论文部分内容阅读
摘 要：“扒窃”作为典型的“非数额型盗窃”， 数额在定罪量刑中的作用，实务界莫衷一是。直面并研究、破解这些难题，对处理以“扒窃”为代表的非数额型盗窃十分必要。本文拟从“扒窃”的刑法界定着手，研究“扒窃”特殊形态的定性，思考“数额”在“扒窃”定罪量刑中的作用，试图厘清“扒窃”定性的司法适用，意企对以“扒窃”为代表的非数额型盗窃的司法适用有所贡献。
关键词：扒窃；刑事可罚性要件；数额
一行为只有符合犯罪构成，才具有刑事违法性。讨论扒窃刑法上的意义，绕不开研究扒窃的犯罪构成。刑法通说认为犯罪构成由四个要件组成，即，犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。司法实践中都认可扒窃犯罪在犯罪主体、主观要件这两方面，与其他盗窃类型并无太大差异。盗窃罪的犯罪主体是一般主体，即达到刑事法定年龄和具有辨认控制能力，不需要具有特殊身份。而主观要件方面，都要求行为人以非法占有为目的，并对财物属他人占有有认识和容认。故笔者仅就扒窃区别与其它盗窃类型的犯罪客体、客观要件两个方面，讨论扒窃的刑事可罚性条件。
一、犯罪客体的把握
1、扒窃的犯罪客体
与普通盗窃一样，财产权是扒窃侵害的主要客体。从形式上看，立法者将扒窃与普通盗窃并列，不必受到数额、附随行为等因素的限制，间接承认了前者较后者具有更大的法益侵害性。扒窃行为人多为屡抓屡放的惯犯，采取掏兜、割包等手法，窃取被害人随身携带的财物，其本身并不具有对人身安全的现实危险性，但如遇到被害人发现并反抗的情况，就有演变成现实危险的可能性，侵害公民的人身安全，因此普遍认为与携带凶器盗窃侵犯的客体类似，人身权利是次要客体。对于某些扒窃行为来说，还有扰乱公共场所秩序的可能性。
2、从财产客体把握扒窃的行为对象
有观点认为扒窃作为行为犯，既然不以数额为基准，其扒窃的行为对象就不需要具有使用价值或经济价值，有扒窃行为就可入罪。在笔者看来，这不仅是进一步扩张了盗窃犯罪圈，而且也脱离了盗窃罪作为侵犯财产犯罪的最本质特征，是功利刑法极限的杀鸡用牛刀。造成的结果不仅是同比类推于多次盗窃、入户盗窃，大大浪费我国刑诉资源、忽视了刑法谦抑性，而且也不适当混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。
盗窃罪的行为对象必须是有价值的财物，否则就不存在侵犯财产权客体，也无所谓成立盗窃罪，扒窃作为盗窃的一种类型也同样如此。笔者认为扒窃的行为对象应当根据一般人观念判断其是否具有客观价值或使用价值，如他人的信用卡、钱包、身份证等财物根据一般人观念是有客观价值的，应成为刑法的规制对象。但不能走向另一极端，把凡是他人紧密占有的物品都认定为具有刑法意义上的价值。刑法作为制裁违法行为最残酷的手段，如果行为对财产的侵害轻微，应当纳入其它法律制裁，不应当成为刑法的规制对象。例如，他人口袋里的餐巾纸、价值低廉的手帕、已经使用且没有利用价值的作废车票、普通信件、普通圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，就不能成为刑法的规制对象，这些对象不值得刑法保护。[1]即使扒窃行为已然成功，但是由于不存在最基本的财产犯罪客体，只要不转化成其它犯罪，如抢夺罪、抢劫罪，就不能以犯罪论处，只能以其它法律制裁。
故，从扒窃犯罪客体出发需把握的有两点：第一，扒窃入罪不能脱离其侵犯财产客体的本质，扒窃的行为对象必须是具有刑法意义上有价值的财物，财物是否有价值须根据一般人观念判断，不能脱离客观生活；第二，其行为存在侵犯公民人身权利或扰乱公共秩序客体的可能，此点将在客观要件的把握中详细解析。唯包含此两项，方可称之为“扒窃”。
二、客观要件的分析
犯罪的客观要件明确说明了犯罪行为对刑法保护法益的侵犯。合理认定“扒窃”犯罪关键在于合理界定扒窃的客观要件。有学者认为，扒窃是指“违法犯罪行为人在公众场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”。[2]还有学者认为，扒窃是指“以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为”。[3]上述对扒窃的定义，都承认扒窃窃取的对象为他人随身携带的财物。但实践中需要理解的是：扒窃是否一定发生在公共场所及公共场所应做怎样的具体理解、何为紧密占有物、秘密窃取是否为扒窃要件以及扒窃是否需要一定的技术手段。
