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摘要：随着社会的不断发展变化，强奸罪的定义及内容已经不能适应新的情况，同性强奸的问题日益增多，它对社会以及公民的人身权利的危害不断增加，同性强奸定罪十分迫切，因此我们有必要借鉴其他国家的立法经验，加大对同性强奸的法律控制。
关键词：性自主权利 同性恋 同性强奸 法律完善
一、各国关于同性强奸的立法概况
（一）外国同性强奸立法概况
在发达国家和地区，对同性性犯罪问题的解决，已经有比较长的历史和普遍性。随着世界刑事理论的发展,同性强奸得到各国刑法学家的重视,也受到各国刑法的关注。许多国家修改了强奸罪的定义，同性强奸逐渐在各国实现了犯罪化规制。由此可见，在世界众多发达国家和地区，强奸罪都囊括了同性强奸这一问题，同性强奸纳入强奸罪是刑事法律改革的重要部分，同时也是世界范围内刑法发展的一大趋势。
（二）我国同性强奸立法概况由于社会传统文化的影响以及政治方面的偏见，我国长期以来回避对同性恋群体的关注。二十世纪八十年代才出现第一部同性恋方面的医学著作，九十年代社会学界才开始对同性恋进行研究，而法学界在此几乎是一片空白。
我国1979年制定的《刑法》中，流氓罪规定的其他流氓活动中包含了"同性性侵害"行为的规定，在当时被称为"鸡奸"。但是在1997年制定的《刑法》中取消了有关流氓罪的法条，也没有关于同性强奸的规定，所以，依据"法无明文规定不为罪"的原则，同性之间的强奸无法按照强奸罪来惩处，只能按其他罪名轻判，这是与其犯罪的社会危害程度不符合的，必然也是与我国刑法罪刑相适应原则相违背的。
二、同性强奸的主要特点
（一）特定的行为主体和行为对象
同性强奸是发生在同性之间的，而一般的强奸以行为人的异性为强奸对象。也许大多数人会认为只有同性恋才会有同性性行为，其实不然。虽然同性恋占有相当大的比例，但是，不是同性恋的人，也没有同性恋倾向的人也会实施同性性侵犯。因此，同性恋者不是同性强奸的必然主体，这里的"特定"是针对行为人和受害者的相同性别而言。
（二）特殊的行为方式
同性之间的生理构造是相同的，这就导致了实施同性强奸行为不同于异性强奸的"插入"。男性同性强奸的方式主要是肛交，也即过去的"鸡奸"，是指行为人的生殖器插入被害男性的肛门；同时，同性强奸的其他方式还包括口交、手淫等非插入方式。
（三）行为人犯罪心理的多样性
一般的性犯罪中，犯罪者都是以奸淫异性来满足自己的欲望为主要作案心理。在同性强奸中，一般而言，单纯地满足性欲是作为同性恋者的行为人的主要动机。但不排除非同性恋者出于好奇、刺激或报复心而实施该种行为，或者由于泄私愤而强行与被害人发生同性间的性行为。
（四）特别的犯罪危害性
第一，对被害人的健康的危害不亚于异性强奸。男性同性强奸，患上艾滋病的可能性很大；女性同性强奸，物体会破坏女性私处，损害子宫造成大量出血，严重的将导致不孕。第二，对被害人的精神打击大。这种性侵犯给受害人带来的伤害、耻辱可能导致自杀的产生。最后，对社会发展的危害。异性强奸已经为社会大众所不容，而同性强奸的出现，更是让人不齿。这种严重违反性道德观念的行为使社会秩序遭到破坏，公众处于一种混乱而又不安全的状态。
三、 同性强奸定为强奸罪的依据
（一）法律依据《宪法》第二十三条规定"法律面前人人平等，国家尊重和保护人权"；第三十七条规定"公民人身自由不受侵犯"。在同性性犯罪中，受害人的性权利包括性自由安全权，是基本人权，应当受到法律的平等保护，不受任何侵犯。性权利作为人身权利的一种,也是所有公民都能享有的。
《刑法》第二条规定"中国人民共和国刑法的任务，是用刑法同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行"。既然男性强奸女性侵犯其性自主权利，构成强奸罪，同样的，同性强奸也侵犯了受害人的性自主权利，也应当构成强奸罪。
