公司商业机会的司法认定

来源 :科学与生活 | 被引量 : 0次 | 上传用户:blnxy325
下载到本地 , 更方便阅读
声明 : 本文档内容版权归属内容提供方 , 如果您对本文有版权争议 , 可与客服联系进行内容授权或下架
论文部分内容阅读
  摘要:公司商业机会的司法认定在实践中认定的标准和考量的因素不一,原因是法律移植的效果不佳,有必要明确其标准。公司商业机会具有财产性,依附性,稀缺性的特征。公司商业机会应由经营活动、所任职务、公司资质三要素构成其标准。
  关键词:公司机会 ; 司法认定 ;忠实义务
  引言
  公司商业机会准则起源于美国1900年的Lagardev.AnnistonLime&StoneCo一案之判例,该案确立了高级经理人不得篡夺公司拥有的利益或期待利益之机会这样的准则。这一规则的法理基础是公司董事和高级管理人员基于受信义务应将公司的利益优先于个人之利益。我国《公司法》于2005年在第148条引入这一概念,但标准不甚明确。第九次全国民商事审判会议纪要(以下简称九民纪要)中审判中的标准统一性和穿透性思维被明确提出。虽九民纪要未明确公司商业机会认定标准,但以上述思路为导向,应当在公司商业机会的案件审理中构建统一的审判标准。
  一、现行司法裁判的类案分歧
  笔者通过无讼网平台以“公司商业机会”、“公司法第158条”为关键词,整理出自2005年公司法第158条引入公司商业机会的概念以来法院认定商业机会案件30起。分析发现,各地法院有以下认定商业机会的标准:
  (一)单要素标准
  有法院认为商业机会具有不确定和偶然性,经营活动是认定商业标准的因素。1与此不同,有的法院认为交易对方意愿是判断公司商业机会的标准。2可以看出,即使是单要素标准,各地法院的认定标准并不相同。
  (二)双要素标准
  有的法院认为交易关系和经营能力是认定商业机会的标准。3有的法院认为经营活动和公司意愿是认定商业机会的标准。4双要素标准也存在单要素标准中的问题,即同时考虑两个要素但不同的法院考量的标准不尽相同。
  (三)多要素标准
  有的法院认为,公司商业机会的构成要素有公司财力与资质、实质性努力、及谋取行为。5有的法院将经营活动,公司意愿,交易对方意愿作为公司商业机会的认定标准。6可以看出,多要素认定标准中,不同法院之间没有完全达成一致的认定标准。
  对以上的法院认定标准加以总结和整理,不难得出从《公司法》第148条修改以来各地法院在认定公司商业机会的问题上出现了认定标准不一,且考量因素多少不一,认定商业机会掌握的尺度不一的问题。以上问题,有必要加以分析解决。
  二、对商业机会认定的分析
  (一)经营活动
  公司机会的产生和价值实现都和公司经营活动密不可分。这里所讲的经营活动,是指公司为实现其营利目的相关的所有活动。这里应当说明的是,这里所讲的经营活动的范围应当比公司经营范围的内涵要宽,公司超越经营范围的活动并不一定认定为无效。正如有人所说“公司的经营范围在性质上只是公司的特别民事权利能力即商事权利能力,而不是公司民事权利能力的全部。”7不违反法律强制性规定的商行为被法律所允许,这也是商法灵活性的体现。
  (二)所任职务
  所任职务是公司商业机会认定标准的重要因素,公司商业机会规则本来就是董事,高级管理人员的身份密不可分,也即信义义务的体现。董事,高级管理人员的忠实义务本就要求其不得利用公司的商业机会为自己谋求利益。我国《公司法》第148条本来规制的就是董事、高级管理人员的贪婪和自私行为。这种义务源自于“委托——代理”关系而形成的。8既然公司已经把其执行权和管理权交给了公司的董事和高管,那么他们就应尽到最大的努力来保证自己最大限度的维持公司利益,将公司利益的顺位排在个人之上。既然公司、股东和利益相关者把本应属于自己的商业权利部分或者全部让渡给了公司的董事和高级管理人员,那么他们当然有义务尽自己最大的努力保证这一利益共同体的商业利益。
  (三)公司资质
  此处的公司资质与公司财力概念不同。公司资质指的公司为交易所必须具有的某种资格,如果公司不具备此种资格,则公司就无法完成与相对方的交易。当公司不具备此种资质时,交易相对方自然无法完成与公司的交易。例如,某一开发商开发房地产业务必须取得相关土地许可证,否则交易相对方不会选择与其交易,或选择与其交易会导致合同目的无法实现。
  关于其他认定要素,本文认为,公司财力要素不应纳入商业机会的判断当中。主要原因有:1.交易相对方与公司交易时一般不会将公司财力放进是否进行交易的考量因素当中2.即使交易相对方将公司财力放入了交易考量因素中,如在合同中约定当公司财力或者经营规模达到一定规模时进行交易的约定,也不应将公司财力放入考量公司商业标准的因素中去。原因是这种做法会激发公司董事、高级管理人员利用其对公司事务的执行权和管理权恶意损害公司经营状况,进而使公司无法满足合同约定的条件,使交易相对方无法与公司交易而不得不选择与董事、高级管理人员或者其控制的其他公司进行交易。这种做法风险较大。3.现代社会中的公司融资途径和方式多种多样,此种公司财力暂时不符合交易约定条件的合同往往也是公司经营状态不佳时的救命稻草,公司有时为了达成交易要求可以通过多种融资渠道满足其条件。
