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我国《婚姻法》中没有关于別居制度的具体规定，许多学者呼吁建立別居制度。在现实生活中，各地出现了类似別居的“试验离婚”现象，说明別居制度具有重大的法律和社会价值，因此我国有必要在《婚姻法》中科学构建別居制度。本文通过对別居制度的介绍，试图为构建起我国的別居制度提供有益参考。
別居制度 制度设计 婚姻法
我国构建別居制度的必要性
当前，我国婚姻家庭状况不容乐观，婚姻的不稳定性加剧，速婚、闪婚、闪离，这些词出现得越来越频繁，盲目结婚导致轻率离婚的情况屡见不鲜。目前我国还未建立別居制度，即別居在中国不具有法律意义，但是各地司法實践中却出现了类似別居的“试验离婚” 现象。作为一种对法律的有益实践，它给了我们一些启示，即在我国一个切实可行的办法就是将“试验离婚”这种现象置于法律的保护之下。
第一，别居制度的设立，有利于保障婚姻自由。婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段出现的具有两性和血缘纽带的社会关系。在我国现阶段，婚姻或多或少受诸多因素的影响和制约，但其本质仍然是“夫妻感情”。因而以立法形式解除没有感情的夫妻间的同居义务，也符合社会主义婚姻的本质，有利于夫妻双方理性地安排各自的独立生活，在别居期间再深思熟虑地决定今后婚姻的取舍。
第二，别居制度的设立，有利于强化婚姻领域中的文明意识。婚姻领域中的感情裂痕产生的原因多种多样，无论哪种原因，明智地选择具有法律约束力的别居来调整婚姻，学会如何适应对方，改变与提高自身素质，增强责任感，是一种行之有效的方法。
第三，别居制度的设立，有利于防止家庭暴力，有利于保护妇女的人身权、性自由权。作为同居义务，夫妻间不存在强奸行为，但当设立别居制度以后，夫妻间性行为若违背一方意愿且在暴力下发生就可以认定为强奸行为，因为分居状态下的夫妻不再有同居义务，别居制度有利于保护妇女人身权或性自由权。
第四，别居制度的设立，有利于兼顾夫妻双方及子女的利益。现实生活中，在离婚判决前，夫妻争抢子女抚养权或双方遗弃子女的现象大量存在，对子女的健康成长极为不利。设立别居制度，就可以确定离婚判决前子女归谁抚养、归谁监护，确定别居时的抚养或监护权并不意味着离婚后抚养或监护权的必然归属，仅是临时监护，其目的在于防止争抢或遗弃子女，干扰法院判决。
我国別居制度构建的具体建议
（1）协议別居的设计
第一，协议别居的理由。协议别居由双方达成一致就可形成，不需要有法定理由和先决条件，尊重双方当事人对自己婚姻的安排。
第二，协议别居的内容。协议别居应包含以下意思：双方同意别居；互不侵犯，不得骚扰对方或令对方难堪；夫妻抚养费数额及支付方式；子女的监护，抚养费数量及支付；家庭共同财产划分，财产所有权或使用权归属；共同债权债务的分担以及别居期间财产所有制；夫妻其他权利义务的约定。
第三，协议别居的程序。别居协议应经法院审查核准，以妥善保护夫妻双方和第三人之权利义务。法院应审查以下内容：一是合意双方是否均具完全民事行为能力；二是一方对他方有无欺诈、胁迫或乘人之危作出明显不利于一方的内容；三是协议内容有无恶意串通，损害国家、集体、第三人利益或系利用合法形式掩盖非法目的。
第四，协议别居的后果。与司法别居一致，协议别居也当然发生免除同居义务，家事代理权消灭的法律后果；与司法别居不同的是，夫妻间的权利义务变化以核准的别居协议为准，法律不准强制规定。
（2）司法别居的设计
第一，一方提请司法别居的制度设计。别居的理由应包含并超越离婚理由，一方面，可以让当事人在发生离婚事由时根据自身情况得以理性选择，另一方面，别居毕竟不同于感情彻底破裂之离婚，较宽的离婚理由有利于保护婚姻当事人，可不致婚姻走向僵局时才施救，符合别居制度的立法本意。
