论文部分内容阅读
作者简介：郭宝成，上海市宝山区人民检察院。
一、案情简介
2003年7月至2004年5月期间，王某和胡某利用担任某交运国际集装箱运输营业所营业员，负责“整箱提运审核、收费”的职务便利，与蔡某冲相勾结，共同侵占本所营业款63570元。
1989年5月，某口岸管理委员会授权该地交通运输局（国有）组建成立国际集装箱运输联合营业所，该局委托下属汽车运输代理公司（国有）负责组建，定名为“汽车运输代理公司国际集装箱运输营业所”，归汽车运输代理公司直接领导。该营业所依据口岸委授权，行使“整箱提运审核”职能。具体是：（1）审核承运单位承运的合法资格。（2）整箱提运业务审核。（3）在作业区督促、检查。（4）审验危险品承运人承运许可证件。（5）为货主或车辆单位代办手续。（6）为政府部门提供国际集装箱运输第一手统计资料。
1994年6月，交通运输局和港务局为整治运输秩序而商定，按照《公司法》在现代企业制度框架下，以汽车运输代理公司国际集装箱运输营业所为基础，港务局集发公司（集体）参股方式建立通捷货运代理有限公司（以后，性质为股份制的集祥货运有限公司也入股其中），并由通捷公司以汽车运输代理公司国际集装箱运输营业所名义继续行使“整箱提运审核”职能。
1997年10月，交通运输局因汽车运输代理公司将与联运、通联二公司重组，行文报请政府交通办公室将汽车运输代理公司国际集装箱运输营业所从汽车运输代理公司剥离，归交运（集团）公司（交通运输局前身，系国有企业）接管，更名为交运国际集装箱运输营业所，其履行口岸办赋予的职责保持不变。该请示得到政府交通办公室批复同意。但是，交运（集团）公司仍将交运国际集装箱运输营业所作为入股通捷公司的资产。同年11月，通捷公司向工商部门申请成立了通捷货运代理有限公司交运集装箱营业所作为分支机构，但从未以该分支机构名义对外行使“整箱提运审核”职能。
2003年8月20日，外经委会同发改委、空港管委会、海关、港管局等九家国家管理部门联合发出《关于进一步深化口岸“大通关”工作的若干意见》的通知。其中规定，为加强管理、降低通关成本，“取消进口集装箱提箱的汽代服务管理环节”。交运（集团）公司根据该通知精神，开始着手拟定撤消交运国际集装箱运输营业所的方案，并定于2004年7月施行。
二、分歧意见
本案中，对王某、胡某主体身份认定产生了严重的分析。
一种意见认为：从交运国际集装箱运输营业所的成立和撤销来看，其成立和撤销都由政府部门决定，所履行的“整箱提运审核”职能是行政管理职能且由政府部门授予。因此，该所实施的行为是依法进行的行政管理行为。王某、胡某虽系通捷货运代理有限公司招聘的合同制职工，但却在交运国际集装箱运输营业所任职，而其职务的履行，恰恰体现了本所的行政管理职能。因此，王某、胡某具有国家工作人员的身份。
另一种意见认为：通捷货运代理有限公司是合资公司，非国有公司，而王某和胡某系通捷货运代理有限公司招聘的合同制职工，且未受交运局、港务局委派从事公务，所以不符合贪污罪的主体身份。
三、法理分析
笔者认为，本案被告人王某、胡某应认定为国家工作人员。理由是：
1、交运国际集装箱运输营业所的性质，是受政府委托在特定时期、对特定行业或业务进行管理的职能部门。
首先，从交运国际集装箱运输营业所的成立和撤销来看，其成立和撤销都由政府部门决定，而不是由交通运输局（交运（集团）公司）依据有关公司、企业设立的规定建立的。这说明该所不是一般经营性单位，而是政府进行管理的职能部门。至于口岸管理委员会为何不将交运国际集装箱运输营业所归属于政府某一部门并且在改革中未及时予以理顺，这只能说明我国历史上以及目前还存在着政企不分和改革不到位的状况。基于上述历史条件和单位利益，交通运输局（交运（集团）公司）能够未经报批就把交运国际集装箱运输营业所作为入股的资产，并且敢于把理应上缴的管理费当作利润进行分配。如果不是因为它具有行政和经营的双重职能，这是难以做到的。反过来讲，口岸管理委员会也不会把“整箱提运审核”权交给一个纯粹的经营性企业的。