1、地点的限定
某日，甲（女）与乙（男）谈好以30元的价格进行色情交易。二人躲在公园某僻静处进行交易，性关系后甲顺手窃走乙裤兜的手机。离开不久后，乙发现手机不见，遂立马返回找到甲扭送其至派出所。经鉴定，该手机价值810元（案发地盗窃数额较大以2000元为标准）。本案的作案场所公园某僻静处是否可以认定为公共场所？
第一种说法认为不管案例中的公园是否可以认定为公共场所，甲的行为都可以认定为“扒窃”。因为扒窃不需要地点的限定，否则损害了国民的预测可能性。笔者认为，依上文所析“扒窃”保护的是多重法益，不仅包括财产权客体还包括公民的人身安全、公共秩序，如果扒窃行为不发生在公共场所，则与普通盗窃无异，造成的法益侵害也仅相当与普通盗窃，更无必要把“扒窃”作为新型盗窃罪类型入刑。故，“扒窃”入罪没有公共场所地点的限制，不符合立法原意。对扒窃的地点界定首先应将地点限定在“公共场所”。
第二种说法认为公共场所是指：“不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所，一般包括人口聚集的公共交通工具或公共场所”[4]，不管在什么情境下，公园都应当认为为公共场所，所以甲的行为构成刑法意义上的“扒窃”。笔者认为对于“公共场所”的这种概括性规定，应在实践中具体认定做实质理解。依据立法者原意及上文所析扒窃侵犯的客体可知，扒窃会给民众造成不安全感，认定公共场所应以“扒窃”是否会对民众造成不安全感作为判断标准。本案中，甲乙因不正当交易特地躲到公园僻静处，几乎无人经过，就算有人经过也会避之不及，根本不可能有人会注意到甲的窃取行为，更不会造成他人的不安全感。而且对于乙而言，此种情境下的失窃，其较于在车站或公交车上被扒窃的恐慌感较小、挽回被损失的可能性也较大。故，本案不符合扒窃中“公共场所”的实质特征。 综上，笔者认为刑法意义上的扒窃地点应限制在公共场所，且对公共场所的实质理解应以是否对民众造成不安全感作具体判断标准。
2、紧密占有物的界定
A趁B熟睡之际，窃走了B放置在火车行李架上的行李箱。行李箱及箱中物品价值总计900元（数额未达到当地司法机关对盗窃罪的立案标准）。
实践中，都认同他人口袋内、随身携带的钱包、提包内的财物等为紧密占有财物，但对于本案中放置在行李架上的物品是否属紧密占有物则持有不同意见。张明楷教授在《盗窃罪新课题》一文中认可在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物或体积较大的物体应认定为“扒窃”的观点。但笔者对此持相反意见，扒窃行为之所以具有更大的法益侵害性，根据也在于其对人身安全的危险性。如果财物处于比较松弛的占有，或者规范意义上的占有时，行为人实施的盗窃行为与被害人有一定距离，就很难认为有侵害人身安全的危险性，如果这种情况下将此盗窃行为认定为扒窃，则明显脱离了扒窃犯罪的犯罪构成。对“紧密占有物”应限制在无需占有人移动身体就可随时对财物进行支配的情形，这不仅限制了扒窃的扩大适用防止宽泛适用扒窃造成的选择性执法或重刑主义，也迎合了合立法原意上对于贴身财物被窃容易发现，而一旦发现扒窃行为反而因为犯罪行为人与占有人的近距离接触对财物占有人人身安全造成威胁。[5]上海市高级人民法院曾于2004年对什么是“贴身财物”做出列举式限定，“餐厅里顾客贴身放置在自己座位上的包袋，或挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物，或者超市里顾客紧贴手边放置于购物推车上的包袋的财物”等。[6]这些地区的司法机关将扒窃行为的对象默示限定为随身放置的财物，对放置在飞机、火车、轮船或长途客车的行李架上等非贴身位置的旅客财物或体积较大无法紧密占有的物体不作为扒窃的行为对象，对后者认定为普通盗窃。
