论文部分内容阅读
摘要：电子数据已被最新修正的刑事诉讼法列作第八类证据使用，它对查明犯罪事实将会发挥越来越重要的作用。检察机关在审查起诉阶段应着重对电子数据证据的合法性与可采性两方面的审查。
关键词：电子数据证据；审查起诉；可采性
一、电子数据证据在刑事诉讼中的地位与运用
（一）电子数据证据在刑事诉讼活动中的地位
在2013年1月1日起施行的刑事诉讼法第四十八条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。……证据包括：（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。同时，刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。除此以外，目前并无其它单独地或有针对性地对电子数据证据的规定。而上述规定只是将电子数据划分为第八类证据，还是与视听资料并处一类。对此笔者初步理解为电子数据与视听资料性质相近且有区别，而对其收集的合法程序均与其它类证据相同，而刑事诉讼法第五十二条第二款规定只不过是对收集证据程序进一步补充，明确行政机关执法和查办案件过程中收集证据的合法性。因此可以认为，对于只有两条近似单列规定，对电子数据证据在刑事诉讼活动中运用的立法可以说是处于入门阶段。
（二）电子数据的存在形式概念化对审查起诉的影响
随着信息技术的发展，计算机等电子设备对社会的经济交往和人们的生活产生依赖性影响，由此引发的犯罪行为日趋频密。由于电子数据表现形式的多样化，对电子数据证据的审查形成了一定难度的挑战。对电子数据的定义，不同学科有不同的解释，其中也有广义与狭义之分。诸如电子数据证据具有高科技性、内在无形性、外在多样性、人机对话结合性、易破坏性、分散性、连续性等等，表述多样，不胜枚举。到底何为正统、何谓穷尽，在此并不重要。重要的是解决刑事活动参与者如何认知和对待电子数据的问题。电子数据只有为执法者理解、诠释并以之为证据指证有罪或无罪时，电子数据才能成为证据。到目前为止，电子数据只能以纸张打印稿或计算机屏显的方式在法庭上示证，将来或许可以三维立体打印的形式出现。但归纳起来只有一点，就是必须通过人的肉眼观察、大脑判断电子数据是否可采信。在笔者看来，电子数据与纸张文字本质是一致的，都是人与人沟通的介质，区别在于电子数据将电子半导体集成器件产生的高低电荷排列集合，经过复杂的多层次转换，最后形成为人脑能认知的表像信息，而非人脑直接控制手写文字表达意识。如简单地认为只有专业科技人员能认知的信息才是电子数据，则会对审查起诉工作带入误区。虽然一些证据由于条件所限无法用计算机屏显示证，而必须使用纸质打印稿在庭上展示，如网上聊天记录、网上银行转账记录等，但其毕竟是被电子设备首先记录的信息，只不过是经过转换后以纸质文字形式表现在法庭上，其本质上应归属电子数据。
（三）甄别是否电子数据证据是审查起诉阶段的首要工作
在审查起诉阶段，对电子数据证据的审查应首先甄别是否归属电子数据。如何界定电子数据，社会各界有不同的定义，站在普通执法者的角度，基于对电子数据事物的认知水平出发，笔者倾向于把凡是原始出处是基于电子设备的信息，都归属电子数据。电子信息与非電子信息的区别很明显在于它更容易变化而没有变化痕迹，虽然可用电子设备存储修改记录，但始终不能留下自身的变化记录。虽然刑事诉讼法并无明确指出何为电子数据，但我们可以对照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼〉的解释》（2013年1月1日起施行）（以下简称“高法解释”）中涉及有关电子数据审查与认定章节中列举的证据形式，只要与之相同或相近的均可列作电子数据审查。
二、审查电子数据证据的法律依据
由于庭审参与者是刑事诉讼活动中最重要的主体，因此相对普遍庭审参与者对电子数据技术认知水平，我们可以将电子数据证据分为两类。一类为普通电子数据证据，即刑事诉讼当事人均能认知的，具有社会普遍使用性的电子数据，如电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信等。另一类为专业电子数据证据，即只有专业技术人员才能理解的，具有多层次、多环节转换等特性的电子数据，如计算机程序执行代码、数据库存储信息等。
