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[摘 要]最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于经营者的安全保障义务做了较为详细的解释，但是，现实生活中对于安全保障义务权利主体的范围以及有第三人介入、经营者的抗辩权尚待进一步明确，本文立足于现实状况对此问题做出了一些探究。
[关键词[安全保障义务；过错责任；补充责任；抗辩权
一、我国现行法律对经营者安全保障义务的法律规范
随着人们物质生活水平的不断提高，近年来社会上出现了公众在住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动场所遭受损害而诉诸法律的案件。但是对于如何正确确定责任承担者以及如何落实损害赔偿责任等一系列问题，裁判的法官们普遍感到缺乏依据。为此，最高人民法院制定了确立我国安全保障义务的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条，该条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
二、经营者违反安全保障义务的种类
经营者违反安全保障义务要承担的民事赔偿责任包三种类型：第一种类型是经营者的硬件设备等不符合有关安全标准而导致消费者的人身、财产受到损害，这一般是物上侵权或者产品责任。第二种类型是经营者纯粹的不作为，没有提供安全的消费环境，导致消费者受到损害。第三种类型是因为经营者没有制止来自第三方对消费者的侵害而承担的侵权责任。第三种类型即补充责任。明确经营者违反安全保障义务的种类有助于我们在研究其归责原则以及责任分担过程中更加科学合理地去确定责任的承担。
三、我国安全保障义务权利主体范围界定
现实生活中为了不对经营者施以过分的苛求，经营者只对其可预见的人承担安全保障义务。消费者因与经营者间存在密切的合同关系，自然是经营者可以预见的。潜在的消费者是指已与经营者进行缔约接触，因而当然也在可预见之列。至于那些实际进入经营者的经营场所的人，如仅是逛商场而不打算购物者、到商场乘凉者、在商场与人见面的人等等，这些人因与经营者间并未产生密切的联系，因而其是否在经营者可以预见的范围内，值得研究，此时就需要结合公共政策加以判断，即将经营者的责任限制在公平和正义所许可的范围内。但其司法判例在所有的安全保障义务案件中都坚持实际损害赔偿的原则，因此，被告承担的赔偿责任范围十分广泛。笔者认为，经营者以营利行为为业，可以以此分散危险；经营者往往是事实上的强者，相比于受害人往往具有较强的偿付能力；且一般来说，经营者是针对不特定的公众从事经营行为的，产生公共危险的可能性极大。因而，在经营者开启或持续了某种危险的情况下，实际进入其场所的人，只要不是非法闯入者或者意在从事非法行为者，经营者就需对其承担安全保障义务，而不问实际进入者是否与经营者存在合同关系或有缔约接触。
四、对于经营者违反安全保障义务行为的归责原则
确定违反安全保障义务的侵权行为责任，行为人必须具有过错，且该过错的举证责任由受害人一方来承担。因为违反安全保障义务的行为主要是一种消极不作为的行为，与积极作为而侵害他人合法权益的行为有所不同，所以单纯从行为本身很难论断行为人是否具有过错∞。此时，只能考虑行为人是否负有积极作为的义务。如果有，则违反此种义务的本身就有过错。因此安全保障义务也是判断行为人在不作为致人损害的场合是否具有过错的标准或依据。
判断行为人是否具有安全保障义务，应當以一个合理的第三人处在当时的情况下的行为来判断。有无过错的一般标准是：其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类行为人所应当达到的通常注意程度；或者是否达到了一个善良管理人应当达到的注意程度。
五、经营者违反安全保障义务的责任承担
(一)直接责任
在法学理论的责任构成体系中，行为者要对自己的行为负责任是一条最基本的规则。所以，直接责任是指仅由安全保障义务人承担的责任，即在没有第三人介入的情况下，安全保障义务人要为自己违反安全保障义务的行为承担责任。这是“行为与责任相对应规则的”在经营者违反安全保障义务产生法律责任的具体体现。
(二)补充责任
在有第三人介入的情况，《解释》规定安全保障义务人承担的是补充责任。目前理论观点对于第三者侵权导致的经营者的补充责任性质的看法有所分歧。笔者认为补充责任不同于连带责任，不属共同侵权。只有在以下几种情况才构成共同侵权：基于数个加害人有意思联络的故意侵害行为，属于典型的共同侵权行为；共同危险行为；教唆帮助的共同侵权行为；侵害行为直接结合而构成共同侵权。按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“即使数个侵权人之间没有共同故意或者共同过失，只要各行为直接结合而表现为行为竞合，仍将构成共同侵权。”在第三人介人的案件中，经营者只是消极的不作为，而损害后果之发生事实上完全是由于第三人的积极侵权行为所造成的，经营者一般是过失违反了安全保障义务。如果能证明自己已经尽到“合理限度范围内的安全保障义务”则不承担责任。可见，直接实施加害行为的第三人是受害人所受损害的终局责任人口。二者不存在意思或行为的共同性，显然并不能涵盖在前三类共同侵权行为中。另外，直接侵权的第三人是故意或者过失违反了不得侵犯他人合法权利的义务，经营者采取的行为只是消极不作为。在一个积极加害行为与一个消极不作为行为间也不能构成直接结合型的共同行为。
