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作者简介：
王振栋，刑法学硕士，上海宝山区检察院政策研究室。
马宏伟，华东政法大学2005级刑法学硕士研究生。
摘 要：中国反商业贿赂的立法是渐进的，也是多层次的，有经济法，行政法和刑法层面的。但是随着我国市场经济的发展，商业贿赂也呈高发态势，我们国家也在立法上作了逐步的调整。本文对新中国关于反商业贿赂的的立法历程作了介绍，并且对我国目前刑法中对商业贿赂犯罪的现行规定提出了完善的建议。
关键词：商业贿赂；立法；完善
一、反商业贿赂立法过程
新中国成立之后，在上个世纪50年代之初，曾经开展过“三反五反”运动，从这个运动揭示出来的关于资本家向国家工作人员行贿的现象，用今天的眼光看就是商业贿赂。那时国家工作人员受贿行为同样构成犯罪，但罪名不是受贿罪，受贿包含在贪污罪里。那时有《惩治贪污条例》，贪污是广义的，包括受贿。在社会主义三大改造完成的1956年之后，中国反商业贿赂的进程与反公职人员的贪污、渎职犯罪是联系在一起的。一直从1956年之后到上个世纪80年代改革开放之前，工商业、企业的领导人都是国家干部。
1979刑法第八章规定的读职罪包含九个罪名，其中包括国家工作人员的受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪，但是没有规定公司、企业人员贿赂罪。由于国有公司企业人员也是国家干部，有关犯罪也可适用贿赂罪，所以就没有商业贿赂。随着经济的发展，除了刑事打击之外，国家还用行政手段进行管理。
1981年国务院颁布的《关于制止商品流通中不正之风的通知》指出，一些企业为推销产品、承包业务，乱拉关系、牵线搭钩，给以大量的现金或实物作为酬劳，中间人员、业务人员、采购人员从中获得高达数百数千甚至数万元的金钱。企业的这部分开支名目繁多，有的叫交际费、活动费、困难补助费、佣金或回扣等等。《通知》禁止企事业单位、经济单位在经济活动中私通买卖、禁止从中‘牟利、禁止回扣。
1986年国务院办公厅下发《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》，认为在二当前的经济活动中，以“回扣”、“佣金”、“红包”、“提成费”、“好处费”等名目非法收受酬金的现象严重。《通知》规定，国家工作人员必须严格执行财政纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的“酬金”或“馈赠”，任何单位、个人，不准向上级机关、有关单位或其工作人员“馈赠”现金或实物。
1988年，全国人大常委会的一个规定中对受贿罪的主体明确规定为国家工作人员。
1993年《反不正当竞争法》，首次规定了经营者贿赂的民事责任形式。《反不正当竞争法》制止任何单位、个人，在帐外、暗中给予对方单位和个人回扣，销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该法第二十二条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这是首次将商业贿赂行为予以刑事否定评价。
1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条规定了公司董事、监事、职工受贿罪，这是单行刑事法律首次规定商业贿赂的内容。
1996年1月24日，最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。
1997年刑法修订后，把受贿罪主体严格限定为国家工作人员。但在这部法律中，既规定了公司、企业人员受贿罪，也规定了对公司、企业人员行贿罪。前者规定在刑法一百六十三条，该条第一款规定:公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二款规定，公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。第三款规定，
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第一百六十四条是对公司、企业人员行贿罪的规定:为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这就是公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的规定，这两个罪名是从传统的受贿罪、行贿罪中分离出来。 ［1］
2003年底，包括我国在内的120多个国家签署了《联合国反腐败公约》，加强了同商业贿赂的斗争。
