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摘要：我国现行“接管式”的法定老年人监护制度未能充分尊重老年人的剩余意思能力，其统一的监护标准同化了不同障碍老年人的不同意欲，已不再适应老年群体的现实监护需求。故以日本三层监护体系为鉴，结合我国实际，以老年人失能情况为据构建辅助、监护两层监护体制，以完善我国法定老年人监护制度。
关键词：“接管式”监护；自我决定权；层级监护
中图分类号：D9238文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0191-02
作者简介：李杰（1990-），女，河南信阳人，西南政法大学民商法学院硕士研究生，研究方向：婚姻家庭法。
从1999年进入老龄化社会开始截至2013年，我国60岁及以上人口已接近13167万①，在社会保障、养老保障等各制度均不完善的环境下，如此庞大的老年人群体如何正常地参与社会生活已经成了全社会的困顿之题。自《民法通则》将行为能力有所欠缺的老年精神病人和痴呆症者纳入老年人监护视域后，不可否认其生活维持及利益维护都得到了一定程度的保障，但随着人口政策和家庭结构的悄然改变，家庭成员逐渐不堪老年监护之重负，其日渐显现的弊端已然表明：既有的单一法定老年人监护模式背离了国际人权新理念的追求，也与老年人的现实监护需求、私法自治理念极度不符。
一、我国法定老年人监护模式概述
监护制度成立之初，在于保护知虑不周之人并兼顾交易安全。②在前苏联“社会本位”思想和我国传统“家长主义”观念的双重影响下，我国的监护制度奉行全面监护原则，无论老年人之意志能力如何，一旦进入监护制度视域，其全部日常均由监护人一手操办，从财产管理到人身看护、甚至诉讼代理，均由监护人给予全面保护。
现行监护立法强调监护人职责对老年人利益保护的周密覆盖，“接管式”的监护制度成了监护人对老年人的约束手段，在监护人的“庇佑”下，老年人无异于没有思想、没有话语权的木偶，其自我决定的机会被过分限缩，剩余能力被极度漠视。③这种建立在牺牲弱势老年人群体利益之上的制度设计理念，并不符合国际社会人权保障观念的要求，老年人与其他社会群体的权益未能受到平等的对待和保护。正如罗尔斯所言：“在处理人与人之间各种关系时，遵循不偏不倚的原则，给有关的每个社会成员以均衡的条件、平等的机会、适当的利益，从而实现权利与义务的最佳统一。”④这种平等和正义也是人权保障奉为理念并精诚遵循的，而我国显然未能在老年人群体和其他群体之间实现这种平等和正义。
二、日本三级老年人监护制度
传承罗马法之监护设置，日本以判断能力的欠缺状态为基点分设对禁治产人的后见（监护）和对准禁治产人的保佐，后因意识到本国老年人复杂多样的身心特征，也出于对老年人剩余意思能力的尊重，于2000年开始施行新的三级法定成年后见制度。彼时日本正陷入人口老龄化形势严峻的困难窘境，此举一出即解决了老年人意志能力公示之难题，也是对老年人自主意志的充分尊重，可谓逢时而下，恰到好处。
日本民法依精神障碍成年人辨识事理能力欠缺程度之不同，设置了监护、保佐、辅助三级体制，如果该成年人辨识事理能力不足，经有关人员向家庭法院提出请求，家庭法院可做出辅助开始的裁定；其辨识能力如已达明显不足，家庭法院应依请求裁定保佐开始；如“因精神上的障碍而致其严重丧失辨识事理之能力且已成持续态势”，即可对其做出监护开始的裁定。障碍程度不仅是判定对老年人施以何种监护模式的凭据，也是监护人监护权限与职责范围的依据。辅助模式下，从尊重本人决定的观点出发，将辅助保护的内容委诸于当事人的选择，可以根据与申请有关的裁定来确认辅助人的代理权。⑦此外，老年人为特定范围内的法律行为⑧需经辅助人同意，如未经同意而为之则辅助人有权予以取消。相比之下，受保佐及监护的老年人因其判断能力远弱于受辅助人，故其得经保佐人、监护人同意而为的事务范围相应有所拓宽，事项也更为关乎老年人的切身利益。但不论对老年人做何种程度的限制，仍在老年人尚余理解能力之内的自主行为如日常品购买、礼尚往来等保佐人、监护人都不得予以无理干涉。
辅助、保佐、监护三层保护模式区分不同障碍老年人的特殊境况，依其尚余判断能力的不同，给予其不同程度的自主行为权，老年人正常生活得以有效维持、合法利益得以切实保障的同时，其尊严和自主决定权得以充分尊重，也更符合老年人的实际监护需求和国际人权新理念的要求。
