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内容提要：输血导致感染的案件在生产生活中一直处于不断发生的状态，由输血导致感染引发的侵权案件，在侵权法上也一直处于争议较大的情形。对于《侵权法》第59条怎样解释、如何适用，血液是否属于产品，归责原则以及抗辩事由，无论是在学界还是在实务中都存在很大争议。本文主要从理论和实践中探讨医院和血站的抗辩事由，分析何种缘由可以作为医院和血站的抗辩事由，希望能够对抗辩事由做出一个详尽的分析，为实践中法院判决此类案件找出一个均衡点，减少“同案不同判”案件的发生。
关键词：输血感染 抗辩事由 窗口期 漏检率
一、输血感染案件中可抗辩事项
在实践中，侵权案件的抗辩事由多种多样，而在输血感染案件中，可以或者经常被被告用来抗辩的事项主要包括以下两类：
（一）窗口期无法避免
窗口期是指病毒刚刚感染到血液的时候，借助于血清来对病毒进行检测，阳性反应此时通常难以显现出来，其隐藏或者潜伏的时间大概在80—180天期间。虽然在此期间病毒抗体我们无法检测到，但是病毒已经感染到了血液，并且具有了传染性。因此，血站或医疗机构是否应当对此种风险承担赔偿责任，是一个颇具争议的话题。
（二）漏检率客观存在
漏检率是指在现代科技水平下，我国病毒抗体诊断试剂的特异性和灵敏性均在95%左右，不能保证100%的准确性。对于因技术水平无法检验到的那一部分血液，我们将之称为“漏检血液”。对于这一客观存在的事实，我们应该怎么认定，这一部分血液输入患者体内，若使患者感染，是否应当免除医疗机构或者血站的责任？我们将在下文中展开探讨。
二、理论和实践中对抗辩事由的认定
（一）理论中对于“窗口期”和“漏检率”成为抗辩事由的争议
1、“窗口期”和“漏检率”可以成为输血感染的抗辩事由
第一，在理论中，许多学者认为“窗口期”和“漏检率”作为抗辩事由可以参照《产品质量法》〔1〕第41条第2款第三项的规定，生产者不承担赔偿责任。这就是在《产品质量法》中的发展风险理论。血液的“窗口期”、“漏检率”与产品的发展风险非常相似，都具有不可控性，由于对于“窗口期”和“漏检率”输血感染法律并未设特别免责的规定，因此免责的机会只能寄希望于与发展风险抗辩建立联系。
但是，“窗口期”与发展风险是一致的吗？对此存在较大争议，无论是国际层面还是国内。在我国。部分学者主张血液不能适用发展风险抗辩。例如，王利明教授明确指出〔2〕，“通过对《侵权责任法》第59条的解读，即便在现有科学技术的条件下，无法检测出血液是否被感染了病毒，但只要输入血液给患者造成了损害，医疗机构仍然要承担责任，这实际上是在输血感染致害领域否定了发展风险抗辩的适用”。杨立新教授也持此种观点〔3〕，“在血液存在不合格的情况下，只要给患者造成了损害，医疗机构就应该承担责任，而不能以发展风险作为抗辩事由”。不过也有学者指出，上述观点一方面为适用严格责任而将血液纳入产品范畴，另一方面又否认发展风险抗辩的适用，这是相互矛盾的，因为现行法未有将血液排除在发展风险抗辩之外的特别规定。
第二，“窗口期”和“漏检率”的血液属于法律上的合格血液。《侵权责任法》第59条〔4〕中的“不合格血液”是指法律上的不合格血液。而法律规定的“不合格血液”是指不符合血站或者医疗机构的标准的血液。对于血液是否合格，我国在《中华人民共和国献血法》中规定了血液的采集事项，《医疗机构临床用血管理办法》、《献血法》以及《输血技术规范》对用血单位如何用血作出了相关规定。然而“窗口期”和“漏检率”下的血液，虽然事实上属于不合格血液，但是从法律上讲，血站和医疗机构已经尽到上述法律规定的采集血液以及使用血液的义务，那么血站和医疗机构的血液应当符合法律中规定的合格血液。也就是说不符合《侵权责任法》第59條中规定的“不合格血液”。因此可以作为血站或者医疗机构的抗辩事由予以免责。