去年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅签发的《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见的通知》，下达到各个部委。在2月24日温家宝总理主持召开的第四次全国廉政建设会议上，治理商业贿赂成为重点之一。
2005年12月和2006年4月十届全国人大常委会第19次和第21次会议两次审议了中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)后，于2006年6月29日在第22次会议上正式通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》。其中的重要内容之一就是对商业贿赂犯罪的修正。概括而言。刑法修正案(六)第7条和第8条分别对1997年刑法第163条所规定的公司、企业人员受贿罪的犯罪主体作了扩大的修改和对第164条所规定的对公司、企业人员行贿罪的犯罪对象进行了扩大的修改。
二、商业贿赂犯罪刑罚制度之立法完善
(一)刑罚幅度平等化
二元架构的形成是现代法治国家得以形成和维持的重要因素，而在经济对社会的基础性作用日益突出的今大，财产权早己成为现代社会公私权利存在的基础。［2］ 因此，重视充分有效地保障私人财产权也是对国家公权利的规范，同时维护财产权是整个社会秩序的基础，所以，充分、平等地保护私人财产权，良好公正的社会和经济秩序的形成才有基本的社会基础。这一原则决定了：在对市场经济的管理和调控方面，对任何市场主体都应同等对待，不应因其所有制性质的不同，经济实力的不同或所在地域的不同，而子以差别待遇，故对不同的市场主体犯相同的罪行必须设置相同的刑罚幅度。
(二)死刑设置国际化
《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款中规定:“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严币的罪行的惩罚。” ［3］“联合国经济及社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》进一步规定：“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”至于什么是“其他极其严币的后果”，联合国经济与社会理事会秘书长在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻<保证面对死刑的人的权利的保障措施>》中对此阐述为：“致命的或其他极其严重的后果的含义倾向于暗示着这样的犯罪应该是危及生命的犯罪。”实践中，绝大多数国家或者地区己在经济犯罪领域全面废除了死刑，故对包括商业贿赂犯罪的所有经济犯罪领域中废除死刑己成我国目前之必然选择。
(三)增设罚金刑
罚金刑不像自由刑那样具有吾遍性的品格，它只对那些对剥夺金钱有较强感受力的人起作用；如前所述，对商业贿赂犯罪适用罚金刑，不仅从金钱上剥夺了犯罪人通过犯罪手段所获得的不法利益，而且对犯罪人予以欲得反亏的惩罚。商业贿赂犯罪兼具职务犯罪和贪利性财物犯罪的双重性质，许多国家在立法上普遍对商业贿赂罪规定了罚金刑。［4］ 笔者认为我国也应仿照其他国家对商业贿赂犯罪规定罚金刑。在立法上应坚持罪罚相当，利于执行的原则，讲究社会效果。对重刑犯，部分可继续适用没收财产刑，部分适用罚金刑。重刑犯以判处自由刑为主，罚金数额可少，对轻刑犯可较多单处罚金、适用缓刑或并处罚金，罚金数额可相应增大。考虑到在有些情况下，没收财产刑的严厉度还不如罚金刑，故在这种情况下犯商业贿赂犯罪的可规定没收财产刑与罚金刑任选。
(四)改造资格刑
应对“剥夺政治权利”的内容进行分解并充实资格刑，如针对商业贿赂者的商品经营身份，对贿赂主体根据贿赂情况对单位分别并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等，对个体可并处禁止一定时期内从事经营活动或担任经济组织之管理人员等，以此动摇商业贿赂犯罪主体“利用职务之便”的行为基础，从而有效预防主体的再次犯罪，尤其在对单位执行罚金刑困难的情况下可使判决真正做到罪刑相适应，解决单位犯罪刑罚单一的弊端。此外，资格刑完善以后可以对罪行较轻的商业贿赂犯罪主体独立适用资格刑或结合财产刑适用，使刑罚适用可选择模式增多，有利于刑罚目的的充分实现。［5］
注释：
［1］ 高铭暄：《中国反商业贿赂的历史进程》，《人民检察》2006.7(上) 。
［2］ 李卫红、王国宏:《论商业贿赂犯罪》，载《中外法学》1996年第2期。
［3］ 储槐植、梁根林：《论刑法典分则修订价值取向》，载《中国法学》1997年第2期。
［4］ 邵维国：《论我国新刑法典罚金刑制度》，载《中央政法干部管理学院学报》1998年增刊。