（一）对普通电子数据证据取得程序的审查
对于普通电子数据证据的审查，基本上可以遵循的“高法解释”中第九十三条（一）至（五）的规定着重审查。
（二）对专业电子数据证据取得程序的审查
对于专业电子数据证据的审查，鉴于其已经超出了普遍刑事诉讼当事人的认知能力，必然会引致一方甚至多方当事人的质疑，应按照“高法解释”中第九十三条中“对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验”的规定，委托有技术权威的鉴定机构进行鉴定或者检验。
三、对电子数据证据的可采性审查
（一）突破最佳证据规则
按照英美法系的最佳证据规则（Best Evidence Rule），只有文件的原件（original），才能作为证据被采纳[1]。“高法解释”在第九十三条（一）中对作出相关的审查要求：“是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名”。上述要求没有拘泥于“原件”标准，而是以“电子记录系统完整性”标准取而代之。实践中越来越多电子数据都是保存于大型电子设备，一方面不可将服务器之类设备在庭上展示，另一方面也不可以把具有可变性的“手提电脑”在庭上操作，要达到如实反映电子数据的变化过程，就必须对数据进行复制并以静止状态在庭上示证。纸质打印件毫无疑问是目前最佳示证方式，而上述的审查要求通过对复制电子数据作出了系统的规定，以证实电子数据证据的复制是可靠的，电子数据证据的内容与原件完全一致无异的。 （二）善用鉴定规则
根据“高法解释”中第九十三条中“对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验”的审查要求，对电子数据来源真实性、可靠性进行技术鉴定，是确保让电子数据证据可采信的最后手段。虽然在新刑诉法施行前的《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》第四条明确了电子证据鉴定的六大内容，在某种程序上对电子数据进行鉴定内容给出了较为清晰的指引，但笔者认为不能一概而论。在审查电子数据证据的过程中，必须尽可能以最接近“原件”的原则，确立鉴定方向。如认定短信是否由犯罪嫌疑人持有的手机发出的问题，就必须鉴定在法庭上展示短信的内容是否与犯罪嫌疑人持有的手机“已发短信”的内容完全一致，那么，在审查起诉中则可以按对电子数据内容一致性认定的鉴定方向进行审查。但如果手机上的“已发短信”已被清除，则必须采取更高技术层次的鉴定方案，对手机已删除数据内容进行认定。还有一些更高技术层次的问题需要鉴定，比如互联网服务器群组系统完整性等极端复杂的鉴定问题，就不是我国目前大多数司法鉴定机构能认定的，很有可能必须借助高等技术权威机构，介时极有可能出现对鉴定主体能力的争议。当高层次技术鉴定方案无法实现时，可以退而求次对电子数据证据进行多角度、多环节鉴定，结合物证、书证、证人证言等其它证据予以引证电子数据证据的可采性。
（三）慎用传来规则
有些电子数据如微博转发、网络文章转载、电子邮件转发、网络聊天记录转发等，本质上属于传统意义上的传来证据，但由于其具有时间和空间等不确定性，笔者倾向于不被采纳为证据的观点。在某特定的情节下还是可个别考虑，但对传来电子数据证据的审查应坚持三个原则：（1）来源不明的电子数据不能作为证据使用；（2）应采用传闻、转载次数最少的电子数据；（3）在只有传来电子数据证据时，不能轻易采信为证据。
传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是从原始证据派生出来的证据。按照信息传递的一般规律，证据材料傳抄、复制、转述的次数越少，失真的机会就越少；反之，失真的机会就越多。[2]传来的电子数据多产生于互联网，因可能经多次传递，与普通电子数据复制有很大的差异，其第一来源通常很难查明的，如果超越了国度空间就更可能无法查证。但是，在特殊的情况下，传来的电子数据还是可以作为审查原始电子数据证据是否真实的手段。在无法获得原始电子数据证据时，还是可用以证明次要事实和情节的。
注释：
[1]刘颖、李静，加拿大电子证据法对英美传统证据规则的突破，河北大学，第24卷第1期，2006年1月。
[2]洪浩主编，证据法学，法学精品课程系列教材，北京大学出版社，第1版，2005年2月1日。