2、“窗口期”和“漏检率”不能成为输血感染的抗辩事由
第一，血液本身是不符合规定的，属于“不合格血液”，无法检测不能成为抗辩理由。《侵权责任法》第59条中规定，输入不合格血液导致损害，此处的“不合格”应当理解为，无论是事实上的不合格还是法律上的不合格都应当认定为不合格。从本质上讲，此种情形下的血液仍然属于“不合格血液”，符合《侵权责任法》中关于不合格血液的规定，因此不能成为血站或者医疗机构的抗辩事由。
第二，血液不属于产品，不能适用产品责任，因此也不能适用发展风险抗辩理论。〔5〕我国实行无偿献血，血液提供机构对于采集到的人体血液必须用于临床，禁止将其投入流通领域。血液中心将血液交给医疗机构从而作用于受血者的行为并不属于通常意义上的销售。再有，我国现行法也未确定血液属于产品。因此，综上，血液不能认定为产品。
第三，从保护弱者的角度出发，不能将“窗口期”和“漏检率”视为抗辩事由。对于处于弱势地位的患者来讲，其被动的接受输血，并且因输血产生感染，无论是对其身体还是心灵都具有巨大的伤害性。在责任承担方面，血液提供机构和医疗机构，都具有较强的能力，血液提供机构对于不合格血液具有较强的风险防控能力而医疗机构的专业性对于不合格血液有较强的鉴别能力。因此，相较于处于弱势地位的患者，不能适用“漏检率”或者“窗口期”作为抗辩事由对其进行免责，应当由血液提供机构和医疗机构承担起更多的赔偿责任。
（二）实践中对于抗辩事由的采纳
本文主要阅读了近五年来的40例关于输血导致感染的案件，通过分析论证发现，在以往的实践中，法院的做法通常可以分为三类：一种是，认定血液提供机构或者医疗机构不存在过错，从而免除其责任;第二种是依据公平责任原则判决血液提供机构或者医疗机构承担一定的责任;第三种是排除发展风险抗辩在此类案件中的适用，仍然要求提出抗辩的责任主体承担无过错责任。在以上做法中，第一种做法常见于各地法院的判决中。可见发展风险抗辩在输血感染致害类案件中具有较大的适用空间，但该抗辩的适用会极大阻碍受害者的救济。下面就通过具体的典型案例来对实务中的具体适用进行明确分析论证。 1、以“窗口期”和“漏检率”来免除责任的判决
在张耀东与西安交通大学医学院第一附属医院、西安市阎良区人民医院等医疗损害责任纠纷〔7〕一案中，既无法确认中心血站提供的血液为不合格，也无法确认交大一附院、阎良医院在诊疗活动中存在过错，故张耀东要求交大一附院、阎良医院和中心血站承担损害赔偿责任的诉请，依据不足，不予支持。
该案直接通过“窗口期”和“漏检率”来直接免除血站和医疗机构的责任，是将以上两种事由认定为抗辩事由的典型代表。
2、依据公平责任判决医疗机构承担责任的判决
在夏德方与东台北海骨科医院、盐城市中心血站医疗损害责任纠纷〔8〕一案中，经历了一审，二审后，最终由二审法院作出终审判决：本案不适用过错责任原则。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，本案中，夏德方接受输血后检及丙型××，且该损害后果与输血感染不能排除，又不能证明各方当事人存在过错，故为平衡各方的利益，本案宜采用公平原则，由各方当事人平均分担夏德方由此造成的各项损失（54052.20元），即由三方各承担夏德方的合理损失18017.4元。
现在越来越多的法院开始适用公平责任对此类案件进行责任分担，适用公平责任对其进行一定的补偿，使得案件更加符合公平正义原则。
3、排除“窗口期”和“漏检率”适用的判决
在西安航天总医院与王晨，西安市中心血站医疗损害责任纠纷〔9〕一案中，由于本案的感染者为未满18周岁的未成年人，因此法院在判决案件的过程中，并未对“窗口期”和“漏检率”的抗辩事由进行认定，直接判决了医院和中心血站的责任，并且对于二者提出的“窗口期”的抗辩予以了驳回。
