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【摘要】：现阶段，针对基础设施和公用事业特许经营立法的步骤正在逐步推进，而目前在政府特许经营协议争端解决的法律规制问题上却存在很大缺陷。本文尝试从现有的法律规制解决政府特许经营协议争端的现状出发，在分析政府特许经营协议性质的基础上，提出构建我国政府特许经营协议争端解决的法律规制的思考建议。
【关键词】：政府特许经营；性质；争端解决
目前我国正如火如荼推进PPP项目的发展，尤其是特许经营型PPP的发展，而现阶段我国针对此出台的相关文件还仅仅是部门规章或规范性文件，因此，出现了立法严重滞后于基础设施和公用事业特许经营项目发展的窘迫局面。而进入新时期，服务型政府的大力推进也使得政府特许经营模式成为了我国基础设施和公用事业方面重要的经验选择。2015年4月25日，国家发改委牵头联合其他五个部委联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称《管理办法》）；而2016年11月28日，中国发展和改革委员会发布了《基础设施和公用事业特许经营立法国际调研报告》，由此可见，我国的政府特许经营立法已进入了紧锣密鼓的攻坚阶段。而法律在政府特许经营协议争端解决方面的规制完善将有利于特许经营型PPP在我国的健康发展，使社会资本尽可能多地投入到公共产品和服务中。本文旨在提出构建我国政府特许经营协议争端解决法律规制的思考建议，希望为我国基础设施和公用事业特许经营的立法提供些许参考意见。
一、政府特许经营争端解决机制的法律规制现状
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿）第四十八条曾对特许经营协议争端解决的司法救济做出明确规定，即“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关政府和部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议做出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政诉讼或行政复议”。
《管理办法》中单设第六章“争议解决”对协议履行过程中的争端解决方式进行了规定，但是也仅有四个条款，确立了就特许经营协议的履行发生争议的采取协商的解决方式，就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的进行调解的解决方式，而针对行政机关作出的具体行政行为有陈述、申辩的权利并可依法提起行政复议或行政诉讼的争议解决方式。由此我们不难看出，针对争议解决这一问题，《管理办法》的规定还是一笔带过，不成体系。《管理办法》剔除了民事诉讼或仲裁的争端解决途径，似有搁置争议解决方式之嫌。这样的规定无法为争议解决提供有效的法律指引，不利于切实解决好争端，更不利于保护相对方的利益。比如它未对特许经营协议订立、履行和终止阶段所产生争议的解决提供明确的法律适用方式，未规定因特许经营协议中权利义务条款等内容产生争议时如何解决，而如果协商或调解不成时又将如何进一步解决争端则更属于立法上的空白，这将可能导致协商不成或久调不决耽误特许权项目的运行，最终损害社会公共利益。
二、政府特许经营协议的性质
在论述我国政府特许经营制度应当构建的争端解决机制前，有必要先分析下政府特许经营协议的性质。只有分析清政府特许经营协议的性质，才能准确地构建缔约双方的法律救济途径，妥善地在法制框架下解决政府特许经营协议履行前、中和后的各项争端问题。政府特许经营协议是指政府与社会私人投资者间就基础设施和公用事业领域中某个项目的建设、运营和移交等进行约定而签订的协议。目前，从全世界范围来看，对政府特许经营协议的性质尚无统一的认识。我国新修订的《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项中规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议等协议的...，人民法院可受理公民、法人或者其他组织提起的诉讼。由此我们似乎可以得出结论，针对特许经营协议的争议可纳入行政诉讼的范围，而查看我国其他的法律法规却均回避了对政府特许经营协议性质的规定。而理论界对此的认识也不一而足，究竟政府特许经营协议是属于行政合同、民事合同还是兼具公法和私法混合性质的合同还不能达成一致意见。