故，笔者认为扒窃行为对象不仅应限定为他人紧密占有的财物，且对紧密占有的界定标准应是无需占有人移动身体就可随时对财物进行支配的情形。
3、是否应当秘密窃取
扒窃不需要秘密窃取，完全可能公然进行。实务界理论界也不再认为盗窃必须以秘密窃取为要件，比如许霆案中，许霆在公开场合在明知有他人在场且ATM机有摄像头的情形下，依然盗走了大笔金额，所以扒窃作为盗窃的一种类型，其本质也是对财产权的侵害，当然也不需要以秘密窃取为要件。是否秘密窃取不影响扒窃行为的性质。生活中也经常发生公开扒窃的情形。如在交通工具上，行为人认识到被害人或第三人已经对扒窃行为有所认识，却仍然实施盗窃。很多情况下被害人自己也知道由于害怕不敢作出反应，旁人知晓因为事不关己也无动于衷。其他人对盗窃行为的认识并不影响行为对法益的侵害。所以，秘密窃取不是扒窃的必要条件。
4、是否要求具有技术性
全国人大常委会法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的修改情况的汇报》指出：“有的常委委员、部门和地方指出，扒窃行为严重侵犯公民的人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这种犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中做出明确规定。法律委员会经同有关方面研究，建议采纳这一意见。”有学者认为这是扒窃行为需要具有技术性的根据。
[7]但是，这种观点并不妥当。如果行为人只扒窃一次就被抓获，要求司法机关根据这一次扒窃认定行为是否具有技术性，无疑增加了司法机关证明的难度，违背了刑法的立法原意，况且许多扒窃行为本身并不具有技术性，容易导致放纵犯罪。故笔者以为技术性不是扒窃的刑事可罚性条件。
结 语
没有理性，就没有规则。司法系统的正常任务不仅是阅读法律，而且要根据目的和理性来实施法律。本国司法有一怪象，当一法律刚颁布，追随其后的便是不加理解的狂热适用。在处理扒窃上，也同样如此。在扒窃定罪热后，笔者重新思考这个问题，从犯罪构成要件剖析了扒窃入罪的司法认定，意在将盗窃犯罪圈拉到合理值度上。在刑事司法实践中，认定一个犯罪的最终目的是正确的量刑。正确定罪、均衡量刑是维护社会公平正义这个机能的必然步骤。
关键词：扒窃；刑事可罚性要件；数额
一行为只有符合犯罪构成，才具有刑事违法性。讨论扒窃刑法上的意义，绕不开研究扒窃的犯罪构成。刑法通说认为犯罪构成由四个要件组成，即，犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。司法实践中都认可扒窃犯罪在犯罪主体、主观要件这两方面，与其他盗窃类型并无太大差异。盗窃罪的犯罪主体是一般主体，即达到刑事法定年龄和具有辨认控制能力，不需要具有特殊身份。而主观要件方面，都要求行为人以非法占有为目的，并对财物属他人占有有认识和容认。故笔者仅就扒窃区别与其它盗窃类型的犯罪客体、客观要件两个方面，讨论扒窃的刑事可罚性条件。
一、犯罪客体的把握
1、扒窃的犯罪客体
与普通盗窃一样，财产权是扒窃侵害的主要客体。从形式上看，立法者将扒窃与普通盗窃并列，不必受到数额、附随行为等因素的限制，间接承认了前者较后者具有更大的法益侵害性。扒窃行为人多为屡抓屡放的惯犯，采取掏兜、割包等手法，窃取被害人随身携带的财物，其本身并不具有对人身安全的现实危险性，但如遇到被害人发现并反抗的情况，就有演变成现实危险的可能性，侵害公民的人身安全，因此普遍认为与携带凶器盗窃侵犯的客体类似，人身权利是次要客体。对于某些扒窃行为来说，还有扰乱公共场所秩序的可能性。
2、从财产客体把握扒窃的行为对象
有观点认为扒窃作为行为犯，既然不以数额为基准，其扒窃的行为对象就不需要具有使用价值或经济价值，有扒窃行为就可入罪。在笔者看来，这不仅是进一步扩张了盗窃犯罪圈，而且也脱离了盗窃罪作为侵犯财产犯罪的最本质特征，是功利刑法极限的杀鸡用牛刀。造成的结果不仅是同比类推于多次盗窃、入户盗窃，大大浪费我国刑诉资源、忽视了刑法谦抑性，而且也不适当混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。