（作者通讯地址：广州市黄埔区人民检察院，广东 广州 510700）
关键词：电子数据证据；审查起诉；可采性
一、电子数据证据在刑事诉讼中的地位与运用
（一）电子数据证据在刑事诉讼活动中的地位
在2013年1月1日起施行的刑事诉讼法第四十八条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。……证据包括：（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。同时，刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。除此以外，目前并无其它单独地或有针对性地对电子数据证据的规定。而上述规定只是将电子数据划分为第八类证据，还是与视听资料并处一类。对此笔者初步理解为电子数据与视听资料性质相近且有区别，而对其收集的合法程序均与其它类证据相同，而刑事诉讼法第五十二条第二款规定只不过是对收集证据程序进一步补充，明确行政机关执法和查办案件过程中收集证据的合法性。因此可以认为，对于只有两条近似单列规定，对电子数据证据在刑事诉讼活动中运用的立法可以说是处于入门阶段。
（二）电子数据的存在形式概念化对审查起诉的影响
随着信息技术的发展，计算机等电子设备对社会的经济交往和人们的生活产生依赖性影响，由此引发的犯罪行为日趋频密。由于电子数据表现形式的多样化，对电子数据证据的审查形成了一定难度的挑战。对电子数据的定义，不同学科有不同的解释，其中也有广义与狭义之分。诸如电子数据证据具有高科技性、内在无形性、外在多样性、人机对话结合性、易破坏性、分散性、连续性等等，表述多样，不胜枚举。到底何为正统、何谓穷尽，在此并不重要。重要的是解决刑事活动参与者如何认知和对待电子数据的问题。电子数据只有为执法者理解、诠释并以之为证据指证有罪或无罪时，电子数据才能成为证据。到目前为止，电子数据只能以纸张打印稿或计算机屏显的方式在法庭上示证，将来或许可以三维立体打印的形式出现。但归纳起来只有一点，就是必须通过人的肉眼观察、大脑判断电子数据是否可采信。在笔者看来，电子数据与纸张文字本质是一致的，都是人与人沟通的介质，区别在于电子数据将电子半导体集成器件产生的高低电荷排列集合，经过复杂的多层次转换，最后形成为人脑能认知的表像信息，而非人脑直接控制手写文字表达意识。如简单地认为只有专业科技人员能认知的信息才是电子数据，则会对审查起诉工作带入误区。虽然一些证据由于条件所限无法用计算机屏显示证，而必须使用纸质打印稿在庭上展示，如网上聊天记录、网上银行转账记录等，但其毕竟是被电子设备首先记录的信息，只不过是经过转换后以纸质文字形式表现在法庭上，其本质上应归属电子数据。
（三）甄别是否电子数据证据是审查起诉阶段的首要工作
在审查起诉阶段，对电子数据证据的审查应首先甄别是否归属电子数据。如何界定电子数据，社会各界有不同的定义，站在普通执法者的角度，基于对电子数据事物的认知水平出发，笔者倾向于把凡是原始出处是基于电子设备的信息，都归属电子数据。电子信息与非電子信息的区别很明显在于它更容易变化而没有变化痕迹，虽然可用电子设备存储修改记录，但始终不能留下自身的变化记录。虽然刑事诉讼法并无明确指出何为电子数据，但我们可以对照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼〉的解释》（2013年1月1日起施行）（以下简称“高法解释”）中涉及有关电子数据审查与认定章节中列举的证据形式，只要与之相同或相近的均可列作电子数据审查。
二、审查电子数据证据的法律依据
由于庭审参与者是刑事诉讼活动中最重要的主体，因此相对普遍庭审参与者对电子数据技术认知水平，我们可以将电子数据证据分为两类。一类为普通电子数据证据，即刑事诉讼当事人均能认知的，具有社会普遍使用性的电子数据，如电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信等。另一类为专业电子数据证据，即只有专业技术人员才能理解的，具有多层次、多环节转换等特性的电子数据，如计算机程序执行代码、数据库存储信息等。
（一）对普通电子数据证据取得程序的审查
对于普通电子数据证据的审查，基本上可以遵循的“高法解释”中第九十三条（一）至（五）的规定着重审查。