综上，在司法实践中，对于“窗口期”“漏检率”血液感染一般称为无过错输血感染案件，在医疗机构、血站已经举证证明自己提供“合格”血液下，即不违反义务，不存在过错，通过因果关系的认定又不能排除患者感染XX病毒由窗口期或者漏检率血液导致感染可能性，并非将其按照59条的规定认定为“不合格”血液。
三、其他国家对于“窗口期”和“漏检率”的的破解路径
美国对于因输血造成的患者感染通过专们的立法。首先，对于血液是否属于产品，在美国的统一产品示范法中，明确了产品的定义，认为产品是有价值的，能够进入市场，并作为整件或部件而生产销售的物品。并特意指出，人体的器官，组织，血液不是产品，被排除在产品定义之外。其次，根据美国法学会《第二次侵权法重述》402条款K项注释“不可避免的不安全产品”，如血液等，只要被适当制备提供，并伴有适当警示和指示，就不能认为其具有不合格危险，如果因此使使用者产生不良后果，生产者将不承担严格责任〔10〕。1998年美国法学会《第三次侵权法重述：产品责任》中指出人类血液不是产品，输血用血液不是产品，提供人血是一种服务，不同于产品销售〔11〕。此外，美国许多州的《血液保障法》规定将与血液制品相关的损害置于严格问责范围之外。
欧洲国家于上世纪八十年代在关于产品的法律规定中将血液及血液制品列举为产品，并对导致患者输血感染的医疗机构采取无过错责任原则，法国首先建立起了专项基金的政府救济制度。法国为了保护患者的利益，政府对此设立了专项基金。之后，意大利政府也拿出一部分政府资金对此类事件给予专项保护。之后，英国等国家页纷纷建立起了无过错政府补偿机制，到1998年时，大多数欧洲发达国家都在无过错输血感染领域建立起了政府的无过错补偿机制。
综合上述，我们可以发现，虽然欧洲国家和美国对于输血导致感染的适用的责任性质不同，美国将输血定性为一种服务，对其造成的损害承担过错责任原则。而欧洲国家将血液定性为产品，对其造成的患者损害实行无过错责任原则。为了更好的维护患者的利益，也使得医疗机构能够更好的开展工作，由政府对患者进行救济。
四、结语
通过本文，我们对输血导致感染案件中的抗辩事由——“窗口期”和“漏检率”进行的详细的探究。从理论和时间层面，层层剥开抗辩事由适用的迷雾，将“窗口期”和“漏检率”的现状真实的展露出来。在我国理论界，对于“窗口期”和“漏检率”一般是参照《产品安全法》进行适用，而在实践中，完全排除二者适用的案件较少，法院从直接依据“窗口期”和“漏检率”免除医疗机构和血站责任慢慢向适用公平责任转变。并且在对比分析其他国家对于此类无过错输血感染案件的做法——建立政府救济机制之后，为我国以后解决此类案件，对于“窗口期”和“漏检率”的采纳引用提供了很好的指引。为我国此类案件的适用方法和解决方式提供了很好的指引。希望我国可以早日破解此类案件中的难题，使得医院和血站在此类案件中工作能够得到更好的开展，患者的权利能够得到更大的救助。
〔1〕参见《产品质量法》第41条
〔2〕王利明：《侵權责任法研究》，中国人民大学出版社第2011版，第428页
〔3〕杨立新：《世界侵权法学会报告（1）产品责任》，人民法院出版社第2015版，第42页
〔4〕参见《侵权责任法》第59条，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
〔5〕梁樱子：《输血感染的侵权责任研究》，浙江大学硕士论文
〔7〕引自中国裁判文书网，《张耀东与西安交通大学医学院第一附属医院、西安市阎良区人民医院等医疗损害责任纠纷二审民事判决书》
〔8〕引自中国裁判文书网，《夏德方与东台北海骨科医院、盐城市中心血站医疗损害责任纠纷二审民事判决书》
