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【摘要】：正犯故意从属性说认为教唆犯和帮助犯的成立以正犯具有故意为前提，但是这种观点会在具体案件中造成处罚漏洞，违背刑法的公平正义。正犯故意从属性否定说认为共犯的成立不以正犯故意为前提，该观点能弥补处罚漏洞，契合限制从属性原则，并且适应于我国目前的刑法语境。
【关键词】：共犯 正犯故意 从属性
一、正犯故意从属性说的原因及根据
正犯故意从属性说是德国现行刑法的规定，也是德日刑法学界的通说，了解和分析共犯故意从属性说的根据及理论基础有助于找出该说的漏洞，并且对于否定说的借鉴和发展也具有重要意义。
（一）传统理论和语言习惯
我国《刑法典》25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。傳统刑法理论认为其中的“二人以上”必须都是具有责任能力，并且具有共同犯罪故意的人。既然共犯是共同故意犯罪，那么被教唆者也必须具有故意，否则共犯无法成立。并且根据我国的语言习惯，教唆往往是指劝说、利诱、收买、怂恿等行为，这些行为似乎都以被教唆者具有故意为前提，因此多数学者都支持肯定说。
（二）部分行为无价值论的观点
行为无价值论对共犯的处罚根据，一般采修正惹起说，认为共犯通过介入正犯的行为引起法益侵害。共犯的违法性不是由来与共犯本身，而是由来于正犯行为的违法性。换言之，处罚共犯者，是因为其诱导、促成了正犯的行为，共犯从属于正犯的违法性。行为无价值论认为故意是违法要素，因此被教唆者和被帮助者必须具备故意，共同犯罪才成立。
二、正犯故意从属性说的缺陷及否定说的理论基础
坚持正犯故意从属性说在正犯缺乏故意和身份犯的场合中会导致难以弥补的处罚漏洞，而否定说以结果无价值论为理论基础，更具有合理性。
（一）正犯故意从属性说的缺陷
在以下两个案例中，正犯故意从属性说会暴露出严重缺陷。案例一：甲对乙说：“丙是坏人，你把这个毒药给他喝。”但是乙却听成了“丙是病人，你把这个土药给他喝。”后来乙喂丙服下了毒药，丙随后身亡。按照肯定说的观点，乙并没产生犯罪故意，因此甲不构成教唆犯。甲也不构成间接正犯，因为没有间接正犯的故意。在肯定说的立场下，似乎只能得出甲无罪的结论。但是这个结论明显不当，在乙具有杀人故意的情况下，甲尚且构成教唆犯，在乙没有产生杀人故意，甲属于间接正犯行为，更值得处罚时，却得出无罪的结论，显然不合理。
综上所述，正犯故意从属性说在正犯不具有故意、身份犯等场合都有可能造成处罚漏洞，处理结果不符合常理，违背刑法的公平正义。
（二）正犯故意从属性否定说的理论基础
根据结果无价值论的观点，违法性的实质在于对法益的侵害及危险，由于故意和过失并不会影响法益的侵害，因此故意和过失不是违法要素而是责任要素。教唆行为和帮助行为通过介入正犯的行为间接的引起了法益的侵害或危险，因此只要正犯行为具有违法性，教唆和帮助行为也具有违法性，由于故意、过失是责任要素，因此共犯的成立不以正犯具有故意为必要。因此正犯故意从属性否定说是把故意和过失置于责任要素所得出的必然结论，以结果无价值论为理论基础的否定说更具有合理性。
三、否定说的优势以及在我国的可行性
通过上文可以了解，正犯故意从属性说不但理论基础不牢固，而且在很多场合会造成处罚漏洞。相反，否定说能够弥补处罚漏洞，更好的契合限制从属性说，并且也能够适应我国目前的刑法语境。
（一）否定说的优势
按照否定说的观点，教唆犯的成立不以被教唆者具有故意为必要，因而上述两种情况得出的结论会更为合理。在否定说的立场下，教唆犯和间接正犯并不是对立关系，而是包容关系。只要客观上引起他人实施符合构成要件的违法行为，就有可能成立教唆犯，也有可能成立间接正犯。当正犯具有故意时，引起犯罪的人成立教唆犯；当引起犯罪的人具有间接正犯的故意，正犯不具有故意的情况，成立间接正犯；在身份犯中，正犯不具有故意，引起犯罪的人不具有特殊身份的，成立教唆犯。这样的处理方式能极大地弥补处罚漏洞，维护公平正义。