盗窃罪的行为对象必须是有价值的财物，否则就不存在侵犯财产权客体，也无所谓成立盗窃罪，扒窃作为盗窃的一种类型也同样如此。笔者认为扒窃的行为对象应当根据一般人观念判断其是否具有客观价值或使用价值，如他人的信用卡、钱包、身份证等财物根据一般人观念是有客观价值的，应成为刑法的规制对象。但不能走向另一极端，把凡是他人紧密占有的物品都认定为具有刑法意义上的价值。刑法作为制裁违法行为最残酷的手段，如果行为对财产的侵害轻微，应当纳入其它法律制裁，不应当成为刑法的规制对象。例如，他人口袋里的餐巾纸、价值低廉的手帕、已经使用且没有利用价值的作废车票、普通信件、普通圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，就不能成为刑法的规制对象，这些对象不值得刑法保护。[1]即使扒窃行为已然成功，但是由于不存在最基本的财产犯罪客体，只要不转化成其它犯罪，如抢夺罪、抢劫罪，就不能以犯罪论处，只能以其它法律制裁。
故，从扒窃犯罪客体出发需把握的有两点：第一，扒窃入罪不能脱离其侵犯财产客体的本质，扒窃的行为对象必须是具有刑法意义上有价值的财物，财物是否有价值须根据一般人观念判断，不能脱离客观生活；第二，其行为存在侵犯公民人身权利或扰乱公共秩序客体的可能，此点将在客观要件的把握中详细解析。唯包含此两项，方可称之为“扒窃”。
二、客观要件的分析
犯罪的客观要件明确说明了犯罪行为对刑法保护法益的侵犯。合理认定“扒窃”犯罪关键在于合理界定扒窃的客观要件。有学者认为，扒窃是指“违法犯罪行为人在公众场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”。[2]还有学者认为，扒窃是指“以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为”。[3]上述对扒窃的定义，都承认扒窃窃取的对象为他人随身携带的财物。但实践中需要理解的是：扒窃是否一定发生在公共场所及公共场所应做怎样的具体理解、何为紧密占有物、秘密窃取是否为扒窃要件以及扒窃是否需要一定的技术手段。
1、地点的限定
某日，甲（女）与乙（男）谈好以30元的价格进行色情交易。二人躲在公园某僻静处进行交易，性关系后甲顺手窃走乙裤兜的手机。离开不久后，乙发现手机不见，遂立马返回找到甲扭送其至派出所。经鉴定，该手机价值810元（案发地盗窃数额较大以2000元为标准）。本案的作案场所公园某僻静处是否可以认定为公共场所？
第一种说法认为不管案例中的公园是否可以认定为公共场所，甲的行为都可以认定为“扒窃”。因为扒窃不需要地点的限定，否则损害了国民的预测可能性。笔者认为，依上文所析“扒窃”保护的是多重法益，不仅包括财产权客体还包括公民的人身安全、公共秩序，如果扒窃行为不发生在公共场所，则与普通盗窃无异，造成的法益侵害也仅相当与普通盗窃，更无必要把“扒窃”作为新型盗窃罪类型入刑。故，“扒窃”入罪没有公共场所地点的限制，不符合立法原意。对扒窃的地点界定首先应将地点限定在“公共场所”。
第二种说法认为公共场所是指：“不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所，一般包括人口聚集的公共交通工具或公共场所”[4]，不管在什么情境下，公园都应当认为为公共场所，所以甲的行为构成刑法意义上的“扒窃”。笔者认为对于“公共场所”的这种概括性规定，应在实践中具体认定做实质理解。依据立法者原意及上文所析扒窃侵犯的客体可知，扒窃会给民众造成不安全感，认定公共场所应以“扒窃”是否会对民众造成不安全感作为判断标准。本案中，甲乙因不正当交易特地躲到公园僻静处，几乎无人经过，就算有人经过也会避之不及，根本不可能有人会注意到甲的窃取行为，更不会造成他人的不安全感。而且对于乙而言，此种情境下的失窃，其较于在车站或公交车上被扒窃的恐慌感较小、挽回被损失的可能性也较大。故，本案不符合扒窃中“公共场所”的实质特征。 综上，笔者认为刑法意义上的扒窃地点应限制在公共场所，且对公共场所的实质理解应以是否对民众造成不安全感作具体判断标准。