其次，从交运国际集装箱运输营业所的职能来看，其履行的是政府在特定时期对国际集装箱运输单位资质以及业务程序进行审核、管理的职能，而一般经营性公司、企业不会拥有这种职能。这一点是从事公务的职能部门与一般经营性公司、企业的显著区别。
再次，从交运国际集装箱运输营业所“整箱提运审核”权的来源来看，其权力来源于政府部门的合法授予。正是由于这一授予，地区可以行使“整箱提运审核”权的，独此一家。其他单位既不能参与竞争，也不能规避该所对其“整箱提运”的审核。这一点，有力地说明了交运国际集装箱运输营业所是从事公务的职能部门。
2、王某、胡某应属于“其他依照法律从事公务的人员”。
根据单位出具的主体证明材料看，王某和胡某分别于1998年12月和1994年9月起在交运国际集装箱运输营业所担任营业员工作。我们不用讨论他们是否通捷公司招聘的合同制职工，关键看王某和胡某所从事职务的性质。
首先，交运国际集装箱运输营业所是交通运输局在改革过程中以资产形式入股通捷公司的。姑且不论该局这样做的权限以及是否符合改革的趋势。就关系上看，通捷公司与营业所只是形式上的上下级关系，其结合是在单位利益驱使下形成的；就职能上看，前者履行的是行政管理职能，而后者是赢利性公司。因此，通捷公司的存在，既不表示营业所应该是赢利性部门，也不表示通捷公可以随意改变营业所的职能。其原因，就是因为交运国际集装箱运输营业所是口岸管理委员会授权成立并行使管理职能的。
其次，从我国刑法规定以及刑法理论上讲，是否属于国家工作人员，关键看该人员是否从事公务。交运国际集装箱运输营业所“整箱提运审核”权的取得，源于政府的合法授权；王某、胡某二人的职责是履行本所的审核职能，其职权的取得源于本单位的合法授予。因此，王某、胡某二人是“受行政机关委托行使行政管理职权的组织的人员”。其职务性质是从事公务，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
一、案情简介
2003年7月至2004年5月期间，王某和胡某利用担任某交运国际集装箱运输营业所营业员，负责“整箱提运审核、收费”的职务便利，与蔡某冲相勾结，共同侵占本所营业款63570元。
1989年5月，某口岸管理委员会授权该地交通运输局（国有）组建成立国际集装箱运输联合营业所，该局委托下属汽车运输代理公司（国有）负责组建，定名为“汽车运输代理公司国际集装箱运输营业所”，归汽车运输代理公司直接领导。该营业所依据口岸委授权，行使“整箱提运审核”职能。具体是：（1）审核承运单位承运的合法资格。（2）整箱提运业务审核。（3）在作业区督促、检查。（4）审验危险品承运人承运许可证件。（5）为货主或车辆单位代办手续。（6）为政府部门提供国际集装箱运输第一手统计资料。
1994年6月，交通运输局和港务局为整治运输秩序而商定，按照《公司法》在现代企业制度框架下，以汽车运输代理公司国际集装箱运输营业所为基础，港务局集发公司（集体）参股方式建立通捷货运代理有限公司（以后，性质为股份制的集祥货运有限公司也入股其中），并由通捷公司以汽车运输代理公司国际集装箱运输营业所名义继续行使“整箱提运审核”职能。
1997年10月，交通运输局因汽车运输代理公司将与联运、通联二公司重组，行文报请政府交通办公室将汽车运输代理公司国际集装箱运输营业所从汽车运输代理公司剥离，归交运（集团）公司（交通运输局前身，系国有企业）接管，更名为交运国际集装箱运输营业所，其履行口岸办赋予的职责保持不变。该请示得到政府交通办公室批复同意。但是，交运（集团）公司仍将交运国际集装箱运输营业所作为入股通捷公司的资产。同年11月，通捷公司向工商部门申请成立了通捷货运代理有限公司交运集装箱营业所作为分支机构，但从未以该分支机构名义对外行使“整箱提运审核”职能。