限制从属性说认为，只要正犯的行为符合构成要件并且违法即可成立共同犯罪。限制从属性说的优势在于，正确的认识到了共犯是违法层面的问题，将违法与责任相区分，主张“违法是连带的，责任是个别的。”按照限制从属性说的观点，共犯的成立只要求正犯的行为符合构成要件并且具有违法性。因此，否定说的观点更契合刑法的通说即限制从属性说。
（二）否定说在我国的可行性
我国的刑法与德国规定不同，我国刑法29条尚有解释成否定说的空间。我国《刑法》第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这似乎是采取了正犯故意从属性说的观点。事实上，《刑法》25条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由此可见，该规定承认共同过失犯罪的存在，只是不按照共同犯罪处理，因此否定说与《刑法》第25条并不冲突。
我国《刑法》29条规定：“教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用定罪处罚。”诚然，在实质意义上讲，犯罪是具备该当性，违法性和责任的行为。在这种解释下，被教唆者必须具有故意或者过失，教唆犯才能成立，这相当于否定了共犯是违法层面的观点。但是若要对犯罪做出形式的理解，认为“犯罪”是符合构成要件且违法的行为，并未超过该词可能具有的含义。这样一来，便可以将29条理解为限制从属性说，与否定说相契合。
综上所述，根据以结果无价值论为理论基础的否定说的观点有利于弥补处罚漏洞，使具体案件得出合理结论，有利于实现刑法的公平正义。
【参考文献】
【1】耿佳宁：《论被教唆者的犯意与教唆犯的成立》，《研究生法学》2012年第5期。
【2】张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，《政法论坛》2010年第9期。
【3】黎宏：《结果无价值论之展开》，《法学研究》2008年第5期。
作者简介：程昊（1994年——），汉族。河南省濮阳市。硕士研究生在读。华南师范大学。研究方向：刑法学。
李均尧，1993年，男，汉族，广东云浮，硕士在读，华南师范大学法学院，刑法学
【关键词】：共犯 正犯故意 从属性
一、正犯故意从属性说的原因及根据
正犯故意从属性说是德国现行刑法的规定，也是德日刑法学界的通说，了解和分析共犯故意从属性说的根据及理论基础有助于找出该说的漏洞，并且对于否定说的借鉴和发展也具有重要意义。
（一）传统理论和语言习惯
我国《刑法典》25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。傳统刑法理论认为其中的“二人以上”必须都是具有责任能力，并且具有共同犯罪故意的人。既然共犯是共同故意犯罪，那么被教唆者也必须具有故意，否则共犯无法成立。并且根据我国的语言习惯，教唆往往是指劝说、利诱、收买、怂恿等行为，这些行为似乎都以被教唆者具有故意为前提，因此多数学者都支持肯定说。
（二）部分行为无价值论的观点
行为无价值论对共犯的处罚根据，一般采修正惹起说，认为共犯通过介入正犯的行为引起法益侵害。共犯的违法性不是由来与共犯本身，而是由来于正犯行为的违法性。换言之，处罚共犯者，是因为其诱导、促成了正犯的行为，共犯从属于正犯的违法性。行为无价值论认为故意是违法要素，因此被教唆者和被帮助者必须具备故意，共同犯罪才成立。
二、正犯故意从属性说的缺陷及否定说的理论基础
坚持正犯故意从属性说在正犯缺乏故意和身份犯的场合中会导致难以弥补的处罚漏洞，而否定说以结果无价值论为理论基础，更具有合理性。
（一）正犯故意从属性说的缺陷
在以下两个案例中，正犯故意从属性说会暴露出严重缺陷。案例一：甲对乙说：“丙是坏人，你把这个毒药给他喝。”但是乙却听成了“丙是病人，你把这个土药给他喝。”后来乙喂丙服下了毒药，丙随后身亡。按照肯定说的观点，乙并没产生犯罪故意，因此甲不构成教唆犯。甲也不构成间接正犯，因为没有间接正犯的故意。在肯定说的立场下，似乎只能得出甲无罪的结论。但是这个结论明显不当，在乙具有杀人故意的情况下，甲尚且构成教唆犯，在乙没有产生杀人故意，甲属于间接正犯行为，更值得处罚时，却得出无罪的结论，显然不合理。