［5］ 王礼仁:《我国贿赂犯罪的立法现状与完善》，载《法学评论》》1997年第1期。
王振栋，刑法学硕士，上海宝山区检察院政策研究室。
马宏伟，华东政法大学2005级刑法学硕士研究生。
摘 要：中国反商业贿赂的立法是渐进的，也是多层次的，有经济法，行政法和刑法层面的。但是随着我国市场经济的发展，商业贿赂也呈高发态势，我们国家也在立法上作了逐步的调整。本文对新中国关于反商业贿赂的的立法历程作了介绍，并且对我国目前刑法中对商业贿赂犯罪的现行规定提出了完善的建议。
关键词：商业贿赂；立法；完善
一、反商业贿赂立法过程
新中国成立之后，在上个世纪50年代之初，曾经开展过“三反五反”运动，从这个运动揭示出来的关于资本家向国家工作人员行贿的现象，用今天的眼光看就是商业贿赂。那时国家工作人员受贿行为同样构成犯罪，但罪名不是受贿罪，受贿包含在贪污罪里。那时有《惩治贪污条例》，贪污是广义的，包括受贿。在社会主义三大改造完成的1956年之后，中国反商业贿赂的进程与反公职人员的贪污、渎职犯罪是联系在一起的。一直从1956年之后到上个世纪80年代改革开放之前，工商业、企业的领导人都是国家干部。
1979刑法第八章规定的读职罪包含九个罪名，其中包括国家工作人员的受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪，但是没有规定公司、企业人员贿赂罪。由于国有公司企业人员也是国家干部，有关犯罪也可适用贿赂罪，所以就没有商业贿赂。随着经济的发展，除了刑事打击之外，国家还用行政手段进行管理。
1981年国务院颁布的《关于制止商品流通中不正之风的通知》指出，一些企业为推销产品、承包业务，乱拉关系、牵线搭钩，给以大量的现金或实物作为酬劳，中间人员、业务人员、采购人员从中获得高达数百数千甚至数万元的金钱。企业的这部分开支名目繁多，有的叫交际费、活动费、困难补助费、佣金或回扣等等。《通知》禁止企事业单位、经济单位在经济活动中私通买卖、禁止从中‘牟利、禁止回扣。
1986年国务院办公厅下发《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》，认为在二当前的经济活动中，以“回扣”、“佣金”、“红包”、“提成费”、“好处费”等名目非法收受酬金的现象严重。《通知》规定，国家工作人员必须严格执行财政纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的“酬金”或“馈赠”，任何单位、个人，不准向上级机关、有关单位或其工作人员“馈赠”现金或实物。
1988年，全国人大常委会的一个规定中对受贿罪的主体明确规定为国家工作人员。
1993年《反不正当竞争法》，首次规定了经营者贿赂的民事责任形式。《反不正当竞争法》制止任何单位、个人，在帐外、暗中给予对方单位和个人回扣，销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该法第二十二条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这是首次将商业贿赂行为予以刑事否定评价。
1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条规定了公司董事、监事、职工受贿罪，这是单行刑事法律首次规定商业贿赂的内容。
1996年1月24日，最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。
1997年刑法修订后，把受贿罪主体严格限定为国家工作人员。但在这部法律中，既规定了公司、企业人员受贿罪，也规定了对公司、企业人员行贿罪。前者规定在刑法一百六十三条，该条第一款规定:公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二款规定，公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。第三款规定，
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第一百六十四条是对公司、企业人员行贿罪的规定:为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这就是公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的规定，这两个罪名是从传统的受贿罪、行贿罪中分离出来。 ［1］
2003年底，包括我国在内的120多个国家签署了《联合国反腐败公约》，加强了同商业贿赂的斗争。