主张政府特许经营协议为行政合同性质的主要是基于以下两个方面的考虑：
（一）协议签订的主体地位不平等。
作为协议一方的政府及其授权部门是以后协议中所确定项目方案的拟定者和实施招投标的组织者；同时，政府出于维护公共利益的需要，享有对协议履行过程中的监督权，极端情况下甚至可以单方面变更协议标的或终止协议。 因此，从某种程度上来说，与普通民事协议间平等的法律地位不同，政府一方具有某种程度上的特权，双方主体地位并不平等。
（二）协议的目的是为了实现社会公共利益，为公众提供优质高效的公共产品。
《管理办法》的第一条就明确了办法产生的部分目的，即从宏观来看，目的是为了鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。这一本质特征同传统行政合同的价值追求不谋而合。
而主张政府特许经营协议为民事合同的主要基于以下两个方面的考虑：
（一）协议双方当事人意思表示的一致性。
政府特许经营协议的成立是建立在缔约双方达成一致意思表示的基础上。这点完全不同于传统的单方行政行为，一旦缔约双方不能达成一致的合意，政府特许经营协议也就不能在缔约双方间产生应有的法律效力。而为了实现签约最优的竞争者，政府及授权部门在必要的时候也会做出妥协和让步，因此缔约双方有了一定的互选性和妥协性。
（二）协议的标的是特许经营权，具有民事权利的性质。
通说认为，特许经营权是民法上的财产权利，更有观点认为其具有“准物权”的特性。
因此基于上述两个原因，有很多学者认为政府特许经营协议为民事合同。
通过上述简单的分析可知，政府特许经营协议既不同于传统的行政合同，也不同于私法领域的民事合同，在笔者看来，政府特许经营协议是一种特殊的兼具行政因素和民事因素的協议，单独认定其为行政合同或民事合同均有失偏颇。而要厘清政府特许经营协议签订过程中哪些属于行政行为，从而受行政相关立法规制；哪些属于民事行为，受民商事法律规制的这一思路则不失为獨辟蹊径，有利于架构政府特许经营协议争端解决的法律规制。 三、構建政府特许经营争端解决的法律规制
四、立足于政府特许经营协议的性质，针对协议内容及其履约前后各阶段所产生的法律纠纷进行分类并选择不同的争端解决方式将是合理的。同时，鉴于协议具有契约的民事因素，也应当允许缔约双方在合同中约定争端解决的方式，双方达成一致，也可以在协议中约定产生的纠纷可诉诸仲裁机构裁决。而具体到政府特许经营争端解决的法律规制，笔者认为应分两步走：
第一步，先穷尽协商、调解解决争端的方式。我们都知道，组织一次公开、公平的针对基础设施和公用事业项目的招投标，无论是前期项目的立案、论证，还是后期的评标及签订协议均需要投入大量的人力、财力和物力。为了切实实现公共利益最大化的目标，在协议的任何一个履行阶段均应先本着妥善、和平并高效的原则及时化解争端，以避免造成不必要的成本浪费。
第二步，以协议成立与否为节点，将协议签订前的招投标及评标阶段中缔约双方产生的争端应认定为行政性质，符合竞标条件的利害关系人有权提起行政复议或行政诉讼。因涉及授权机关的行政权行使而引发的协议纠纷，如行政机关不依法履行、未按协议恰当履行或违法变更、解除特许经营协议时，在不能协商或调解之后应允许特许权获得者有权依法提起行政复议或行政诉讼。
而协议签订后，应当可看做是政府采购人同特许权获得者之间的民事合同关系，因协议的内容及其变更或终止、协议履行过程中发生的涉及到项目建设、运营、移交等事宜、移交后产生的不属于行政管理领域的纠纷，应在不能协议或调解之后允许提起民事诉讼或仲裁。
参考文献：
【1】李霞.论特许经营合同的法律性质—以公私合作为背景【J】.行政法学研究.2015（1）：22-34.
【2】刑鸿飞.论政府特许经营协议的契约型【J】.法学研究.2005（9）：74-77.
【3】王俊豪、陈无风.城市公用事业特许经营相关问题比较研究[J].经济理论与经济管理，2014（8）：58-68.
【4】李明超.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》评析[J].湖南农业大学学报（社会科学版），2015，16（6）：65-71.