三、构建我国老年人层级监护制度的设想
（一）老年人能力与民事行为能力
《中华人民共和国民政行业标准》MZ/T039—2013⑨对老年人能力评估做了多角度、全方位的规划，依据该标准，老年人的日常生活水平、精神状态、感知觉与沟通能力、社会参与能力都将依其自身机能的不同而被评定为不同的等级：能力完好、轻度受损、中度受损以及重度受损。在该四种能力受损评定结果的基础上，再行将老年人能力划分为能力完好、轻度失能、中度失能及重度失能四类。综观老年人能力测评所依据的譬如进食、行走、如厕、梳洗、穿衣（日常生活自理能力）等基本功能状态，是老年人个体基本自我照护能力的体现；洗衣做饭、旅行购物等日常活动能力⑩，是老年人独立生活活动能力的体现。○11
老年人日常自理能力及生活能力的受损，必然影响其行为能力的欠缺。而依民法理论，民事行为能力包括做出民事行为的能力、通过做出行为而导致产生法律效果的能力以及对非法行为承担责任的能力。○12老年人上述各项能力一旦受损，无论程度如何，其做出民事行为的能力即受到一定程度限制，更何谈其法律效果能力和民事责任能力。在笔者看来，受轻度失能评定老年人之自我照顾能力，相当于限制民事行为能力人之自我看护能力；而中度甚至重度失能之老年人，其日常生活活动已生困难，精神状态、感知觉与沟通、社会参与又显不佳，更与无民事行为能力人无异，受以上三类失能认定之老年人均需监护制度的适当保护。然虑及我国现有老年人监护制度，仅且当老年人受限制、无民事行为能力宣告后才可进入监护视域受其保护，而非失能即可有监护之实，这在一定程度上是对老年人监护之需的罔顾，是对老年人群体利益的忽视。因此笔者认为，老年人监护当以其失能状况为准，而非是否已受行为能力宣告。 （二）辅助—监护两级监护体制的构建
私法之灵魂乃意思自治，私法主体之意思自由当最大限度得以实现。受监护老年人被监护人严密“保护”，其无权对与其自身有关的事项做有效决定的现状与现实极不协调，除因先天原因而重度精神障碍者外，多数精神障碍者并非完全丧失意志力。以间歇性精神病患者为例，一般情形下其与常人无异，能够做出有效的意思表示，也知晓其行为可能引起的法律后果，一些常识性的设权行为也能胜任。○13也即监护制度下的老年人，即使已经被认定为无（限制）民事行为能力人，其也可能有部分剩余意志能力的存在，意志能力的剩余情况不同，对自身事务的决定能力、对监护的需求就都会不同。
所谓层级监护制度就是对老年人的身心障碍情况进一步细化，区分不同障碍程度给予的不同层级的保护。老年人个体间差异较大，如统一监护标准，依现行法无一例外地给予其完全监护，势必会造成社会资源的浪费和对部分老年人自主意识的忽视。前述日本三层监护模式分设与老年人个体情况相适宜的保佐人、辅助人、监护人，给予老年人最少的意志限制和最大的权益保障，值得我国借鉴。但我国老年人口数量多增速快，人口结构模式也独具本国特色，情况复杂，如对老年人监护需求作过于细致的保佐、辅助和监护区分，工程浩大、操作不便不说也极易造成混淆。故此，笔者将轻度失能老年人视为轻度身心障碍者，对其给予辅助；将中度、重度失能老年人归纳为重度身心障碍者，对其给予监护，由此设置辅助——监护二级监护体系。所谓辅助，主要是为因年老体衰或轻度精神障碍（对正常生活无重大影响）而偶有无法管理自身事务的老年人而设，在老年人不能为正常社会生活之状况偶发时，由辅助人施以必要、相应的辅助措施，其目的在于维持老年人正常地、自主地参与社会的状态。徐国栋教授也直言：“‘再崇高的理念也要通过沉重的肉身来运作自己’的现实说明某些身体障碍会影响障碍者的自我决定能力，而为这些障碍者增设辅助监护人将是一个保护其权益的较好选择。”而在监护模式下，身体或精神障碍已经使老年人不能独自正常生活成为常态，医疗护理、财产管理、社会参与甚至包括日常起居等事务，都需要监护人的全面关注。应当注意的是，对重度身心障碍者的监护虽然是全面关注，但并不意味着监护人的全面接管，因为即使是对完全无民事行为能力者的保护，也并非仅限于完全剥夺其行为能力这一种方式。○15
四、结语