〔9〕引自中国裁判文书网，《西安航天总医院与王晨，西安市中心血站医疗损害责任纠纷民事裁定书》
〔10〕许传蛮，译《侵权责任法重述第2版—条文部分（美国法律重述汉译丛书）》
〔11〕肖永平，王永志译《美国法学会侵权法重述第三次—产品责任编》
关键词：输血感染 抗辩事由 窗口期 漏检率
一、输血感染案件中可抗辩事项
在实践中，侵权案件的抗辩事由多种多样，而在输血感染案件中，可以或者经常被被告用来抗辩的事项主要包括以下两类：
（一）窗口期无法避免
窗口期是指病毒刚刚感染到血液的时候，借助于血清来对病毒进行检测，阳性反应此时通常难以显现出来，其隐藏或者潜伏的时间大概在80—180天期间。虽然在此期间病毒抗体我们无法检测到，但是病毒已经感染到了血液，并且具有了传染性。因此，血站或医疗机构是否应当对此种风险承担赔偿责任，是一个颇具争议的话题。
（二）漏检率客观存在
漏检率是指在现代科技水平下，我国病毒抗体诊断试剂的特异性和灵敏性均在95%左右，不能保证100%的准确性。对于因技术水平无法检验到的那一部分血液，我们将之称为“漏检血液”。对于这一客观存在的事实，我们应该怎么认定，这一部分血液输入患者体内，若使患者感染，是否应当免除医疗机构或者血站的责任？我们将在下文中展开探讨。
二、理论和实践中对抗辩事由的认定
（一）理论中对于“窗口期”和“漏检率”成为抗辩事由的争议
1、“窗口期”和“漏检率”可以成为输血感染的抗辩事由
第一，在理论中，许多学者认为“窗口期”和“漏检率”作为抗辩事由可以参照《产品质量法》〔1〕第41条第2款第三项的规定，生产者不承担赔偿责任。这就是在《产品质量法》中的发展风险理论。血液的“窗口期”、“漏检率”与产品的发展风险非常相似，都具有不可控性，由于对于“窗口期”和“漏检率”输血感染法律并未设特别免责的规定，因此免责的机会只能寄希望于与发展风险抗辩建立联系。
但是，“窗口期”与发展风险是一致的吗？对此存在较大争议，无论是国际层面还是国内。在我国。部分学者主张血液不能适用发展风险抗辩。例如，王利明教授明确指出〔2〕，“通过对《侵权责任法》第59条的解读，即便在现有科学技术的条件下，无法检测出血液是否被感染了病毒，但只要输入血液给患者造成了损害，医疗机构仍然要承担责任，这实际上是在输血感染致害领域否定了发展风险抗辩的适用”。杨立新教授也持此种观点〔3〕，“在血液存在不合格的情况下，只要给患者造成了损害，医疗机构就应该承担责任，而不能以发展风险作为抗辩事由”。不过也有学者指出，上述观点一方面为适用严格责任而将血液纳入产品范畴，另一方面又否认发展风险抗辩的适用，这是相互矛盾的，因为现行法未有将血液排除在发展风险抗辩之外的特别规定。
第二，“窗口期”和“漏检率”的血液属于法律上的合格血液。《侵权责任法》第59条〔4〕中的“不合格血液”是指法律上的不合格血液。而法律规定的“不合格血液”是指不符合血站或者医疗机构的标准的血液。对于血液是否合格，我国在《中华人民共和国献血法》中规定了血液的采集事项，《医疗机构临床用血管理办法》、《献血法》以及《输血技术规范》对用血单位如何用血作出了相关规定。然而“窗口期”和“漏检率”下的血液，虽然事实上属于不合格血液，但是从法律上讲，血站和医疗机构已经尽到上述法律规定的采集血液以及使用血液的义务，那么血站和医疗机构的血液应当符合法律中规定的合格血液。也就是说不符合《侵权责任法》第59條中规定的“不合格血液”。因此可以作为血站或者医疗机构的抗辩事由予以免责。
2、“窗口期”和“漏检率”不能成为输血感染的抗辩事由