（二）现实依据
1．这是与我国的国情相适应的
中国的同性恋者占总人口数比例较大，近些年国内同性恋有活跃的迹象,据卫生部调查,中国大陆同性恋人群基数大约为4000 万。同性恋者基于生理需求，也会有性行为的存在，不同的是他们的对象是同性。如果不把同性强奸作为强奸罪来看待，那么，同性强奸的行为人得不到应有的惩罚，受害人得不到应有的补偿，那么这对于受害者及其家属而言是"二次伤害"。
2．这是与预防艾滋病紧密相连的
艾滋病的传播途径有三种：性传播，血液传播，母婴传播。其中性传播是主要的一种传播方式，而因性传播患有艾滋病的人中，因同性性行为而感染艾滋病的占很大比例。如果继续保持同性强奸的空白，不怀好意的同性恋者会更肆无忌惮。所以应当将同性强奸作为强奸罪，通过对违法者的处罚来警戒他人，防止同类事情的不断发生，减少艾滋病的传播。
3．这是保护人民心理健康的重要举措
迫于社会舆论的压力，受害者往往不愿公开。而少数敢于揭露犯罪行为的受害者，又因现行法律规定的空白，无法使犯罪人得到惩罚。因此不管是男性或女性，遭遇同性强奸对于他们的打击是十分大的。所以我们应当严惩同性强奸者，给被害人一个公道，让被害人体会到法律的公平与正义，将其心理的创伤减少到最低。
4．这是与完善我国法制相关的
刑法的罪责刑相适应是一项重要的原则，它要求我们轻者轻罚，重者重罚，以惩罚犯罪和满足人们对法律的期望。法律对同性强奸的社会影响以及公众的反响不能视而不见，如果我们立法不完善，使受害者处于法律的空白边缘，那么法律是会被公民所谴责，公民会对法律失去信心。
四、强奸罪的修改与完善
（一）制定新罪名
在强奸罪的普通强奸和奸淫幼女之外设定同性强奸，与前两者并列。其概念可以定义为：行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背受害人的意志，强迫自己的同性与其发生性行为的行为。因为客观行为的特殊性，其既遂的标准也不能简单的运用"插入说"，因此，我认为我们应当以行为人的行为对受害人的身体已经造成损害为既遂的标准，同时具体问题具体分析。
（二）颁布司法解释
随着同性强奸问题的日益突出，而立法又有滞后的一面，使得受害者伸冤无门，违法者逍遥法外，这是对法律的质疑和藐视。因此我们可以通过最高法院或者最高检发布司法解释，扩大强奸罪的范围，在对强奸罪进行司法解释时将同性强奸这一行为也作为强奸罪来定罪量刑，填补强奸罪定义以及内容的漏洞，不再处于法律空白的尴尬境地。
（三）修改旧罪名
不需要再另设同性强奸罪,而是效仿其他国家的做法，只需在原有的法条上进行修改即可。根据我国现有《刑法》第二百三十六条规定，我们可以将法条中的"妇女"改成"他人"，比如，"以暴力、胁迫或其他手段强奸他人的,处三年以上十年以下有期徒刑"，后面依次修改，取消强奸罪中对于性别的限制，扩大犯罪主体和犯罪对象，将同性强奸犯罪化，完善刑法的规定。
法律的修改在某种程度上取决于社会政治、经济、文化的发展状况，是以社会现实条件为基础的。对于性犯罪法律，社会文化传统、大众心理接受程度是其获得支持的重要因素。同性恋者权利的法律保护缺失源于社会的歧视。所以，关于同性强奸入强奸罪是一个较长而又必须的过程，立法者、执法者不仅要完善法律，同时要努力让大众接受，只有这样，才能切实的保护受害人的权利，法律的完善才能体现其价值。
参考文献：
[1]马克昌、高铭暄著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010版，第547页。
[2]齐文远著：《刑法学》，北京大学出版社2007版，第364-366页。