法律和制度必须跟上人类思想的进步。老年人作为平等的民事主体，作为权利宣言的民法应当尊重其作为平等主体所享有的基本法律权利及一切自由与平等，尊重并保护其生而为人所固有的尊严和价值。现代社会的法律实践应当以此为价值指导，通过法律权利将人权的应然性理想落实为法律上实然的存在。○16因为年老智衰、健康等因素不能完全妥善管理自己事务的老年人，在两级监护体系下，可以按照自己的意愿自由安然地生活，其剩余意志将得到充分尊重并得以自由表达，在监护人的辅助、监护下得以最大程度地实现自己的人身、财产利益。
[注释]
①来源于国家统计局2013年统计数据[EB/OL]http：//datastatsgovcn/search/keywordlist2，2015-1-7
②李开国民法总则研究[M]北京：法律出版社，2003：131
③李霞“中日成年监护制度比较研究”[J]山东社会科学，2005（8）：81
④[美]罗尔斯正义论[M]何怀宏等译北京：中国社会科学出版社，1988：125
禁治产人指因心神丧失或精神损耗，完全不具判断能力的人；准禁治产人指不具完全判断能力的人
参见<日本民法典>第7条、第11条、第15条之规定
⑦翟淑芳“中日监护制度比较研究”[D]吉林财经大学硕士学位论文，201119
⑧<日本民法典>第17条、第13条第1项
⑨该标准为老年人能力评估行业标准，由中华人民共和国民政部于2013年8月29日发布、2013年10月1日开始实施
⑩日常生活自理能力，用来测评老年人是否具有生活自理能力日常活动能力的指标数据用来做出对老年人生活活动能力的判定主要考察老年人搭乘交通工具、家务劳动、使用电话、服药、管理财务等能力
○11熊波“老年人长期照料模式与决策——以个人资本为视角”[D]华中科技大学博士学位论文，20114
○12[德]迪特尔·施瓦布民法导论[M]郑冲译北京：法律出版社，2006：118
○13宋林飞社会问题概论[M]北京：社会科学文献出版社，2002：176
徐国栋“从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考察”[J]法律科学（西北政法学院学报），2006（4）：71
○15[日]更田义彦人权保障之成年后见制度[M]东京：一桥出版社，2002：91
○16郑素一，逯惠艳“论社会弱势群体的法律保护”[J]行政与法，2006（7）：115
关键词：“接管式”监护；自我决定权；层级监护
中图分类号：D9238文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0191-02
作者简介：李杰（1990-），女，河南信阳人，西南政法大学民商法学院硕士研究生，研究方向：婚姻家庭法。
从1999年进入老龄化社会开始截至2013年，我国60岁及以上人口已接近13167万①，在社会保障、养老保障等各制度均不完善的环境下，如此庞大的老年人群体如何正常地参与社会生活已经成了全社会的困顿之题。自《民法通则》将行为能力有所欠缺的老年精神病人和痴呆症者纳入老年人监护视域后，不可否认其生活维持及利益维护都得到了一定程度的保障，但随着人口政策和家庭结构的悄然改变，家庭成员逐渐不堪老年监护之重负，其日渐显现的弊端已然表明：既有的单一法定老年人监护模式背离了国际人权新理念的追求，也与老年人的现实监护需求、私法自治理念极度不符。
一、我国法定老年人监护模式概述
监护制度成立之初，在于保护知虑不周之人并兼顾交易安全。②在前苏联“社会本位”思想和我国传统“家长主义”观念的双重影响下，我国的监护制度奉行全面监护原则，无论老年人之意志能力如何，一旦进入监护制度视域，其全部日常均由监护人一手操办，从财产管理到人身看护、甚至诉讼代理，均由监护人给予全面保护。
现行监护立法强调监护人职责对老年人利益保护的周密覆盖，“接管式”的监护制度成了监护人对老年人的约束手段，在监护人的“庇佑”下，老年人无异于没有思想、没有话语权的木偶，其自我决定的机会被过分限缩，剩余能力被极度漠视。③这种建立在牺牲弱势老年人群体利益之上的制度设计理念，并不符合国际社会人权保障观念的要求，老年人与其他社会群体的权益未能受到平等的对待和保护。正如罗尔斯所言：“在处理人与人之间各种关系时，遵循不偏不倚的原则，给有关的每个社会成员以均衡的条件、平等的机会、适当的利益，从而实现权利与义务的最佳统一。”④这种平等和正义也是人权保障奉为理念并精诚遵循的，而我国显然未能在老年人群体和其他群体之间实现这种平等和正义。
