刚刚过去的4月20日-26日是知识产权宣传周，中国最高法院和各知识产权强省纷纷推出“十大典型案件”，这一做法多年以来对提升法律适用的统一性与可预期性、增强法官对个案裁判的重视程度与学术界对案例研究价值的认识等诸多方面均发挥了很好的导向作用，并在知识产权审判实践一直强调的“创新性司法”和“政策导向”等方面收到明显效果。但最近公布的“十大典型案件”却呈现出一定的“创新过头”倾向，不少典型案件的裁判体现出“保姆式”、“家长式”的情怀，法官为了实现某种权益的保护进行“天马行空”式的法律解释，违背知识产权基本属性及法律解释科学性、客观性、融惯性原理的现象比较明显，一些判决说理呈现出偏离法律要件而近学术讨论的倾向，这些情况值得高度关注。
　　知识产权保护的“政策导向”一直都是在法律条文允许的裁量空间范围内进行，所谓的“创新性适用”通常是指裁量性规范的法律适用，在适用的过程中不能违背特定条文的规范目的和体系价值，审判实践不能为刻意追求“能动适用”或“创新性适用”而损害条文含义的确定性，尤其不能为追求朴素的“抽象正义”而舍弃法律规范所蕴含的“要件正义”。笔者在本刊撰写的有关“反不正当竞争法一般条款适用”的评论文章中已经提及上述问题，有学者在论及不当得利与衡平思想之间的关系时也阐述相同法理：不当得利请求权曾艰辛地借助于衡平思想，成为一项法律制度。已经制度化的不当得利已日臻成熟，有其一定的构成要件及法律效果，正义与公平应该功成身退。“就现行法的适用而言，未能落实于请求权基础上法律构成要件的涵摄，容易流于空泛，应该尽量避免。”这就是说，“朴素的抽象正义”在法律适用过程中应可能地转化为“规范上的要件正义”，才能契合司法者的定位。
　　以下择取三个“典型案件”进行分析。
　　先看北京高院十大创新性案例之四“莫言案”。特定民事利益的保护只能作为阻止商标注册申请的相对事由，原则上不能将这种利益纳入“不良影响”条款而解释为绝对事由，只有在极其特殊的情形下才能做出突破，仍然在世的“莫言”应该不属于这种特殊情形。但在“莫言案”中，法院却指出，抢注知名人士姓名、笔名、艺名，借助知名人士效应获得利益的行为不但有违诚实信用原则，损害了该知名人士的特定利益，而且也在一定程度上损害了社会公共秩序和善良风俗。如果允许这种商标抢注行为发生，不但会出现大量人名商标的注册申请，严重地冲击我国正常的商标注册秩序，而且会助长不劳而获、坐享他人之利的不良风气，有违社会主义善良风俗。法院在这个案件中呈现出“保姆情怀和家长情怀”难能可贵，但这种“创新适用”似乎违背立法者的初衷、破坏法律条文的确定性和法律体系的稳定性。立法者已经在《商标法》中将相对事由和绝对事由作出了不同制度安排，在先权利人有权依据相对事由启动异议程序和无效程序（在先权利人如果没有依据第33条提出异议，他还有权依据第45条提出无效），如果穷尽了第33条和第45条的救济机制，在先权利人则丧失了救济途径，商标局不能主动依据相对事由驳回商标申请或无效注册商标，这是立法者的立法初衷。法院不能为了扼杀抢注之风或保护知名人士的特定利益而随意做出突破，因为立法者已经在《商标法》具体条文中作出了安排。
　　再看浙江高院十大典型案例之七“不二家案”。钱某某未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，法院认为《商标法》第五十七条所规定的“其他损害”具有开放性，应以保障商标质量保障、信誉承载等衍生功能为落脚点。法院在判决中指出：商标既具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能，对商标的侵害足以达到损害其功能的程度的，即使未造成市场混淆的后果，也可能构成商标侵权行为。本案被告擅自变更的商品包装盒与权利人对包装的要求存在明显差异，已对商品及商标信誉造成了损害，故构成商标侵权。因商标功能的基础性地位，而以商标功能作为商标侵权判断落脚点的思路当然值得提倡，欧盟法院在诸多商标侵权判决中大力阐发这种思路，笔者在多篇学术论文中对此亦有介绍和阐述。每一种商标功能的损害判断都有其具体要件构成，不是抽象的商标功能，如果泛泛的将质量保证功能、广告功能、信誉承载功能作为任何商标具有的功能并泛泛地作为侵权判断基准，商标将真正成为一种符号，商标权将成为一种支配权，这违背商标权的基本属性及传统理论中混淆保护和淡化保护的二元体系。比如，如果认为商标质量保证功能也具有可诉性，就意味着任何对（载有商标的）商品质量控制能力的破坏或损害均构成对商标权的侵害，这是在“二元保护机制”以外再树立一种新类型的保护，普通注册商标权的保护范围将不受商品类别的限定。商标权毕竟与物权等支配权有别，驰名注册商标的淡化保护机制尚且不能等同于权利人对特定符号的支配，更何况普通注册商标的混淆保护机制。就普通注册商标而言，不损害商标识别功能的使用行为，通常并不构成商标侵权行为。由于没有对商标功能（该案中的质量保证功能和信誉承载功能）损害判定的分析过程进行要件化阐述，承办法官将商标侵权泛泛地等同于商标功能受损，这一法律适用过程违背了立法者的初衷。
