维护国家安全和社会公共利益，二是促进互联网的健康发展，促进个人、法人和其他组织的合法利益。但是纵观整部法律，只强调了对网络的规范和维护网络安全，大部分都是禁止性规定，而没有立足于网络主体的权利保护。不仅如此，立法中对于政府部门的义务和法律责任基本上没有规定，在事前审查等体制下，很容易形成行政体制的扩张，很难形成真正有效的对网络表达自由的保护和规制制度。
其次，在司法审判领域，也常常反映出对公民在网络环境下所具有的表达权的忽视。我国在司法实践中对网络表达自由的态度大概有两个阶段。从最开始对网络表达自由的完全忽视到现在对网络表达自由采取相对宽容的态度。但是不可避免在有些案件中，司法审判机关很明显在地方保护主义的压力和驱动下，对公民网络表达自由不屑一顾；有的则是因为对表达自由与有关的民事权利之间的法律界限界定不清，导致了在司法审判中司法判断的态度明显偏向于保护私权，忽视表达自由等基本权利，产生了不公正的判决。 第三，对于互联网，我国政府实行的是实现许可备案的事先审查制度与事后惩罚相结合的控制方式。事先限制是指在网络表达信息交流发生之前或交流尚未结束前，对网络表达活动施加的限制。而事后惩罚是交流发生之后，对违反相关规定的人员和法人施加的法律限制。这一方式在宣传党的方针政策、正确引导人民与政府保持一致方面起到了重要的作用，但是，这种“家长式”的监督和管理，往往容易让网民尤其是学生网民造成一种被控制、被禁锢的感觉，这非但无助于表达引导和情绪的适当释放，反而会引起一种对抗性的逆反心理。
四、完善
在互联网技术和信息产业高度发展的今天，网络表达自由的保护、救济、规制是新时代的网络人权问题的核心之一，同时也是国家对公民基本权利的保护和国家公权力建设、控制、监督的重要方面。为了更好的实现公民的网络表达自由利最大化，对网络表达自由的保护和规制的完善是势在必行的。
1、立法：如果说在互联网发展的初期，行政法规、规章和其他规范性文件还能够适应这一新生事物， 那么在整个社会已进入网络时代的今天，以行政法规、规章和其他规范性文件为主的法律规范模式已无法满足互联网发展的需要，应当提高互联网立法的效力等级。必要时可以针对网络表达自由单独立法，以适用其与传统言论自由的不同，更好的保障网络表达自由。另外，立法者还需转变立法理念，从单纯的“限制”到以“疏导”为主。对网络行为进行监管、调整具有必要性，但不能过分压制。在立法时，应以公共利益为优先，兼顾个人权利。、在立法时首先要考虑的都是如何对冲突双方的利益进行衡量，通过对冲突双方的权衡，最终使得冲突双方当事人的权利义务都能得到最合适的保护。因此，利益衡量原则也是在相关立法时应当遵循的主要原则。最后，立法者在立法时也应当考虑到法律的可操作性及其对表达自由的促进价值等。
2、司法。独立的司法是确保网络表达自由制度正常运转的重要机制。除了从宪法上承认和保护表达自由的基本权利和自由外，还通过司法判决，不断挖掘表达自由的理论内涵，不断拓宽网络表达自由的保护与规制的范围与界限。在司法实践中，司法机关在网络表达自由和其他紧迫、重大的社会利益之间进行取舍，在现阶段我国立法关于网络表达自由存在欠缺的情况下，充分发挥一些典型案例的作用，最高法院可以以案例通报的形式通报一些典型案例，我国虽不是判例法国家，但是最高法院发布的典型案件仍然具有现实的指导意义。
3、行业自律和政府监管相结合。在现代法治社会中，公民依据宪法享有基本权利，国家及国家机构依法应当保护公民宪法所保护的基本权利，同时，公民也必须依据法律所规定的条件和方式来行使自己的基本权利，在履行基本权利的过程中，也应当履行相关的宪法和法律义务，因此，公民在网络发表言论时其一定的自律是享有该自由的必要前提之一。首先，进一步倡导广大网民从自我做起，争做一个理性、负责任的政治参与者。其次，确立网络民意表达的一般性道德规范。当然，我们一方面强调网民的自律，另一方面，政府的监督管理业是必不可少，网民自律应与政府守法齐头并进。目前， 政府对互联网正由“全能式” 监管逐步转向“服务型与有限性” 监管， 服务型即为服务网民而进行管制， 有限性即管制应受法律严格约束，可见，政府对互联网的管制将日益规范。行业自律与政府监管相结合的体制是对网络表达自由的一种理性化的选择，能够对网络表达进行合理的规范和引导，使之成为一种有序、合理和公正的表达方式。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1]石仲广.网络时代言论自由的空间.法治论丛，2005（1）
[2]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社， 2002 ：313-320，
[3]黄惟勤，论网络表达自由，2010年中国社科院博士学位论文：118.