第一，血液本身是不符合规定的，属于“不合格血液”，无法检测不能成为抗辩理由。《侵权责任法》第59条中规定，输入不合格血液导致损害，此处的“不合格”应当理解为，无论是事实上的不合格还是法律上的不合格都应当认定为不合格。从本质上讲，此种情形下的血液仍然属于“不合格血液”，符合《侵权责任法》中关于不合格血液的规定，因此不能成为血站或者医疗机构的抗辩事由。
第二，血液不属于产品，不能适用产品责任，因此也不能适用发展风险抗辩理论。〔5〕我国实行无偿献血，血液提供机构对于采集到的人体血液必须用于临床，禁止将其投入流通领域。血液中心将血液交给医疗机构从而作用于受血者的行为并不属于通常意义上的销售。再有，我国现行法也未确定血液属于产品。因此，综上，血液不能认定为产品。
第三，从保护弱者的角度出发，不能将“窗口期”和“漏检率”视为抗辩事由。对于处于弱势地位的患者来讲，其被动的接受输血，并且因输血产生感染，无论是对其身体还是心灵都具有巨大的伤害性。在责任承担方面，血液提供机构和医疗机构，都具有较强的能力，血液提供机构对于不合格血液具有较强的风险防控能力而医疗机构的专业性对于不合格血液有较强的鉴别能力。因此，相较于处于弱势地位的患者，不能适用“漏检率”或者“窗口期”作为抗辩事由对其进行免责，应当由血液提供机构和医疗机构承担起更多的赔偿责任。
（二）实践中对于抗辩事由的采纳
本文主要阅读了近五年来的40例关于输血导致感染的案件，通过分析论证发现，在以往的实践中，法院的做法通常可以分为三类：一种是，认定血液提供机构或者医疗机构不存在过错，从而免除其责任;第二种是依据公平责任原则判决血液提供机构或者医疗机构承担一定的责任;第三种是排除发展风险抗辩在此类案件中的适用，仍然要求提出抗辩的责任主体承担无过错责任。在以上做法中，第一种做法常见于各地法院的判决中。可见发展风险抗辩在输血感染致害类案件中具有较大的适用空间，但该抗辩的适用会极大阻碍受害者的救济。下面就通过具体的典型案例来对实务中的具体适用进行明确分析论证。 1、以“窗口期”和“漏检率”来免除责任的判决
在张耀东与西安交通大学医学院第一附属医院、西安市阎良区人民医院等医疗损害责任纠纷〔7〕一案中，既无法确认中心血站提供的血液为不合格，也无法确认交大一附院、阎良医院在诊疗活动中存在过错，故张耀东要求交大一附院、阎良医院和中心血站承担损害赔偿责任的诉请，依据不足，不予支持。
该案直接通过“窗口期”和“漏检率”来直接免除血站和医疗机构的责任，是将以上两种事由认定为抗辩事由的典型代表。
2、依据公平责任判决医疗机构承担责任的判决
在夏德方与东台北海骨科医院、盐城市中心血站医疗损害责任纠纷〔8〕一案中，经历了一审，二审后，最终由二审法院作出终审判决：本案不适用过错责任原则。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，本案中，夏德方接受输血后检及丙型××，且该损害后果与输血感染不能排除，又不能证明各方当事人存在过错，故为平衡各方的利益，本案宜采用公平原则，由各方当事人平均分担夏德方由此造成的各项损失（54052.20元），即由三方各承担夏德方的合理损失18017.4元。
现在越来越多的法院开始适用公平责任对此类案件进行责任分担，适用公平责任对其进行一定的补偿，使得案件更加符合公平正义原则。
3、排除“窗口期”和“漏检率”适用的判决
在西安航天总医院与王晨，西安市中心血站医疗损害责任纠纷〔9〕一案中，由于本案的感染者为未满18周岁的未成年人，因此法院在判决案件的过程中，并未对“窗口期”和“漏检率”的抗辩事由进行认定，直接判决了医院和中心血站的责任，并且对于二者提出的“窗口期”的抗辩予以了驳回。
综上，在司法实践中，对于“窗口期”“漏检率”血液感染一般称为无过错输血感染案件，在医疗机构、血站已经举证证明自己提供“合格”血液下，即不违反义务，不存在过错，通过因果关系的认定又不能排除患者感染XX病毒由窗口期或者漏检率血液导致感染可能性，并非将其按照59条的规定认定为“不合格”血液。