【5】章志远、朱志杰.我国公用事业特许经营制度运作之评估与展望—基于40起典型事例的考察[J].行政法學研究，2011（2）：58-144.
【关键词】：政府特许经营；性质；争端解决
目前我国正如火如荼推进PPP项目的发展，尤其是特许经营型PPP的发展，而现阶段我国针对此出台的相关文件还仅仅是部门规章或规范性文件，因此，出现了立法严重滞后于基础设施和公用事业特许经营项目发展的窘迫局面。而进入新时期，服务型政府的大力推进也使得政府特许经营模式成为了我国基础设施和公用事业方面重要的经验选择。2015年4月25日，国家发改委牵头联合其他五个部委联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称《管理办法》）；而2016年11月28日，中国发展和改革委员会发布了《基础设施和公用事业特许经营立法国际调研报告》，由此可见，我国的政府特许经营立法已进入了紧锣密鼓的攻坚阶段。而法律在政府特许经营协议争端解决方面的规制完善将有利于特许经营型PPP在我国的健康发展，使社会资本尽可能多地投入到公共产品和服务中。本文旨在提出构建我国政府特许经营协议争端解决法律规制的思考建议，希望为我国基础设施和公用事业特许经营的立法提供些许参考意见。
一、政府特许经营争端解决机制的法律规制现状
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿）第四十八条曾对特许经营协议争端解决的司法救济做出明确规定，即“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关政府和部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议做出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政诉讼或行政复议”。
《管理办法》中单设第六章“争议解决”对协议履行过程中的争端解决方式进行了规定，但是也仅有四个条款，确立了就特许经营协议的履行发生争议的采取协商的解决方式，就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的进行调解的解决方式，而针对行政机关作出的具体行政行为有陈述、申辩的权利并可依法提起行政复议或行政诉讼的争议解决方式。由此我们不难看出，针对争议解决这一问题，《管理办法》的规定还是一笔带过，不成体系。《管理办法》剔除了民事诉讼或仲裁的争端解决途径，似有搁置争议解决方式之嫌。这样的规定无法为争议解决提供有效的法律指引，不利于切实解决好争端，更不利于保护相对方的利益。比如它未对特许经营协议订立、履行和终止阶段所产生争议的解决提供明确的法律适用方式，未规定因特许经营协议中权利义务条款等内容产生争议时如何解决，而如果协商或调解不成时又将如何进一步解决争端则更属于立法上的空白，这将可能导致协商不成或久调不决耽误特许权项目的运行，最终损害社会公共利益。
二、政府特许经营协议的性质
在论述我国政府特许经营制度应当构建的争端解决机制前，有必要先分析下政府特许经营协议的性质。只有分析清政府特许经营协议的性质，才能准确地构建缔约双方的法律救济途径，妥善地在法制框架下解决政府特许经营协议履行前、中和后的各项争端问题。政府特许经营协议是指政府与社会私人投资者间就基础设施和公用事业领域中某个项目的建设、运营和移交等进行约定而签订的协议。目前，从全世界范围来看，对政府特许经营协议的性质尚无统一的认识。我国新修订的《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项中规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议等协议的...，人民法院可受理公民、法人或者其他组织提起的诉讼。由此我们似乎可以得出结论，针对特许经营协议的争议可纳入行政诉讼的范围，而查看我国其他的法律法规却均回避了对政府特许经营协议性质的规定。而理论界对此的认识也不一而足，究竟政府特许经营协议是属于行政合同、民事合同还是兼具公法和私法混合性质的合同还不能达成一致意见。
主张政府特许经营协议为行政合同性质的主要是基于以下两个方面的考虑：