关键词：言论自由 网络表达自由 保护和规制
一、网络表达自由的概述
表达自由是现代民主法治社会的一项基本人权。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从宪法的高度规定公民所享有的言论自由。表达自由是言论自由的题中之义。甄树清教授在《论表达自由》一书中认为：“表达自由是公民的基本自由之一。它是指公民在法律规定或认可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束的自主性状态。”互联网的出现在很大程度上改变了人类的信息交流模式，也成为了人们传播信息和交换思想的一个新的载体。网络表达自由实际上就是以网络为媒介的一种表达自由。网络表达自由权则是指公民表达自由权利基于互联网的技术与文化产生的表达自由宪法权利的衍生权利，因网络的特性而决定网络表达有别于传统表达介质的环境与氛围。
互联网的特殊性使得网络表达自由拥有传统的表达权所不具备的特征。第一，开放性。只要将一台计算机连入互联网，无论是在世界上的任何一个角落，都能发送信息上互联网，也能接受到网络上的信息。第二，及时性。网络信息交流，无论实际时空距离远近，一方发送信息与另一方接受信息几乎是同时的，相较于传统方式更及时，迅速。第三，匿名性。网民可以采用实名也可以用昵称、代号等虚拟的名字来进行交流，第四，互动性。网络可以帮助用户充分及时有效地进行互动，来自世界各地的意见、观点能在第一时间得到反馈，各种不同的观点交锋辩论，真正实现表达自由的真谛。
二、网络表达自由的利于弊
1、积极作用
第一，个人价值的实现。近代来，个人的权利和自由得到充分尊重，人作为社会主体的地位得到推崇，而每个人个性的发展，能力的发挥都离不开对自己思想的表达。美国学者埃莫森认为：“表达是发展思想、探求知识与认识自我不可或缺的部分。压抑信念与意见的表达，就是对人的尊严的侮辱、对人得本性的否定。”每个人只有通过思想的自由表达，才能与周围世界进行有效的沟通和交流，才有可能获得知识、取得进步。网络的飞速发展提供给了人们一个自由表达思想、观点、意见的平台，充分使每个个体得到自我实现，使人们的权利和自由得到实现。
第二，推进民主化建设。民主与表达自由相辅相成，民主需要社会公众的自由表达。网络提供给了民众一个自由而充分表达意见的平台，通过网络，各个利益阶层充分表达自己的利益诉求，表达对国家事务与社会问题的看法。在这一空间，所有的公民都能平等的表达诉求，发表意见，参与到一些公共事件或者公共议题的讨论中。另一方面，网络的覆盖广泛性和传播迅速性也促进了民众监督权的行使。我国宪法第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。近几年来，通过网络打击腐败，对行政机关及其工作人员进行监督的例子，数不胜数，例如华南虎案、天价烟案等，就是通过网络举报、网络监督来打击腐败的典型例子。
2、消极方面
第一，网络时代的言论自由的表现形式超越了传统言论法制的范围，容易产生侵权。在互联网上每个用户都可以通过匿名的方式表达观点，匿名的方式却极大地减少表达者在表达时的后顾之忧，很容易在网络上发表一些虚假信息或者过激的言论。例如最近微博上火热的方舟子与韩寒的开战，这其中不凡一些虚假的信息以及各方支持者的一些过激的言论。另外这种开放性和隐匿性，在一定程度上很容易引起与其他权利之间的冲突。比如，近年来兴起的新型网络搜索方式——人肉搜索，能在极短的时间内将当事人连带其近亲属的个人信息公布于世，与公民的隐私权、肖像权、名誉权等权利造成一定的冲突。
第二，容易产生“多数人暴政”。这里所谓的“多数人的暴政”是指多数人的言论占据了主导地位，而忽略了较少数人的意见。在网络中，意见相同或相似的一方，很容易形成一个集体、社团或者“群”，一旦出现同多数网民意见不同的言论，就会会受到这些形成了集体的网民的“鄙视”，“拍砖”和“臭鸡蛋”。很容易在网络上形成一边倒的言论，对反对意见予以压制。从而形成了“多数人暴政”。“多数人暴政”的危害在其与司法的关系中尤其明显。往往使得一些别有用心的人利用网络民众的舆论，“胁持”司法判决，影响司法公正和独立。
三、我国对网络表达自由的保护和规制
目前，我国在对网络表达自由的保护和规制方面，尚存在着一些不足。
首先，立法方面，缺乏针对性的立法。就我国目前的立法来讲，存在着多头立法、内容雷同，立法层次低等问题。立法理念也存在一定的滞后性。以2000年全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》为例，该决定规定了立法的两个目的：一是维护国家安全和社会公共利益，二是促进互联网的健康发展，促进个人、法人和其他组织的合法利益。但是纵观整部法律，只强调了对网络的规范和维护网络安全，大部分都是禁止性规定，而没有立足于网络主体的权利保护。不仅如此，立法中对于政府部门的义务和法律责任基本上没有规定，在事前审查等体制下，很容易形成行政体制的扩张，很难形成真正有效的对网络表达自由的保护和规制制度。