（二）对专业电子数据证据取得程序的审查
对于专业电子数据证据的审查，鉴于其已经超出了普遍刑事诉讼当事人的认知能力，必然会引致一方甚至多方当事人的质疑，应按照“高法解释”中第九十三条中“对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验”的规定，委托有技术权威的鉴定机构进行鉴定或者检验。
三、对电子数据证据的可采性审查
（一）突破最佳证据规则
按照英美法系的最佳证据规则（Best Evidence Rule），只有文件的原件（original），才能作为证据被采纳[1]。“高法解释”在第九十三条（一）中对作出相关的审查要求：“是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名”。上述要求没有拘泥于“原件”标准，而是以“电子记录系统完整性”标准取而代之。实践中越来越多电子数据都是保存于大型电子设备，一方面不可将服务器之类设备在庭上展示，另一方面也不可以把具有可变性的“手提电脑”在庭上操作，要达到如实反映电子数据的变化过程，就必须对数据进行复制并以静止状态在庭上示证。纸质打印件毫无疑问是目前最佳示证方式，而上述的审查要求通过对复制电子数据作出了系统的规定，以证实电子数据证据的复制是可靠的，电子数据证据的内容与原件完全一致无异的。 （二）善用鉴定规则
根据“高法解释”中第九十三条中“对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验”的审查要求，对电子数据来源真实性、可靠性进行技术鉴定，是确保让电子数据证据可采信的最后手段。虽然在新刑诉法施行前的《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》第四条明确了电子证据鉴定的六大内容，在某种程序上对电子数据进行鉴定内容给出了较为清晰的指引，但笔者认为不能一概而论。在审查电子数据证据的过程中，必须尽可能以最接近“原件”的原则，确立鉴定方向。如认定短信是否由犯罪嫌疑人持有的手机发出的问题，就必须鉴定在法庭上展示短信的内容是否与犯罪嫌疑人持有的手机“已发短信”的内容完全一致，那么，在审查起诉中则可以按对电子数据内容一致性认定的鉴定方向进行审查。但如果手机上的“已发短信”已被清除，则必须采取更高技术层次的鉴定方案，对手机已删除数据内容进行认定。还有一些更高技术层次的问题需要鉴定，比如互联网服务器群组系统完整性等极端复杂的鉴定问题，就不是我国目前大多数司法鉴定机构能认定的，很有可能必须借助高等技术权威机构，介时极有可能出现对鉴定主体能力的争议。当高层次技术鉴定方案无法实现时，可以退而求次对电子数据证据进行多角度、多环节鉴定，结合物证、书证、证人证言等其它证据予以引证电子数据证据的可采性。
（三）慎用传来规则
有些电子数据如微博转发、网络文章转载、电子邮件转发、网络聊天记录转发等，本质上属于传统意义上的传来证据，但由于其具有时间和空间等不确定性，笔者倾向于不被采纳为证据的观点。在某特定的情节下还是可个别考虑，但对传来电子数据证据的审查应坚持三个原则：（1）来源不明的电子数据不能作为证据使用；（2）应采用传闻、转载次数最少的电子数据；（3）在只有传来电子数据证据时，不能轻易采信为证据。
传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是从原始证据派生出来的证据。按照信息传递的一般规律，证据材料傳抄、复制、转述的次数越少，失真的机会就越少；反之，失真的机会就越多。[2]传来的电子数据多产生于互联网，因可能经多次传递，与普通电子数据复制有很大的差异，其第一来源通常很难查明的，如果超越了国度空间就更可能无法查证。但是，在特殊的情况下，传来的电子数据还是可以作为审查原始电子数据证据是否真实的手段。在无法获得原始电子数据证据时，还是可用以证明次要事实和情节的。
注释：
[1]刘颖、李静，加拿大电子证据法对英美传统证据规则的突破，河北大学，第24卷第1期，2006年1月。
[2]洪浩主编，证据法学，法学精品课程系列教材，北京大学出版社，第1版，2005年2月1日。
（作者通讯地址：广州市黄埔区人民检察院，广东 广州 510700）