第二，别居效力。按法院判决发生法律后果，法律在处理财产及孩子抚养时应考虑当事人实际情况以及一方当事人生活费需要加以判决。第一，同居义务解除，家事代理权消灭，孩子抚养问题处理明确，未直接与子女共同生活方，得依法享有探望权。第二，司法别居后，原则上实行分别财产制。第三，关于继承权，别居后一方配偶死亡的，若对方非别居之责任人，则享有法定继承权；别居过错方不得享有法定继承权。此外，过错方无权用遗嘱剥夺对方法定继承权，法国、我国澳门地区都有类似之规定。第四，夫妻之间的生活抚养费：别居期间因夫妻身份仍然存在，则一方应向无独立生活能力的另一方支付抚养费。第五，别居期间，一方不得为对方监护人。双方提出的司法别居申请，无需设立特别理由，只需双方感情破裂就可以共同提出，别居效力同于一方提请司法别居的法律权利义务。
尽管我国婚姻立法中还没确立别居制度，与这一制度相关的法律研究也较少，但这并不表明我国不存在夫妻之间因感情不和而分居的现象。别居在司法实践中先行一步与别居制度建设滞后不前的矛盾，反映了当今社会对别居制度的现实需求与法律意义之间的激烈矛盾。世界各国对别居制度的立法模式、法律地位、诉讼原则和程序、抗辩理由、法律后果及涉外别居制度法律冲突解决等方而的规定各有千秋，因此我们应该汲取世界各国别居制度的立法精华，立足我国婚姻家庭关系的实际，科学合理地进行中国特色的法律移植。这种方式，正如鲁迅先生在《拿来主义》中所说的“为我所用”，而非全盘照搬。
[1]吕春娟.对离婚自由的法律调控—以別居制度为视角[J].兰州学刊，2013（3）
[2]邹津.別居制度研究[D].黑龙江大学硕士学位论文，2004
[3]饶兰兰.別居制度的价值分析与法律思考[J].江西社会科学，2009（192）
[4]王勤芳.“冬眠离婚”呼唤別居制度[J].职业圈，2007（58）
[5]史尚宽：亲属法论[M]，中国政法大学出版社，2000
[6]郑冲、贾红梅译：德国民法典[Z]，法律出版社，2001
[7周枏、吴文翰、谢邦宇：罗马法[M]，群众出版社，1999
、 《郑州晚报》曾报道河南濮阳市台前县法院孙口法庭从2004年开始尝试实行“试验离婚”，从目前实践来看，取得了不错的效果。
別居制度 制度设计 婚姻法
我国构建別居制度的必要性
当前，我国婚姻家庭状况不容乐观，婚姻的不稳定性加剧，速婚、闪婚、闪离，这些词出现得越来越频繁，盲目结婚导致轻率离婚的情况屡见不鲜。目前我国还未建立別居制度，即別居在中国不具有法律意义，但是各地司法實践中却出现了类似別居的“试验离婚” 现象。作为一种对法律的有益实践，它给了我们一些启示，即在我国一个切实可行的办法就是将“试验离婚”这种现象置于法律的保护之下。
第一，别居制度的设立，有利于保障婚姻自由。婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段出现的具有两性和血缘纽带的社会关系。在我国现阶段，婚姻或多或少受诸多因素的影响和制约，但其本质仍然是“夫妻感情”。因而以立法形式解除没有感情的夫妻间的同居义务，也符合社会主义婚姻的本质，有利于夫妻双方理性地安排各自的独立生活，在别居期间再深思熟虑地决定今后婚姻的取舍。
第二，别居制度的设立，有利于强化婚姻领域中的文明意识。婚姻领域中的感情裂痕产生的原因多种多样，无论哪种原因，明智地选择具有法律约束力的别居来调整婚姻，学会如何适应对方，改变与提高自身素质，增强责任感，是一种行之有效的方法。
第三，别居制度的设立，有利于防止家庭暴力，有利于保护妇女的人身权、性自由权。作为同居义务，夫妻间不存在强奸行为，但当设立别居制度以后，夫妻间性行为若违背一方意愿且在暴力下发生就可以认定为强奸行为，因为分居状态下的夫妻不再有同居义务，别居制度有利于保护妇女人身权或性自由权。