其次，在司法审判领域，也常常反映出对公民在网络环境下所具有的表达权的忽视。我国在司法实践中对网络表达自由的态度大概有两个阶段。从最开始对网络表达自由的完全忽视到现在对网络表达自由采取相对宽容的态度。但是不可避免在有些案件中，司法审判机关很明显在地方保护主义的压力和驱动下，对公民网络表达自由不屑一顾；有的则是因为对表达自由与有关的民事权利之间的法律界限界定不清，导致了在司法审判中司法判断的态度明显偏向于保护私权，忽视表达自由等基本权利，产生了不公正的判决。 第三，对于互联网，我国政府实行的是实现许可备案的事先审查制度与事后惩罚相结合的控制方式。事先限制是指在网络表达信息交流发生之前或交流尚未结束前，对网络表达活动施加的限制。而事后惩罚是交流发生之后，对违反相关规定的人员和法人施加的法律限制。这一方式在宣传党的方针政策、正确引导人民与政府保持一致方面起到了重要的作用，但是，这种“家长式”的监督和管理，往往容易让网民尤其是学生网民造成一种被控制、被禁锢的感觉，这非但无助于表达引导和情绪的适当释放，反而会引起一种对抗性的逆反心理。
四、完善
在互联网技术和信息产业高度发展的今天，网络表达自由的保护、救济、规制是新时代的网络人权问题的核心之一，同时也是国家对公民基本权利的保护和国家公权力建设、控制、监督的重要方面。为了更好的实现公民的网络表达自由利最大化，对网络表达自由的保护和规制的完善是势在必行的。
1、立法：如果说在互联网发展的初期，行政法规、规章和其他规范性文件还能够适应这一新生事物， 那么在整个社会已进入网络时代的今天，以行政法规、规章和其他规范性文件为主的法律规范模式已无法满足互联网发展的需要，应当提高互联网立法的效力等级。必要时可以针对网络表达自由单独立法，以适用其与传统言论自由的不同，更好的保障网络表达自由。另外，立法者还需转变立法理念，从单纯的“限制”到以“疏导”为主。对网络行为进行监管、调整具有必要性，但不能过分压制。在立法时，应以公共利益为优先，兼顾个人权利。、在立法时首先要考虑的都是如何对冲突双方的利益进行衡量，通过对冲突双方的权衡，最终使得冲突双方当事人的权利义务都能得到最合适的保护。因此，利益衡量原则也是在相关立法时应当遵循的主要原则。最后，立法者在立法时也应当考虑到法律的可操作性及其对表达自由的促进价值等。
2、司法。独立的司法是确保网络表达自由制度正常运转的重要机制。除了从宪法上承认和保护表达自由的基本权利和自由外，还通过司法判决，不断挖掘表达自由的理论内涵，不断拓宽网络表达自由的保护与规制的范围与界限。在司法实践中，司法机关在网络表达自由和其他紧迫、重大的社会利益之间进行取舍，在现阶段我国立法关于网络表达自由存在欠缺的情况下，充分发挥一些典型案例的作用，最高法院可以以案例通报的形式通报一些典型案例，我国虽不是判例法国家，但是最高法院发布的典型案件仍然具有现实的指导意义。
3、行业自律和政府监管相结合。在现代法治社会中，公民依据宪法享有基本权利，国家及国家机构依法应当保护公民宪法所保护的基本权利，同时，公民也必须依据法律所规定的条件和方式来行使自己的基本权利，在履行基本权利的过程中，也应当履行相关的宪法和法律义务，因此，公民在网络发表言论时其一定的自律是享有该自由的必要前提之一。首先，进一步倡导广大网民从自我做起，争做一个理性、负责任的政治参与者。其次，确立网络民意表达的一般性道德规范。当然，我们一方面强调网民的自律，另一方面，政府的监督管理业是必不可少，网民自律应与政府守法齐头并进。目前， 政府对互联网正由“全能式” 监管逐步转向“服务型与有限性” 监管， 服务型即为服务网民而进行管制， 有限性即管制应受法律严格约束，可见，政府对互联网的管制将日益规范。行业自律与政府监管相结合的体制是对网络表达自由的一种理性化的选择，能够对网络表达进行合理的规范和引导，使之成为一种有序、合理和公正的表达方式。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1]石仲广.网络时代言论自由的空间.法治论丛，2005（1）
[2]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社， 2002 ：313-320，
[3]黄惟勤，论网络表达自由，2010年中国社科院博士学位论文：118.