综上所述，正犯故意从属性说在正犯不具有故意、身份犯等场合都有可能造成处罚漏洞，处理结果不符合常理，违背刑法的公平正义。
（二）正犯故意从属性否定说的理论基础
根据结果无价值论的观点，违法性的实质在于对法益的侵害及危险，由于故意和过失并不会影响法益的侵害，因此故意和过失不是违法要素而是责任要素。教唆行为和帮助行为通过介入正犯的行为间接的引起了法益的侵害或危险，因此只要正犯行为具有违法性，教唆和帮助行为也具有违法性，由于故意、过失是责任要素，因此共犯的成立不以正犯具有故意为必要。因此正犯故意从属性否定说是把故意和过失置于责任要素所得出的必然结论，以结果无价值论为理论基础的否定说更具有合理性。
三、否定说的优势以及在我国的可行性
通过上文可以了解，正犯故意从属性说不但理论基础不牢固，而且在很多场合会造成处罚漏洞。相反，否定说能够弥补处罚漏洞，更好的契合限制从属性说，并且也能够适应我国目前的刑法语境。
（一）否定说的优势
按照否定说的观点，教唆犯的成立不以被教唆者具有故意为必要，因而上述两种情况得出的结论会更为合理。在否定说的立场下，教唆犯和间接正犯并不是对立关系，而是包容关系。只要客观上引起他人实施符合构成要件的违法行为，就有可能成立教唆犯，也有可能成立间接正犯。当正犯具有故意时，引起犯罪的人成立教唆犯；当引起犯罪的人具有间接正犯的故意，正犯不具有故意的情况，成立间接正犯；在身份犯中，正犯不具有故意，引起犯罪的人不具有特殊身份的，成立教唆犯。这样的处理方式能极大地弥补处罚漏洞，维护公平正义。
限制从属性说认为，只要正犯的行为符合构成要件并且违法即可成立共同犯罪。限制从属性说的优势在于，正确的认识到了共犯是违法层面的问题，将违法与责任相区分，主张“违法是连带的，责任是个别的。”按照限制从属性说的观点，共犯的成立只要求正犯的行为符合构成要件并且具有违法性。因此，否定说的观点更契合刑法的通说即限制从属性说。
（二）否定说在我国的可行性
我国的刑法与德国规定不同，我国刑法29条尚有解释成否定说的空间。我国《刑法》第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这似乎是采取了正犯故意从属性说的观点。事实上，《刑法》25条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由此可见，该规定承认共同过失犯罪的存在，只是不按照共同犯罪处理，因此否定说与《刑法》第25条并不冲突。
我国《刑法》29条规定：“教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用定罪处罚。”诚然，在实质意义上讲，犯罪是具备该当性，违法性和责任的行为。在这种解释下，被教唆者必须具有故意或者过失，教唆犯才能成立，这相当于否定了共犯是违法层面的观点。但是若要对犯罪做出形式的理解，认为“犯罪”是符合构成要件且违法的行为，并未超过该词可能具有的含义。这样一来，便可以将29条理解为限制从属性说，与否定说相契合。
综上所述，根据以结果无价值论为理论基础的否定说的观点有利于弥补处罚漏洞，使具体案件得出合理结论，有利于实现刑法的公平正义。
【参考文献】
【1】耿佳宁：《论被教唆者的犯意与教唆犯的成立》，《研究生法学》2012年第5期。
【2】张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，《政法论坛》2010年第9期。
【3】黎宏：《结果无价值论之展开》，《法学研究》2008年第5期。
作者简介：程昊（1994年——），汉族。河南省濮阳市。硕士研究生在读。华南师范大学。研究方向：刑法学。
李均尧，1993年，男，汉族，广东云浮，硕士在读，华南师范大学法学院，刑法学