[3]马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第218-221页
作者简介：刘昕霞，女，1989年11月生，湖北武汉人，中南财经政法大学法学院08级本科生。
关键词：性自主权利 同性恋 同性强奸 法律完善
一、各国关于同性强奸的立法概况
（一）外国同性强奸立法概况
在发达国家和地区，对同性性犯罪问题的解决，已经有比较长的历史和普遍性。随着世界刑事理论的发展,同性强奸得到各国刑法学家的重视,也受到各国刑法的关注。许多国家修改了强奸罪的定义，同性强奸逐渐在各国实现了犯罪化规制。由此可见，在世界众多发达国家和地区，强奸罪都囊括了同性强奸这一问题，同性强奸纳入强奸罪是刑事法律改革的重要部分，同时也是世界范围内刑法发展的一大趋势。
（二）我国同性强奸立法概况由于社会传统文化的影响以及政治方面的偏见，我国长期以来回避对同性恋群体的关注。二十世纪八十年代才出现第一部同性恋方面的医学著作，九十年代社会学界才开始对同性恋进行研究，而法学界在此几乎是一片空白。
我国1979年制定的《刑法》中，流氓罪规定的其他流氓活动中包含了"同性性侵害"行为的规定，在当时被称为"鸡奸"。但是在1997年制定的《刑法》中取消了有关流氓罪的法条，也没有关于同性强奸的规定，所以，依据"法无明文规定不为罪"的原则，同性之间的强奸无法按照强奸罪来惩处，只能按其他罪名轻判，这是与其犯罪的社会危害程度不符合的，必然也是与我国刑法罪刑相适应原则相违背的。
二、同性强奸的主要特点
（一）特定的行为主体和行为对象
同性强奸是发生在同性之间的，而一般的强奸以行为人的异性为强奸对象。也许大多数人会认为只有同性恋才会有同性性行为，其实不然。虽然同性恋占有相当大的比例，但是，不是同性恋的人，也没有同性恋倾向的人也会实施同性性侵犯。因此，同性恋者不是同性强奸的必然主体，这里的"特定"是针对行为人和受害者的相同性别而言。
（二）特殊的行为方式
同性之间的生理构造是相同的，这就导致了实施同性强奸行为不同于异性强奸的"插入"。男性同性强奸的方式主要是肛交，也即过去的"鸡奸"，是指行为人的生殖器插入被害男性的肛门；同时，同性强奸的其他方式还包括口交、手淫等非插入方式。
（三）行为人犯罪心理的多样性
一般的性犯罪中，犯罪者都是以奸淫异性来满足自己的欲望为主要作案心理。在同性强奸中，一般而言，单纯地满足性欲是作为同性恋者的行为人的主要动机。但不排除非同性恋者出于好奇、刺激或报复心而实施该种行为，或者由于泄私愤而强行与被害人发生同性间的性行为。
（四）特别的犯罪危害性
第一，对被害人的健康的危害不亚于异性强奸。男性同性强奸，患上艾滋病的可能性很大；女性同性强奸，物体会破坏女性私处，损害子宫造成大量出血，严重的将导致不孕。第二，对被害人的精神打击大。这种性侵犯给受害人带来的伤害、耻辱可能导致自杀的产生。最后，对社会发展的危害。异性强奸已经为社会大众所不容，而同性强奸的出现，更是让人不齿。这种严重违反性道德观念的行为使社会秩序遭到破坏，公众处于一种混乱而又不安全的状态。
三、 同性强奸定为强奸罪的依据
（一）法律依据《宪法》第二十三条规定"法律面前人人平等，国家尊重和保护人权"；第三十七条规定"公民人身自由不受侵犯"。在同性性犯罪中，受害人的性权利包括性自由安全权，是基本人权，应当受到法律的平等保护，不受任何侵犯。性权利作为人身权利的一种,也是所有公民都能享有的。
《刑法》第二条规定"中国人民共和国刑法的任务，是用刑法同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行"。既然男性强奸女性侵犯其性自主权利，构成强奸罪，同样的，同性强奸也侵犯了受害人的性自主权利，也应当构成强奸罪。
（二）现实依据
1．这是与我国的国情相适应的