因此，此类案件不能适用共同侵权的理论，经营者和直接加害的第三人不应当承担连带责任所谓补充责任，是指在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担H。此外，在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。
六、经营者安全保障义务的免责及抗辩问题
经营者违反安全保障义务承担民事责任的要件是有过错，而经营者欲减轻或免除自身责任，必须提出尽了安全保障义务责任的理由，行使抗辩权。经营者免责抗辩通常的情形有：不可抗力、消费者故意、物本身之性质(易变质之物品自然腐烂)等等。一是受害人过错。在经营服务活动场所，消费者因为自身的过错，导致其人身、财产受损，经营者对此可以提出抗辩。以受害人过错程度大小，可减轻、免除经营者的责任。二是受害人身体的原因。主要是在经营场所或公共运输工具上，因为受害人自身健康原因，发生的损害之情形，经营者提出抗辩免责，法院应予以支持。《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”三是第三人侵权。在经营场所，因第三人侵权造成消费者人身、财产损害的，经营者可以以自己已尽到安全保障义务不存在过错为理由进行抗辩。经营者适用法律请求权之抗辩：关于《消费者权益保护法》适用之抗辩。《消费者权益保护法》中所指的经营者提供服务致人损害，应限于经营者之服务直接侵害消费者人身或财产之情形。消费者在餐馆、宾馆内遭受第三人侵害时，经营者对《消费者权益保护法》作为其请求权基础行使抗辩的，法院应予支持。
关于《合同法》适用之抗辩。消费者在经营服务活动场所遭受经营者自身的损害，按照合同约定的条款洎然可以适用《合同法》的相关规定。但第三人侵害消费者，则不能适用《合同法》的规定。关于《消费者权益保护法》与《合同法》适用之抗辩。如果消费者与经营者之间的争议既不适用《消费者权益保护法》，也不适用《合同法》，经营者依法可以抗辩，而主张适用《解释》之规定。因为受害人并非完全意义上的消费者，而是进入经营活动场所的其他人，受害人与经营者没有合同关系，当然也不能适用合同法。
总之，经营者的安全保障义务是在既体现对于消费者的人文关怀，又赋予经营者一定的抗辩权，以此来达到经营者和消费者的在权利和义务上的相对合理分配，从而为构建科学的两者关系做出法律应有的作用。
[关键词[安全保障义务；过错责任；补充责任；抗辩权
一、我国现行法律对经营者安全保障义务的法律规范
随着人们物质生活水平的不断提高，近年来社会上出现了公众在住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动场所遭受损害而诉诸法律的案件。但是对于如何正确确定责任承担者以及如何落实损害赔偿责任等一系列问题，裁判的法官们普遍感到缺乏依据。为此，最高人民法院制定了确立我国安全保障义务的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条，该条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
二、经营者违反安全保障义务的种类
经营者违反安全保障义务要承担的民事赔偿责任包三种类型：第一种类型是经营者的硬件设备等不符合有关安全标准而导致消费者的人身、财产受到损害，这一般是物上侵权或者产品责任。第二种类型是经营者纯粹的不作为，没有提供安全的消费环境，导致消费者受到损害。第三种类型是因为经营者没有制止来自第三方对消费者的侵害而承担的侵权责任。第三种类型即补充责任。明确经营者违反安全保障义务的种类有助于我们在研究其归责原则以及责任分担过程中更加科学合理地去确定责任的承担。
三、我国安全保障义务权利主体范围界定
现实生活中为了不对经营者施以过分的苛求，经营者只对其可预见的人承担安全保障义务。消费者因与经营者间存在密切的合同关系，自然是经营者可以预见的。潜在的消费者是指已与经营者进行缔约接触，因而当然也在可预见之列。至于那些实际进入经营者的经营场所的人，如仅是逛商场而不打算购物者、到商场乘凉者、在商场与人见面的人等等，这些人因与经营者间并未产生密切的联系，因而其是否在经营者可以预见的范围内，值得研究，此时就需要结合公共政策加以判断，即将经营者的责任限制在公平和正义所许可的范围内。但其司法判例在所有的安全保障义务案件中都坚持实际损害赔偿的原则，因此，被告承担的赔偿责任范围十分广泛。笔者认为，经营者以营利行为为业，可以以此分散危险；经营者往往是事实上的强者，相比于受害人往往具有较强的偿付能力；且一般来说，经营者是针对不特定的公众从事经营行为的，产生公共危险的可能性极大。因而，在经营者开启或持续了某种危险的情况下，实际进入其场所的人，只要不是非法闯入者或者意在从事非法行为者，经营者就需对其承担安全保障义务，而不问实际进入者是否与经营者存在合同关系或有缔约接触。