2003年8月20日，外经委会同发改委、空港管委会、海关、港管局等九家国家管理部门联合发出《关于进一步深化口岸“大通关”工作的若干意见》的通知。其中规定，为加强管理、降低通关成本，“取消进口集装箱提箱的汽代服务管理环节”。交运（集团）公司根据该通知精神，开始着手拟定撤消交运国际集装箱运输营业所的方案，并定于2004年7月施行。
二、分歧意见
本案中，对王某、胡某主体身份认定产生了严重的分析。
一种意见认为：从交运国际集装箱运输营业所的成立和撤销来看，其成立和撤销都由政府部门决定，所履行的“整箱提运审核”职能是行政管理职能且由政府部门授予。因此，该所实施的行为是依法进行的行政管理行为。王某、胡某虽系通捷货运代理有限公司招聘的合同制职工，但却在交运国际集装箱运输营业所任职，而其职务的履行，恰恰体现了本所的行政管理职能。因此，王某、胡某具有国家工作人员的身份。
另一种意见认为：通捷货运代理有限公司是合资公司，非国有公司，而王某和胡某系通捷货运代理有限公司招聘的合同制职工，且未受交运局、港务局委派从事公务，所以不符合贪污罪的主体身份。
三、法理分析
笔者认为，本案被告人王某、胡某应认定为国家工作人员。理由是：
1、交运国际集装箱运输营业所的性质，是受政府委托在特定时期、对特定行业或业务进行管理的职能部门。
首先，从交运国际集装箱运输营业所的成立和撤销来看，其成立和撤销都由政府部门决定，而不是由交通运输局（交运（集团）公司）依据有关公司、企业设立的规定建立的。这说明该所不是一般经营性单位，而是政府进行管理的职能部门。至于口岸管理委员会为何不将交运国际集装箱运输营业所归属于政府某一部门并且在改革中未及时予以理顺，这只能说明我国历史上以及目前还存在着政企不分和改革不到位的状况。基于上述历史条件和单位利益，交通运输局（交运（集团）公司）能够未经报批就把交运国际集装箱运输营业所作为入股的资产，并且敢于把理应上缴的管理费当作利润进行分配。如果不是因为它具有行政和经营的双重职能，这是难以做到的。反过来讲，口岸管理委员会也不会把“整箱提运审核”权交给一个纯粹的经营性企业的。
其次，从交运国际集装箱运输营业所的职能来看，其履行的是政府在特定时期对国际集装箱运输单位资质以及业务程序进行审核、管理的职能，而一般经营性公司、企业不会拥有这种职能。这一点是从事公务的职能部门与一般经营性公司、企业的显著区别。
再次，从交运国际集装箱运输营业所“整箱提运审核”权的来源来看，其权力来源于政府部门的合法授予。正是由于这一授予，地区可以行使“整箱提运审核”权的，独此一家。其他单位既不能参与竞争，也不能规避该所对其“整箱提运”的审核。这一点，有力地说明了交运国际集装箱运输营业所是从事公务的职能部门。
2、王某、胡某应属于“其他依照法律从事公务的人员”。
根据单位出具的主体证明材料看，王某和胡某分别于1998年12月和1994年9月起在交运国际集装箱运输营业所担任营业员工作。我们不用讨论他们是否通捷公司招聘的合同制职工，关键看王某和胡某所从事职务的性质。
首先，交运国际集装箱运输营业所是交通运输局在改革过程中以资产形式入股通捷公司的。姑且不论该局这样做的权限以及是否符合改革的趋势。就关系上看，通捷公司与营业所只是形式上的上下级关系，其结合是在单位利益驱使下形成的；就职能上看，前者履行的是行政管理职能，而后者是赢利性公司。因此，通捷公司的存在，既不表示营业所应该是赢利性部门，也不表示通捷公可以随意改变营业所的职能。其原因，就是因为交运国际集装箱运输营业所是口岸管理委员会授权成立并行使管理职能的。
其次，从我国刑法规定以及刑法理论上讲，是否属于国家工作人员，关键看该人员是否从事公务。交运国际集装箱运输营业所“整箱提运审核”权的取得，源于政府的合法授权；王某、胡某二人的职责是履行本所的审核职能，其职权的取得源于本单位的合法授予。因此，王某、胡某二人是“受行政机关委托行使行政管理职权的组织的人员”。其职务性质是从事公务，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。