二、日本三级老年人监护制度
传承罗马法之监护设置，日本以判断能力的欠缺状态为基点分设对禁治产人的后见（监护）和对准禁治产人的保佐，后因意识到本国老年人复杂多样的身心特征，也出于对老年人剩余意思能力的尊重，于2000年开始施行新的三级法定成年后见制度。彼时日本正陷入人口老龄化形势严峻的困难窘境，此举一出即解决了老年人意志能力公示之难题，也是对老年人自主意志的充分尊重，可谓逢时而下，恰到好处。
日本民法依精神障碍成年人辨识事理能力欠缺程度之不同，设置了监护、保佐、辅助三级体制，如果该成年人辨识事理能力不足，经有关人员向家庭法院提出请求，家庭法院可做出辅助开始的裁定；其辨识能力如已达明显不足，家庭法院应依请求裁定保佐开始；如“因精神上的障碍而致其严重丧失辨识事理之能力且已成持续态势”，即可对其做出监护开始的裁定。障碍程度不仅是判定对老年人施以何种监护模式的凭据，也是监护人监护权限与职责范围的依据。辅助模式下，从尊重本人决定的观点出发，将辅助保护的内容委诸于当事人的选择，可以根据与申请有关的裁定来确认辅助人的代理权。⑦此外，老年人为特定范围内的法律行为⑧需经辅助人同意，如未经同意而为之则辅助人有权予以取消。相比之下，受保佐及监护的老年人因其判断能力远弱于受辅助人，故其得经保佐人、监护人同意而为的事务范围相应有所拓宽，事项也更为关乎老年人的切身利益。但不论对老年人做何种程度的限制，仍在老年人尚余理解能力之内的自主行为如日常品购买、礼尚往来等保佐人、监护人都不得予以无理干涉。
辅助、保佐、监护三层保护模式区分不同障碍老年人的特殊境况，依其尚余判断能力的不同，给予其不同程度的自主行为权，老年人正常生活得以有效维持、合法利益得以切实保障的同时，其尊严和自主决定权得以充分尊重，也更符合老年人的实际监护需求和国际人权新理念的要求。
三、构建我国老年人层级监护制度的设想
（一）老年人能力与民事行为能力
《中华人民共和国民政行业标准》MZ/T039—2013⑨对老年人能力评估做了多角度、全方位的规划，依据该标准，老年人的日常生活水平、精神状态、感知觉与沟通能力、社会参与能力都将依其自身机能的不同而被评定为不同的等级：能力完好、轻度受损、中度受损以及重度受损。在该四种能力受损评定结果的基础上，再行将老年人能力划分为能力完好、轻度失能、中度失能及重度失能四类。综观老年人能力测评所依据的譬如进食、行走、如厕、梳洗、穿衣（日常生活自理能力）等基本功能状态，是老年人个体基本自我照护能力的体现；洗衣做饭、旅行购物等日常活动能力⑩，是老年人独立生活活动能力的体现。○11
老年人日常自理能力及生活能力的受损，必然影响其行为能力的欠缺。而依民法理论，民事行为能力包括做出民事行为的能力、通过做出行为而导致产生法律效果的能力以及对非法行为承担责任的能力。○12老年人上述各项能力一旦受损，无论程度如何，其做出民事行为的能力即受到一定程度限制，更何谈其法律效果能力和民事责任能力。在笔者看来，受轻度失能评定老年人之自我照顾能力，相当于限制民事行为能力人之自我看护能力；而中度甚至重度失能之老年人，其日常生活活动已生困难，精神状态、感知觉与沟通、社会参与又显不佳，更与无民事行为能力人无异，受以上三类失能认定之老年人均需监护制度的适当保护。然虑及我国现有老年人监护制度，仅且当老年人受限制、无民事行为能力宣告后才可进入监护视域受其保护，而非失能即可有监护之实，这在一定程度上是对老年人监护之需的罔顾，是对老年人群体利益的忽视。因此笔者认为，老年人监护当以其失能状况为准，而非是否已受行为能力宣告。 （二）辅助—监护两级监护体制的构建
私法之灵魂乃意思自治，私法主体之意思自由当最大限度得以实现。受监护老年人被监护人严密“保护”，其无权对与其自身有关的事项做有效决定的现状与现实极不协调，除因先天原因而重度精神障碍者外，多数精神障碍者并非完全丧失意志力。以间歇性精神病患者为例，一般情形下其与常人无异，能够做出有效的意思表示，也知晓其行为可能引起的法律后果，一些常识性的设权行为也能胜任。○13也即监护制度下的老年人，即使已经被认定为无（限制）民事行为能力人，其也可能有部分剩余意志能力的存在，意志能力的剩余情况不同，对自身事务的决定能力、对监护的需求就都会不同。