  满足以上三个条件,即构成了公司商业机会的认定标准。实践中法院应当根据实际情况适用以上标准,并在说理部分详细阐述。至于在我国判例中出现过的公司意愿标准和交易对方意愿标准,不应作为判断是否为商业机会的认定要素。主要原因在于,首先,公司商业机会的客观性决定了不应在认定商业機会标准时加入主观因素,上文已经明确了公司商业机会的财产性和客观性等特征,商业机会判定采用客观标准不仅仅有助于法院裁判时减轻负担,还有助于理顺逻辑,将公司商业机会的认定,公司商业机会侵权,公司商业机会的免责利用等概念区分开来,防止混淆,统一标准。其次,防范公司董事、高管利用手中的权力扭曲公司意志,侵害公司人格的独立性。再次,可以防止公司董事、高级管理人员通过恶意串通的行为损害公司第利益的情况发生。   三、公司商业机会要素修正与认定例外
  (一)任职义务主体之修正
  1.事实董事与影子董事义务主体的修正
  事实董事是未经正当程序选任,但其公开行为显示其以公司董事名义对外对内宣称其身份的董事。事实董事存在的原因主要是便于公司对外签订合同,对内进行员工鼓励。影子董事通常表现为通过代持或者代理关系操纵公司董事会或者经营活动的人。9影子董事是具有董事之實际内涵的人,理应受到信义义务的规范。规定事实董事作为任职义务主体目的在于要求实际行使董事权利的人,承担作为董事的义务,而规定影子董事作为任职义务主体目的则是为了防止公司事务的实际控制者逃避其应当履行的义务。如果不要求事实董事和影子董事承担篡夺公司机会禁止的义务,势必导致权利滥用,引发道德风险,造成公司治理结构扭曲和失衡。
  2.控股股东的义务主体的修正
  在存在控制股东的公司中,篡夺公司机会的危险主要来自控制股东,董事和高管人员的行为通常也仅是控制股东意志的体现。有学者指出,“如果一家公司拥有的商业机会被认为是公司机会,那么这家公司的受信托人——它的董事、高级职员以及控股股东——就不能自己窜用或侵占这一机会。”现有《公司法》第148条规定的责任主体仅限于董事和高级管理人员,对此,即使采用扩张解释的方法,也无法将控股股囊括在内。对此,希望最近的一次公司法修改可以扩大义务主体的范围,将控股股东纳入公司商业机会的责任主体范围,以期更好地保护公司利益。
  (二)免责使用商业机会的例外
  公司的董事、经理原则上不可以利用公司商业机会,应如是向公司报告与披露商业机会。但在以下情况中,公司商业机会可以被董事或者经理免责的使用。他们主要有:
  1.公司拒绝
  即使某一集会被认定为属于公司机会,但如果公司通过正当的程序如股东会,股东大会的决议,以及公司董事会决议等形式,明确表示放弃该商业机会的,董事和高级管理人员则可以因为公司的放弃行为而获得免责使用商业机会的权利。10需要明确的是,这里并不是说商业机会因公司的拒绝行为而不在认定为商业机会,商业机会是客观存在的,公司拒绝的行为只是放弃了一次客观交易的权利。
  2.公司越权或者法律不能
  典型的情况如法律禁止证券公司兼营保险业务的情况,此时商业机会虽然存在,但因法律的禁止性规定而得不到实现。11
  作者简介:
  胡兴龙(1993—),男,海南大学法学院2019级民商法专业硕士研究生。
  注释:
   参见北京市第三中级人民法院(2018)京03民终584号民事判决书。
  2 参见上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终2258号民事判决书。
  3 参见北京市第一中级人民法院(2016)京01民终5874号判决书民事判决书。
  4 参见湖南省衡阳市衡东县人民法院(2015)东民二初字第54号民事判决书。
  5 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第11期。
  6 参见江苏省高级人民法院(2012)苏商外终字第0050号民事判决书。
  7 见覃有土、孙文桢:《公司超越范围经营之法律后果研究——兼论无关联主义》,载《中南财经政法大学学报》2006年第5期。
  8 参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2019年第4版,第406页。
  9参见李建伟:《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》,中国人民大学出版社2004年版。
  10参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2019年第4版。