去年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅签发的《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见的通知》，下达到各个部委。在2月24日温家宝总理主持召开的第四次全国廉政建设会议上，治理商业贿赂成为重点之一。
2005年12月和2006年4月十届全国人大常委会第19次和第21次会议两次审议了中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)后，于2006年6月29日在第22次会议上正式通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》。其中的重要内容之一就是对商业贿赂犯罪的修正。概括而言。刑法修正案(六)第7条和第8条分别对1997年刑法第163条所规定的公司、企业人员受贿罪的犯罪主体作了扩大的修改和对第164条所规定的对公司、企业人员行贿罪的犯罪对象进行了扩大的修改。
二、商业贿赂犯罪刑罚制度之立法完善
(一)刑罚幅度平等化
二元架构的形成是现代法治国家得以形成和维持的重要因素，而在经济对社会的基础性作用日益突出的今大，财产权早己成为现代社会公私权利存在的基础。［2］ 因此，重视充分有效地保障私人财产权也是对国家公权利的规范，同时维护财产权是整个社会秩序的基础，所以，充分、平等地保护私人财产权，良好公正的社会和经济秩序的形成才有基本的社会基础。这一原则决定了：在对市场经济的管理和调控方面，对任何市场主体都应同等对待，不应因其所有制性质的不同，经济实力的不同或所在地域的不同，而子以差别待遇，故对不同的市场主体犯相同的罪行必须设置相同的刑罚幅度。
(二)死刑设置国际化
《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款中规定:“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严币的罪行的惩罚。” ［3］“联合国经济及社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》进一步规定：“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”至于什么是“其他极其严币的后果”，联合国经济与社会理事会秘书长在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻<保证面对死刑的人的权利的保障措施>》中对此阐述为：“致命的或其他极其严重的后果的含义倾向于暗示着这样的犯罪应该是危及生命的犯罪。”实践中，绝大多数国家或者地区己在经济犯罪领域全面废除了死刑，故对包括商业贿赂犯罪的所有经济犯罪领域中废除死刑己成我国目前之必然选择。
(三)增设罚金刑
罚金刑不像自由刑那样具有吾遍性的品格，它只对那些对剥夺金钱有较强感受力的人起作用；如前所述，对商业贿赂犯罪适用罚金刑，不仅从金钱上剥夺了犯罪人通过犯罪手段所获得的不法利益，而且对犯罪人予以欲得反亏的惩罚。商业贿赂犯罪兼具职务犯罪和贪利性财物犯罪的双重性质，许多国家在立法上普遍对商业贿赂罪规定了罚金刑。［4］ 笔者认为我国也应仿照其他国家对商业贿赂犯罪规定罚金刑。在立法上应坚持罪罚相当，利于执行的原则，讲究社会效果。对重刑犯，部分可继续适用没收财产刑，部分适用罚金刑。重刑犯以判处自由刑为主，罚金数额可少，对轻刑犯可较多单处罚金、适用缓刑或并处罚金，罚金数额可相应增大。考虑到在有些情况下，没收财产刑的严厉度还不如罚金刑，故在这种情况下犯商业贿赂犯罪的可规定没收财产刑与罚金刑任选。
(四)改造资格刑
应对“剥夺政治权利”的内容进行分解并充实资格刑，如针对商业贿赂者的商品经营身份，对贿赂主体根据贿赂情况对单位分别并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等，对个体可并处禁止一定时期内从事经营活动或担任经济组织之管理人员等，以此动摇商业贿赂犯罪主体“利用职务之便”的行为基础，从而有效预防主体的再次犯罪，尤其在对单位执行罚金刑困难的情况下可使判决真正做到罪刑相适应，解决单位犯罪刑罚单一的弊端。此外，资格刑完善以后可以对罪行较轻的商业贿赂犯罪主体独立适用资格刑或结合财产刑适用，使刑罚适用可选择模式增多，有利于刑罚目的的充分实现。［5］
注释：
［1］ 高铭暄：《中国反商业贿赂的历史进程》，《人民检察》2006.7(上) 。
［2］ 李卫红、王国宏:《论商业贿赂犯罪》，载《中外法学》1996年第2期。
［3］ 储槐植、梁根林：《论刑法典分则修订价值取向》，载《中国法学》1997年第2期。
［4］ 邵维国：《论我国新刑法典罚金刑制度》，载《中央政法干部管理学院学报》1998年增刊。
［5］ 王礼仁:《我国贿赂犯罪的立法现状与完善》，载《法学评论》》1997年第1期。