所谓层级监护制度就是对老年人的身心障碍情况进一步细化，区分不同障碍程度给予的不同层级的保护。老年人个体间差异较大，如统一监护标准，依现行法无一例外地给予其完全监护，势必会造成社会资源的浪费和对部分老年人自主意识的忽视。前述日本三层监护模式分设与老年人个体情况相适宜的保佐人、辅助人、监护人，给予老年人最少的意志限制和最大的权益保障，值得我国借鉴。但我国老年人口数量多增速快，人口结构模式也独具本国特色，情况复杂，如对老年人监护需求作过于细致的保佐、辅助和监护区分，工程浩大、操作不便不说也极易造成混淆。故此，笔者将轻度失能老年人视为轻度身心障碍者，对其给予辅助；将中度、重度失能老年人归纳为重度身心障碍者，对其给予监护，由此设置辅助——监护二级监护体系。所谓辅助，主要是为因年老体衰或轻度精神障碍（对正常生活无重大影响）而偶有无法管理自身事务的老年人而设，在老年人不能为正常社会生活之状况偶发时，由辅助人施以必要、相应的辅助措施，其目的在于维持老年人正常地、自主地参与社会的状态。徐国栋教授也直言：“‘再崇高的理念也要通过沉重的肉身来运作自己’的现实说明某些身体障碍会影响障碍者的自我决定能力，而为这些障碍者增设辅助监护人将是一个保护其权益的较好选择。”而在监护模式下，身体或精神障碍已经使老年人不能独自正常生活成为常态，医疗护理、财产管理、社会参与甚至包括日常起居等事务，都需要监护人的全面关注。应当注意的是，对重度身心障碍者的监护虽然是全面关注，但并不意味着监护人的全面接管，因为即使是对完全无民事行为能力者的保护，也并非仅限于完全剥夺其行为能力这一种方式。○15
四、结语
法律和制度必须跟上人类思想的进步。老年人作为平等的民事主体，作为权利宣言的民法应当尊重其作为平等主体所享有的基本法律权利及一切自由与平等，尊重并保护其生而为人所固有的尊严和价值。现代社会的法律实践应当以此为价值指导，通过法律权利将人权的应然性理想落实为法律上实然的存在。○16因为年老智衰、健康等因素不能完全妥善管理自己事务的老年人，在两级监护体系下，可以按照自己的意愿自由安然地生活，其剩余意志将得到充分尊重并得以自由表达，在监护人的辅助、监护下得以最大程度地实现自己的人身、财产利益。
[注释]
①来源于国家统计局2013年统计数据[EB/OL]http：//datastatsgovcn/search/keywordlist2，2015-1-7
②李开国民法总则研究[M]北京：法律出版社，2003：131
③李霞“中日成年监护制度比较研究”[J]山东社会科学，2005（8）：81
④[美]罗尔斯正义论[M]何怀宏等译北京：中国社会科学出版社，1988：125
禁治产人指因心神丧失或精神损耗，完全不具判断能力的人；准禁治产人指不具完全判断能力的人
参见<日本民法典>第7条、第11条、第15条之规定
⑦翟淑芳“中日监护制度比较研究”[D]吉林财经大学硕士学位论文，201119
⑧<日本民法典>第17条、第13条第1项
⑨该标准为老年人能力评估行业标准，由中华人民共和国民政部于2013年8月29日发布、2013年10月1日开始实施
⑩日常生活自理能力，用来测评老年人是否具有生活自理能力日常活动能力的指标数据用来做出对老年人生活活动能力的判定主要考察老年人搭乘交通工具、家务劳动、使用电话、服药、管理财务等能力
○11熊波“老年人长期照料模式与决策——以个人资本为视角”[D]华中科技大学博士学位论文，20114
○12[德]迪特尔·施瓦布民法导论[M]郑冲译北京：法律出版社，2006：118
○13宋林飞社会问题概论[M]北京：社会科学文献出版社，2002：176
徐国栋“从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考察”[J]法律科学（西北政法学院学报），2006（4）：71
○15[日]更田义彦人权保障之成年后见制度[M]东京：一桥出版社，2002：91
○16郑素一，逯惠艳“论社会弱势群体的法律保护”[J]行政与法，2006（7）：115