第四，别居制度的设立，有利于兼顾夫妻双方及子女的利益。现实生活中，在离婚判决前，夫妻争抢子女抚养权或双方遗弃子女的现象大量存在，对子女的健康成长极为不利。设立别居制度，就可以确定离婚判决前子女归谁抚养、归谁监护，确定别居时的抚养或监护权并不意味着离婚后抚养或监护权的必然归属，仅是临时监护，其目的在于防止争抢或遗弃子女，干扰法院判决。
我国別居制度构建的具体建议
（1）协议別居的设计
第一，协议别居的理由。协议别居由双方达成一致就可形成，不需要有法定理由和先决条件，尊重双方当事人对自己婚姻的安排。
第二，协议别居的内容。协议别居应包含以下意思：双方同意别居；互不侵犯，不得骚扰对方或令对方难堪；夫妻抚养费数额及支付方式；子女的监护，抚养费数量及支付；家庭共同财产划分，财产所有权或使用权归属；共同债权债务的分担以及别居期间财产所有制；夫妻其他权利义务的约定。
第三，协议别居的程序。别居协议应经法院审查核准，以妥善保护夫妻双方和第三人之权利义务。法院应审查以下内容：一是合意双方是否均具完全民事行为能力；二是一方对他方有无欺诈、胁迫或乘人之危作出明显不利于一方的内容；三是协议内容有无恶意串通，损害国家、集体、第三人利益或系利用合法形式掩盖非法目的。
第四，协议别居的后果。与司法别居一致，协议别居也当然发生免除同居义务，家事代理权消灭的法律后果；与司法别居不同的是，夫妻间的权利义务变化以核准的别居协议为准，法律不准强制规定。
（2）司法别居的设计
第一，一方提请司法别居的制度设计。别居的理由应包含并超越离婚理由，一方面，可以让当事人在发生离婚事由时根据自身情况得以理性选择，另一方面，别居毕竟不同于感情彻底破裂之离婚，较宽的离婚理由有利于保护婚姻当事人，可不致婚姻走向僵局时才施救，符合别居制度的立法本意。
第二，别居效力。按法院判决发生法律后果，法律在处理财产及孩子抚养时应考虑当事人实际情况以及一方当事人生活费需要加以判决。第一，同居义务解除，家事代理权消灭，孩子抚养问题处理明确，未直接与子女共同生活方，得依法享有探望权。第二，司法别居后，原则上实行分别财产制。第三，关于继承权，别居后一方配偶死亡的，若对方非别居之责任人，则享有法定继承权；别居过错方不得享有法定继承权。此外，过错方无权用遗嘱剥夺对方法定继承权，法国、我国澳门地区都有类似之规定。第四，夫妻之间的生活抚养费：别居期间因夫妻身份仍然存在，则一方应向无独立生活能力的另一方支付抚养费。第五，别居期间，一方不得为对方监护人。双方提出的司法别居申请，无需设立特别理由，只需双方感情破裂就可以共同提出，别居效力同于一方提请司法别居的法律权利义务。
尽管我国婚姻立法中还没确立别居制度，与这一制度相关的法律研究也较少，但这并不表明我国不存在夫妻之间因感情不和而分居的现象。别居在司法实践中先行一步与别居制度建设滞后不前的矛盾，反映了当今社会对别居制度的现实需求与法律意义之间的激烈矛盾。世界各国对别居制度的立法模式、法律地位、诉讼原则和程序、抗辩理由、法律后果及涉外别居制度法律冲突解决等方而的规定各有千秋，因此我们应该汲取世界各国别居制度的立法精华，立足我国婚姻家庭关系的实际，科学合理地进行中国特色的法律移植。这种方式，正如鲁迅先生在《拿来主义》中所说的“为我所用”，而非全盘照搬。
[1]吕春娟.对离婚自由的法律调控—以別居制度为视角[J].兰州学刊，2013（3）
[2]邹津.別居制度研究[D].黑龙江大学硕士学位论文，2004
[3]饶兰兰.別居制度的价值分析与法律思考[J].江西社会科学，2009（192）
[4]王勤芳.“冬眠离婚”呼唤別居制度[J].职业圈，2007（58）
[5]史尚宽：亲属法论[M]，中国政法大学出版社，2000
[6]郑冲、贾红梅译：德国民法典[Z]，法律出版社，2001
[7周枏、吴文翰、谢邦宇：罗马法[M]，群众出版社，1999
、 《郑州晚报》曾报道河南濮阳市台前县法院孙口法庭从2004年开始尝试实行“试验离婚”，从目前实践来看，取得了不错的效果。