  11参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2019年第4版。
其他文献
摘要:《行政诉讼法》于2015年修改的过程中,在第七十条第六项中将“明显不当”作为行政行为违法的认定标准,并将其作为行政行为予以撤销的情形,为法院在判断行政行为的裁量是否合理提供了审查依据。应当从《行政诉讼法》第70条的整体进行把握“明显不当”的内涵,即行政行为既不能违背法律规定的同时,亦不能与常人所应具有的常识、常情以及各种规则、惯例、立法目的等相背离。合理原则包含比例原则、公平公正原则和考虑相
期刊
[摘 要] 药德是医药从业人员所应具备的职业素养。加强医药类学生的药德教育事关行业健康发展和人民群众的生命健康福祉。文章从智媒时代开展药德教育价值意蕴入手,理性分析在教育理念、内容以及方式等面临着机遇和挑战,提出了观念上融合、技术上融入、内容上融化的药德教育“三融”工作模式。  [关键词]智媒时代 医药类学生 药德教育  党的十九大报告对“实施健康中国战略”作出了全面部署。为推动这一战略实施,需
期刊
摘要:“把冰块放到装有液体的容器中,当冰块熔化后液面的高度怎么变化?”,这一问题是初中物理《浮力》一章的典型习题,因其综合性强、考察知识点多而成为历年中考的热点,但对学生而言,因分析解答比较抽象而成了难点。为了提高学生分析问题、解决问题的能力,紧盯中考热点,破解初中物理教学难点,可以用分析归纳的方法总结出解决此类问题的一般结论,运用结论来解决此类问题可以达到事半功倍的效果。  关键词:例析;熔化;
期刊
摘要:“人文红利”建设是金华城市建设动力之源泉,具有紧迫性,需要從“人文政府”“人文家庭”“人文校园”“人文社会”“人文企业”等多角度、全方位地进行研究与探索。  关键词:人文 人文红利 市域  一、金华市域“人文红利”建设的重要性  习近平总书记曾说,一个没有精神力量的民族难以自立自强,一个没有文化支撑的事业难以持续长久。浙江省金华市“十四五”建设,金华“重要窗口”打造,都需要进一步完善“人文环
期刊
摘要:随着社会经济的发展,压力容器在我们生产生活中都得到了广泛的应用。压力容器对石油化工行业的发展意义重大,压力容器是在特定的条件下进行使用的的,对于压力容器的制造来说,对制造材料和质量都需要进行严格的把控,有着很高的要求。对压力容器进行质量管理一定要把控好材料质量这一关,这对石油化工的生产安全也非常重要,但是当前我国甚至是全球内都没有对压力容器生产材料的明确规定。本文对影响压力容器材料质量的因素
期刊
摘要:根据盾构掘进造成路面沉降和隆起的现象,结合破碎带及覆盖地层特性进行分析,探讨地面沉降和隆起原因,针对该类地层掘进提出一些施工方面的建议措施。  关键词:破碎带掘进;地面隆起;地面冒泡;土压盾构  引言:  土壓平衡式盾构是通过控制出土量或出土速率及盾构推力以达到维持开挖面稳定和向前推进的目的,目前已被广泛应用于我国和世界各国城市地铁的施工建设中。对于土压平衡盾构,理论分析、现场实测及有限元模
期刊
摘要:本文就生猪屠宰检疫工作的重要性进行了具体介绍,提出了提升生猪屠宰检疫质量的有效措施,希望能够切实保障我国肉品安全,为消费者提供安全放心的猪肉。  关键词:生猪屠宰检疫;质量;意义;措施  生猪检疫工作的开展可实现猪肉安全的严密监控,是保障肉品安全的一道重要防護网。生猪屠宰检疫工作可彻底杜绝问题猪肉流入市场当中,从而为人们提供安全放心的猪肉,同时可有效预防各种动物疾病的传播,为畜牧养殖产业的健
期刊
摘要:当前,在各行各业都开始广泛利用起重机械,有利于提高作业活动效率。起重机械在运行一段时间后,起重机械轨道可能会发生变形问题,影响起重机作业安全性,甚至会引发安全事故,直接影响起重机械应用,在实际工作中,工作人员需要根据实际情况合理选择起重机械轨道,强化检测效果,保障起重机械运行过程的安全性。  关键词:特种设备;起重机;检测技术  1 起重机械轨道的选用  选用起重机械轨道的过程中,主要包括专
期刊
摘要:众所周知,我国幅员辽阔、能源丰富,在国民经济迅速发展的时代背景下,能源消耗量也居于世界前列。其中,石油作为我国能源结构中的重要构成部分之一,消耗量逐年上升。并且,它作为一种不可再生能源,也逐渐变得稀有起来。在开发、使用石油不断深入和加大的社会背景下,石油管道储存技术也相应被重视起来,相关安全管理工作也需要不断进行完善,并且还需要相应加强管网建设,为后续的发展打好基础。  关键词:石油管道储存
期刊
摘要:机械制造在不断发展过程中,进行机械加工时的工艺变得越发成熟与完善,加工工艺的运用对于零件精度会产生直接影响,关系着机械实际工作情况。要想零件在加工时的精度获得充分保证,就需在加工时严格执行相关工艺流程。  关键词:机械加工;零件加工精度;成熟与完善  机械制造业是经济体系中的重要组成,在促进社会经济实现不断发展过程中发挥着重要作用,零件精度的提升,能够使零件可靠性和安全性获得充分保证,进而使
期刊