中国的同性恋者占总人口数比例较大，近些年国内同性恋有活跃的迹象,据卫生部调查,中国大陆同性恋人群基数大约为4000 万。同性恋者基于生理需求，也会有性行为的存在，不同的是他们的对象是同性。如果不把同性强奸作为强奸罪来看待，那么，同性强奸的行为人得不到应有的惩罚，受害人得不到应有的补偿，那么这对于受害者及其家属而言是"二次伤害"。
2．这是与预防艾滋病紧密相连的
艾滋病的传播途径有三种：性传播，血液传播，母婴传播。其中性传播是主要的一种传播方式，而因性传播患有艾滋病的人中，因同性性行为而感染艾滋病的占很大比例。如果继续保持同性强奸的空白，不怀好意的同性恋者会更肆无忌惮。所以应当将同性强奸作为强奸罪，通过对违法者的处罚来警戒他人，防止同类事情的不断发生，减少艾滋病的传播。
3．这是保护人民心理健康的重要举措
迫于社会舆论的压力，受害者往往不愿公开。而少数敢于揭露犯罪行为的受害者，又因现行法律规定的空白，无法使犯罪人得到惩罚。因此不管是男性或女性，遭遇同性强奸对于他们的打击是十分大的。所以我们应当严惩同性强奸者，给被害人一个公道，让被害人体会到法律的公平与正义，将其心理的创伤减少到最低。
4．这是与完善我国法制相关的
刑法的罪责刑相适应是一项重要的原则，它要求我们轻者轻罚，重者重罚，以惩罚犯罪和满足人们对法律的期望。法律对同性强奸的社会影响以及公众的反响不能视而不见，如果我们立法不完善，使受害者处于法律的空白边缘，那么法律是会被公民所谴责，公民会对法律失去信心。
四、强奸罪的修改与完善
（一）制定新罪名
在强奸罪的普通强奸和奸淫幼女之外设定同性强奸，与前两者并列。其概念可以定义为：行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背受害人的意志，强迫自己的同性与其发生性行为的行为。因为客观行为的特殊性，其既遂的标准也不能简单的运用"插入说"，因此，我认为我们应当以行为人的行为对受害人的身体已经造成损害为既遂的标准，同时具体问题具体分析。
（二）颁布司法解释
随着同性强奸问题的日益突出，而立法又有滞后的一面，使得受害者伸冤无门，违法者逍遥法外，这是对法律的质疑和藐视。因此我们可以通过最高法院或者最高检发布司法解释，扩大强奸罪的范围，在对强奸罪进行司法解释时将同性强奸这一行为也作为强奸罪来定罪量刑，填补强奸罪定义以及内容的漏洞，不再处于法律空白的尴尬境地。
（三）修改旧罪名
不需要再另设同性强奸罪,而是效仿其他国家的做法，只需在原有的法条上进行修改即可。根据我国现有《刑法》第二百三十六条规定，我们可以将法条中的"妇女"改成"他人"，比如，"以暴力、胁迫或其他手段强奸他人的,处三年以上十年以下有期徒刑"，后面依次修改，取消强奸罪中对于性别的限制，扩大犯罪主体和犯罪对象，将同性强奸犯罪化，完善刑法的规定。
法律的修改在某种程度上取决于社会政治、经济、文化的发展状况，是以社会现实条件为基础的。对于性犯罪法律，社会文化传统、大众心理接受程度是其获得支持的重要因素。同性恋者权利的法律保护缺失源于社会的歧视。所以，关于同性强奸入强奸罪是一个较长而又必须的过程，立法者、执法者不仅要完善法律，同时要努力让大众接受，只有这样，才能切实的保护受害人的权利，法律的完善才能体现其价值。
参考文献：
[1]马克昌、高铭暄著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010版，第547页。
[2]齐文远著：《刑法学》，北京大学出版社2007版，第364-366页。
[3]马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第218-221页
作者简介：刘昕霞，女，1989年11月生，湖北武汉人，中南财经政法大学法学院08级本科生。