2、紧密占有物的界定
A趁B熟睡之际，窃走了B放置在火车行李架上的行李箱。行李箱及箱中物品价值总计900元（数额未达到当地司法机关对盗窃罪的立案标准）。
实践中，都认同他人口袋内、随身携带的钱包、提包内的财物等为紧密占有财物，但对于本案中放置在行李架上的物品是否属紧密占有物则持有不同意见。张明楷教授在《盗窃罪新课题》一文中认可在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物或体积较大的物体应认定为“扒窃”的观点。但笔者对此持相反意见，扒窃行为之所以具有更大的法益侵害性，根据也在于其对人身安全的危险性。如果财物处于比较松弛的占有，或者规范意义上的占有时，行为人实施的盗窃行为与被害人有一定距离，就很难认为有侵害人身安全的危险性，如果这种情况下将此盗窃行为认定为扒窃，则明显脱离了扒窃犯罪的犯罪构成。对“紧密占有物”应限制在无需占有人移动身体就可随时对财物进行支配的情形，这不仅限制了扒窃的扩大适用防止宽泛适用扒窃造成的选择性执法或重刑主义，也迎合了合立法原意上对于贴身财物被窃容易发现，而一旦发现扒窃行为反而因为犯罪行为人与占有人的近距离接触对财物占有人人身安全造成威胁。[5]上海市高级人民法院曾于2004年对什么是“贴身财物”做出列举式限定，“餐厅里顾客贴身放置在自己座位上的包袋，或挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物，或者超市里顾客紧贴手边放置于购物推车上的包袋的财物”等。[6]这些地区的司法机关将扒窃行为的对象默示限定为随身放置的财物，对放置在飞机、火车、轮船或长途客车的行李架上等非贴身位置的旅客财物或体积较大无法紧密占有的物体不作为扒窃的行为对象，对后者认定为普通盗窃。
故，笔者认为扒窃行为对象不仅应限定为他人紧密占有的财物，且对紧密占有的界定标准应是无需占有人移动身体就可随时对财物进行支配的情形。
3、是否应当秘密窃取
扒窃不需要秘密窃取，完全可能公然进行。实务界理论界也不再认为盗窃必须以秘密窃取为要件，比如许霆案中，许霆在公开场合在明知有他人在场且ATM机有摄像头的情形下，依然盗走了大笔金额，所以扒窃作为盗窃的一种类型，其本质也是对财产权的侵害，当然也不需要以秘密窃取为要件。是否秘密窃取不影响扒窃行为的性质。生活中也经常发生公开扒窃的情形。如在交通工具上，行为人认识到被害人或第三人已经对扒窃行为有所认识，却仍然实施盗窃。很多情况下被害人自己也知道由于害怕不敢作出反应，旁人知晓因为事不关己也无动于衷。其他人对盗窃行为的认识并不影响行为对法益的侵害。所以，秘密窃取不是扒窃的必要条件。
4、是否要求具有技术性
全国人大常委会法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的修改情况的汇报》指出：“有的常委委员、部门和地方指出，扒窃行为严重侵犯公民的人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这种犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中做出明确规定。法律委员会经同有关方面研究，建议采纳这一意见。”有学者认为这是扒窃行为需要具有技术性的根据。
[7]但是，这种观点并不妥当。如果行为人只扒窃一次就被抓获，要求司法机关根据这一次扒窃认定行为是否具有技术性，无疑增加了司法机关证明的难度，违背了刑法的立法原意，况且许多扒窃行为本身并不具有技术性，容易导致放纵犯罪。故笔者以为技术性不是扒窃的刑事可罚性条件。
结 语
没有理性，就没有规则。司法系统的正常任务不仅是阅读法律，而且要根据目的和理性来实施法律。本国司法有一怪象，当一法律刚颁布，追随其后的便是不加理解的狂热适用。在处理扒窃上，也同样如此。在扒窃定罪热后，笔者重新思考这个问题，从犯罪构成要件剖析了扒窃入罪的司法认定，意在将盗窃犯罪圈拉到合理值度上。在刑事司法实践中，认定一个犯罪的最终目的是正确的量刑。正确定罪、均衡量刑是维护社会公平正义这个机能的必然步骤。