（一）协议签订的主体地位不平等。
作为协议一方的政府及其授权部门是以后协议中所确定项目方案的拟定者和实施招投标的组织者；同时，政府出于维护公共利益的需要，享有对协议履行过程中的监督权，极端情况下甚至可以单方面变更协议标的或终止协议。 因此，从某种程度上来说，与普通民事协议间平等的法律地位不同，政府一方具有某种程度上的特权，双方主体地位并不平等。
（二）协议的目的是为了实现社会公共利益，为公众提供优质高效的公共产品。
《管理办法》的第一条就明确了办法产生的部分目的，即从宏观来看，目的是为了鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。这一本质特征同传统行政合同的价值追求不谋而合。
而主张政府特许经营协议为民事合同的主要基于以下两个方面的考虑：
（一）协议双方当事人意思表示的一致性。
政府特许经营协议的成立是建立在缔约双方达成一致意思表示的基础上。这点完全不同于传统的单方行政行为，一旦缔约双方不能达成一致的合意，政府特许经营协议也就不能在缔约双方间产生应有的法律效力。而为了实现签约最优的竞争者，政府及授权部门在必要的时候也会做出妥协和让步，因此缔约双方有了一定的互选性和妥协性。
（二）协议的标的是特许经营权，具有民事权利的性质。
通说认为，特许经营权是民法上的财产权利，更有观点认为其具有“准物权”的特性。
因此基于上述两个原因，有很多学者认为政府特许经营协议为民事合同。
通过上述简单的分析可知，政府特许经营协议既不同于传统的行政合同，也不同于私法领域的民事合同，在笔者看来，政府特许经营协议是一种特殊的兼具行政因素和民事因素的協议，单独认定其为行政合同或民事合同均有失偏颇。而要厘清政府特许经营协议签订过程中哪些属于行政行为，从而受行政相关立法规制；哪些属于民事行为，受民商事法律规制的这一思路则不失为獨辟蹊径，有利于架构政府特许经营协议争端解决的法律规制。 三、構建政府特许经营争端解决的法律规制
四、立足于政府特许经营协议的性质，针对协议内容及其履约前后各阶段所产生的法律纠纷进行分类并选择不同的争端解决方式将是合理的。同时，鉴于协议具有契约的民事因素，也应当允许缔约双方在合同中约定争端解决的方式，双方达成一致，也可以在协议中约定产生的纠纷可诉诸仲裁机构裁决。而具体到政府特许经营争端解决的法律规制，笔者认为应分两步走：
第一步，先穷尽协商、调解解决争端的方式。我们都知道，组织一次公开、公平的针对基础设施和公用事业项目的招投标，无论是前期项目的立案、论证，还是后期的评标及签订协议均需要投入大量的人力、财力和物力。为了切实实现公共利益最大化的目标，在协议的任何一个履行阶段均应先本着妥善、和平并高效的原则及时化解争端，以避免造成不必要的成本浪费。
第二步，以协议成立与否为节点，将协议签订前的招投标及评标阶段中缔约双方产生的争端应认定为行政性质，符合竞标条件的利害关系人有权提起行政复议或行政诉讼。因涉及授权机关的行政权行使而引发的协议纠纷，如行政机关不依法履行、未按协议恰当履行或违法变更、解除特许经营协议时，在不能协商或调解之后应允许特许权获得者有权依法提起行政复议或行政诉讼。
而协议签订后，应当可看做是政府采购人同特许权获得者之间的民事合同关系，因协议的内容及其变更或终止、协议履行过程中发生的涉及到项目建设、运营、移交等事宜、移交后产生的不属于行政管理领域的纠纷，应在不能协议或调解之后允许提起民事诉讼或仲裁。
参考文献：
【1】李霞.论特许经营合同的法律性质—以公私合作为背景【J】.行政法学研究.2015（1）：22-34.
【2】刑鸿飞.论政府特许经营协议的契约型【J】.法学研究.2005（9）：74-77.
【3】王俊豪、陈无风.城市公用事业特许经营相关问题比较研究[J].经济理论与经济管理，2014（8）：58-68.
【4】李明超.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》评析[J].湖南农业大学学报（社会科学版），2015，16（6）：65-71.
【5】章志远、朱志杰.我国公用事业特许经营制度运作之评估与展望—基于40起典型事例的考察[J].行政法學研究，2011（2）：58-144.