三、其他国家对于“窗口期”和“漏检率”的的破解路径
美国对于因输血造成的患者感染通过专们的立法。首先，对于血液是否属于产品，在美国的统一产品示范法中，明确了产品的定义，认为产品是有价值的，能够进入市场，并作为整件或部件而生产销售的物品。并特意指出，人体的器官，组织，血液不是产品，被排除在产品定义之外。其次，根据美国法学会《第二次侵权法重述》402条款K项注释“不可避免的不安全产品”，如血液等，只要被适当制备提供，并伴有适当警示和指示，就不能认为其具有不合格危险，如果因此使使用者产生不良后果，生产者将不承担严格责任〔10〕。1998年美国法学会《第三次侵权法重述：产品责任》中指出人类血液不是产品，输血用血液不是产品，提供人血是一种服务，不同于产品销售〔11〕。此外，美国许多州的《血液保障法》规定将与血液制品相关的损害置于严格问责范围之外。
欧洲国家于上世纪八十年代在关于产品的法律规定中将血液及血液制品列举为产品，并对导致患者输血感染的医疗机构采取无过错责任原则，法国首先建立起了专项基金的政府救济制度。法国为了保护患者的利益，政府对此设立了专项基金。之后，意大利政府也拿出一部分政府资金对此类事件给予专项保护。之后，英国等国家页纷纷建立起了无过错政府补偿机制，到1998年时，大多数欧洲发达国家都在无过错输血感染领域建立起了政府的无过错补偿机制。
综合上述，我们可以发现，虽然欧洲国家和美国对于输血导致感染的适用的责任性质不同，美国将输血定性为一种服务，对其造成的损害承担过错责任原则。而欧洲国家将血液定性为产品，对其造成的患者损害实行无过错责任原则。为了更好的维护患者的利益，也使得医疗机构能够更好的开展工作，由政府对患者进行救济。
四、结语
通过本文，我们对输血导致感染案件中的抗辩事由——“窗口期”和“漏检率”进行的详细的探究。从理论和时间层面，层层剥开抗辩事由适用的迷雾，将“窗口期”和“漏检率”的现状真实的展露出来。在我国理论界，对于“窗口期”和“漏检率”一般是参照《产品安全法》进行适用，而在实践中，完全排除二者适用的案件较少，法院从直接依据“窗口期”和“漏检率”免除医疗机构和血站责任慢慢向适用公平责任转变。并且在对比分析其他国家对于此类无过错输血感染案件的做法——建立政府救济机制之后，为我国以后解决此类案件，对于“窗口期”和“漏检率”的采纳引用提供了很好的指引。为我国此类案件的适用方法和解决方式提供了很好的指引。希望我国可以早日破解此类案件中的难题，使得医院和血站在此类案件中工作能够得到更好的开展，患者的权利能够得到更大的救助。
〔1〕参见《产品质量法》第41条
〔2〕王利明：《侵權责任法研究》，中国人民大学出版社第2011版，第428页
〔3〕杨立新：《世界侵权法学会报告（1）产品责任》，人民法院出版社第2015版，第42页
〔4〕参见《侵权责任法》第59条，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
〔5〕梁樱子：《输血感染的侵权责任研究》，浙江大学硕士论文
〔7〕引自中国裁判文书网，《张耀东与西安交通大学医学院第一附属医院、西安市阎良区人民医院等医疗损害责任纠纷二审民事判决书》
〔8〕引自中国裁判文书网，《夏德方与东台北海骨科医院、盐城市中心血站医疗损害责任纠纷二审民事判决书》
〔9〕引自中国裁判文书网，《西安航天总医院与王晨，西安市中心血站医疗损害责任纠纷民事裁定书》
〔10〕许传蛮，译《侵权责任法重述第2版—条文部分（美国法律重述汉译丛书）》
〔11〕肖永平，王永志译《美国法学会侵权法重述第三次—产品责任编》