　　最后回顾一下浙江高院十大案例之四“畅想案”，该案的入选理由是：在损害后果方面，二审法院并未局限于传统的混淆误认思路，而将损害形式扩展至利用他人标识吸引用户注意力，进而攫取他人客户资源的层面，具有较强的创新意义，也有效规制了互联网领域的不正当竞争行为。“传统商标的保护敢于突破传统混淆误认思路”成了二审法院进行法律适用的“创新之处”，“利用他人劳动成果”成了被告的归责事由，进而等同于《反不正当竞争法》第2条中的“违背公认的商业道德”。一审判决已经明确本案搜索行为不会导致相关公众混淆，二审法院对此并无争议：对于中源、中晟公司将畅想公司企业名称设置为搜索关键词的行为，该行为系在网站后台使用畅想公司的企业名称，在搜索结果所指向的中源、中晟公司网站信息中，并未出现“畅想”字样，而是明确标注了“富通天下”字样。此外，搜索结果显示该两公司信息的标题旁标有“推广链接”字样，将百度推广的搜索结果与自然搜索结果区分开来，而自然搜索结果的第一条即为畅想公司的相关信息，故在相关公众对百度推广的竞价排名与自然搜索结果具备基本区分能力的情况下，不会对商品和服务的来源产生混淆误认。两审法院的分歧点在于，在不能通过混淆机制为商业标识提供保护的情况下，能否创新性地认为“利用他人劳动成果”是具有可责性的理由进而适用《反不正当竞争法》第2条。司法克制主义和鼓励创新的政策使笔者相信应当采取消极立场（“不当利用驰名商标的声誉”是一种例外安排）。从理论上分析，《商标法》和《反不正当竞争法》第5条搭建了我国商业标识法律保护的体系，立法者通过《商标法》的具体条文和《反不正当竞争法》第5条已经为商业标识的保护穷尽了法律要件，“知名度”和“混淆可能性”就是保护未注册商标的要件，任何模仿商业标识但不满足这两个条件的行为均处于自由竞争的范畴，司法者不能绕过这两个要件为未注册商标提供“额外”或更为“严格”的保护，否则就违背了立法者初衷和商业标识法的体系价值，就会将商业标识的“假冒之诉”发展为“盗用之诉”，英国人早在一百多年前就已经证明了这是一种“失败的创新”。作为保护商业标识的鼻祖，英国“假冒之诉”的适用范围在近现代法律发展过程中得到了很大扩展，但其内核并未动摇，英国司法者仍然严格将“商誉”、“不实表征”、“损害”作为商业标识保护的法律要件，“假冒之诉”的核心仍然是欺诈或欺诈可能性，尤其是指对特定最终消费者的欺诈，不能将“假冒之诉”发展到缺乏欺诈可能性的盗用案件中。
　　“畅想”案判决还有一个值得关注的焦点问题是虚假宣传的诉讼资格问题。二审法院提到，两被告的宣传内容缺乏事实依据，夸大自身的竞争优势，易引人误解，继而以此获取不正当竞争利益，应认定属于虚假宣传，而原告作为被告的主要竞争对手，该两公司的上述宣传内容存在对原告的间接贬损，易使原告的营销效果受到直接损害，故原告系提出涉案虚假宣传主张的适格主体。这个说理过程似乎有点牵强，也许承办人已经意识到了原告不能作为虚假宣传行为的起诉主体，因而通过指出“间接贬损”来说明虚假宣传行为存在对原告的“直接损害”。值得注意的是，“间接贬损”属于商业诋毁范畴，似乎不能用于说明竞争者受到“虚假宣传”的“直接损害”。如果不能明确证明原告是虚假宣传行为的直接受害者，则原告不享有诉权。虚假宣传行为通过对自己的技术和经验等的夸大，不当地提高自己的竞争优势，间接地使“其他同业竞争者”丧失部分经营优势从而处于相对劣势地位，可见虚假宣传行为通常都会使同行业其他经营者受损，但这是一种“间接损失”，特定的同业经营者并非虚假宣传的直接针对对象，不能享有诉权。这里的“其他经营者”包括同行业的所有经营者或同行业不特定的经营者，由于性质上属于不特定多数人利益，只能通过经营者协会来维护这种利益。德国判例认为《德国反不正当竞争法》第8条第3款第1项关于请求权主体的规定中，“每一竞争者”是指“直接受害人”；同样，《德国反不正当竞争法》第2条第1款第3项将“竞争者”定位于“处于具体竞争关系的经营者”，这是因为仅仅抽象被影响的抽象竞争者在主张排除妨碍和不作为请求权方面并没有需要保护的个人利益，他们能够通过具有请求权的经济团体或消费者团体来遏制不合法商业行为。