四、对于经营者违反安全保障义务行为的归责原则
确定违反安全保障义务的侵权行为责任，行为人必须具有过错，且该过错的举证责任由受害人一方来承担。因为违反安全保障义务的行为主要是一种消极不作为的行为，与积极作为而侵害他人合法权益的行为有所不同，所以单纯从行为本身很难论断行为人是否具有过错∞。此时，只能考虑行为人是否负有积极作为的义务。如果有，则违反此种义务的本身就有过错。因此安全保障义务也是判断行为人在不作为致人损害的场合是否具有过错的标准或依据。
判断行为人是否具有安全保障义务，应當以一个合理的第三人处在当时的情况下的行为来判断。有无过错的一般标准是：其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类行为人所应当达到的通常注意程度；或者是否达到了一个善良管理人应当达到的注意程度。
五、经营者违反安全保障义务的责任承担
(一)直接责任
在法学理论的责任构成体系中，行为者要对自己的行为负责任是一条最基本的规则。所以，直接责任是指仅由安全保障义务人承担的责任，即在没有第三人介入的情况下，安全保障义务人要为自己违反安全保障义务的行为承担责任。这是“行为与责任相对应规则的”在经营者违反安全保障义务产生法律责任的具体体现。
(二)补充责任
在有第三人介入的情况，《解释》规定安全保障义务人承担的是补充责任。目前理论观点对于第三者侵权导致的经营者的补充责任性质的看法有所分歧。笔者认为补充责任不同于连带责任，不属共同侵权。只有在以下几种情况才构成共同侵权：基于数个加害人有意思联络的故意侵害行为，属于典型的共同侵权行为；共同危险行为；教唆帮助的共同侵权行为；侵害行为直接结合而构成共同侵权。按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“即使数个侵权人之间没有共同故意或者共同过失，只要各行为直接结合而表现为行为竞合，仍将构成共同侵权。”在第三人介人的案件中，经营者只是消极的不作为，而损害后果之发生事实上完全是由于第三人的积极侵权行为所造成的，经营者一般是过失违反了安全保障义务。如果能证明自己已经尽到“合理限度范围内的安全保障义务”则不承担责任。可见，直接实施加害行为的第三人是受害人所受损害的终局责任人口。二者不存在意思或行为的共同性，显然并不能涵盖在前三类共同侵权行为中。另外，直接侵权的第三人是故意或者过失违反了不得侵犯他人合法权利的义务，经营者采取的行为只是消极不作为。在一个积极加害行为与一个消极不作为行为间也不能构成直接结合型的共同行为。
因此，此类案件不能适用共同侵权的理论，经营者和直接加害的第三人不应当承担连带责任所谓补充责任，是指在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担H。此外，在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。
六、经营者安全保障义务的免责及抗辩问题
经营者违反安全保障义务承担民事责任的要件是有过错，而经营者欲减轻或免除自身责任，必须提出尽了安全保障义务责任的理由，行使抗辩权。经营者免责抗辩通常的情形有：不可抗力、消费者故意、物本身之性质(易变质之物品自然腐烂)等等。一是受害人过错。在经营服务活动场所，消费者因为自身的过错，导致其人身、财产受损，经营者对此可以提出抗辩。以受害人过错程度大小，可减轻、免除经营者的责任。二是受害人身体的原因。主要是在经营场所或公共运输工具上，因为受害人自身健康原因，发生的损害之情形，经营者提出抗辩免责，法院应予以支持。《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”三是第三人侵权。在经营场所，因第三人侵权造成消费者人身、财产损害的，经营者可以以自己已尽到安全保障义务不存在过错为理由进行抗辩。经营者适用法律请求权之抗辩：关于《消费者权益保护法》适用之抗辩。《消费者权益保护法》中所指的经营者提供服务致人损害，应限于经营者之服务直接侵害消费者人身或财产之情形。消费者在餐馆、宾馆内遭受第三人侵害时，经营者对《消费者权益保护法》作为其请求权基础行使抗辩的，法院应予支持。
关于《合同法》适用之抗辩。消费者在经营服务活动场所遭受经营者自身的损害，按照合同约定的条款洎然可以适用《合同法》的相关规定。但第三人侵害消费者，则不能适用《合同法》的规定。关于《消费者权益保护法》与《合同法》适用之抗辩。如果消费者与经营者之间的争议既不适用《消费者权益保护法》，也不适用《合同法》，经营者依法可以抗辩，而主张适用《解释》之规定。因为受害人并非完全意义上的消费者，而是进入经营活动场所的其他人，受害人与经营者没有合同关系，当然也不能适用合同法。
总之，经营者的安全保障义务是在既体现对于消费者的人文关怀，又赋予经营者一定的抗辩权，以此来达到经营者和消费者的在权利和义务上的相对合理分配，从而为构建科学的两者关系做出法律应有的作用。