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摘 要：随着社会经济的发展，资金的流动更为频繁和高效，除以正常交易行为产生的资金流动之外，民间借贷行为亦是一股不可忽视的推动力。而与之伴生并呈爆发趋势增多的高利放贷行为亦是目前司法界在认定罪与非罪、此罪彼罪的问题上争论不休的课题，并在司法实务中就该行为存在适用法律不一的窘境。本文在界定了高利放贷行为的概念与范畴之外，从罪刑法定、罪刑相适应等原则的角度论证了高利放贷行为不应以非法经营罪处罚，亦不应入罪于刑法。
关键词：高利放贷；非法经营罪；出民入刑
近期，笔者办理了江苏省无锡市北塘区人民法院审理的一起刑事案件。2010年3月至6月间，被告人郑某、王某二人以自有资金多次向不特定人，以高于银行同等贷款利率四倍的标准发放贷款，贷款总金额十余万元，获得利息五万余元。2011年1月20日，江苏省无锡市北塘区人民检察院作出北检诉刑诉【2011】5号起诉书，以非法经营罪向北塘区人民法院提起公诉。笔者作为王某的辩护律师参与了诉讼活动，庭审期间，提出了无罪的辩护观点，但未被采纳。2011年3月9日，北塘区法院作出【2011】北刑初字第0063号刑事判决，认定郑、王二人的行为构成非法经营罪，二人均系自首，同时王某系从犯，判处郑某有期徒刑一年六个月并处罚金十万元，判处王某有期徒刑一年并处罚金六万元，已收回的本金和违法所得共计七万七千零五十元予以没收，尚未收回的本金共计五万六千五百五十元予以追缴。对于法院的判决理由，如未经人民银行同意，从事向不特定人员发放贷款业务，实属违反国家规定，非法从事金融业务的行为等等，笔者认为，尚有值得商榷的地方，如违反国家规定这一概念的界定等。但是更多的，是促使笔者在现有经济环境下，对民间放贷行为，包括高利放贷行为社会效果的重新思考，高利放贷行为的重现是否真如人们所想像的似猛虎下山般可怕，还是如同青草春风吹又生般是在应经济需要而生？
随着社会经济的发展，社会财富在绝对数量上大幅增多，据保守估计，目前国内民间资本超过12万亿元，已从剩余资本发展成为产业资本和金融资本。由于我国民营金融的发展一直处于抑制状态，这些民间金融资本，只有极小部分是进入垄断性金融体系融通，绝大部分游离于国家垄断性金融体系之外，直接进行自然人与自然人之间以及自然人与企业之间的资金借贷行为。而该种民间借贷大都是在借方资金需求紧张迫切，银行无法解决的情况下发生，基本上是一个卖方市场，利率水平通常较高。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因而，高于银行同类贷款利率四倍的借贷行为一般被认为是高利放贷行为。
在这里，仍然需要对高利放贷行为的概念作进一步的界定，高利放贷行为作为一种市场经济下的行为，放贷者必须首先具有经营的目的，因而亲友之间出于亲人感情出借资金，哪怕约定的借贷利息超过银行同类贷款利率四倍，亦不应认定为高利放贷行为；同时，该种放贷行为必须是针对不特定人，以放贷为营业，单纯的一次性或者偶发的高额利息借贷并不能认为是高利放贷行为。综上，笔者认为，高利放贷行为应当是个人或者非金融机构以营利为目的，向不特定的人，以高于银行同期利率四倍(概数)的利率多次放贷给他人的行为。
关于高利放贷行为的性质，法学界有着不同的观点。一种观点认为是该种行为具备社会危害性、刑事违法性和应受处罚性，应当以非法经营罪定罪处罚或是应当增设高利贷罪使之入罪于刑法；而另一种观点认为，高利放贷行为仅仅是民事行为，不应纳入刑法予以调整。对这两种态度迥异的观点，笔者认为，高利放贷行为仅仅是违反行政法中的部门规章，对于该种行为，依法不能以非法经营罪定罪处罚，同时，高利放贷行为系应市场需求而生，其对经济的促进作用远大于一些学者所认为的社会危害性，而随着金融体系的完善，民间资本的融资途径将逐步规范化，高利放贷行为亦将逐步退出金融舞台，并不需以刑法予以调整。
一、高利放贷行为并不构成非法经营罪
《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的的行为，其第四项兜底条款规定包括其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。关于“非法”的判断，必须要结合《刑法》第二百二十五条为非法经营罪所设的前提条件“违反国家规定”来把握。
首先，“国家规定”应指法律、行政法规中明确规定的禁止性规范，且违反这一规定会引起具体的法律责任。
对“违反国家规定”的界定，实际上也就划出非法经营罪的最大惩戒范围。根据《刑法》第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”以该条规定为根据，属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院。中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”，各级地方及其常委会制定的地方性法规更不在其列。［1］
其次，高利放贷行为违法的仅仅是部门规章，并不属于刑法所界定的非法的范畴，依法不应构成非法经营罪。
关于放贷主体的资格要求，系在中国人民银行制定的《贷款通则》予以体现，该通则第二十一条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。中国人民银行制定的《贷款通则》属于部门规章，民间高利放贷行为虽然违反了《贷款通则》的规定，但并未违反有关法律与国务院的行政法规，因而充其量属于违规行为，而不属于违法行为，不具有刑法意义上的非法性，因而不应认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
同时，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》并未就民间高利贷行为作出明文禁止，更未作出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据，亦显属适用法律错误。其一，该《办法》第四条就非法金融业务的范围做了具体规定，而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条在具体列举之外还规定“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”也属于非法金融活动，但从该条关于非法金融行为应当系“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动”可以看出，只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，相应地，高利贷也就不属于“未经中国人民银行批准，擅自从事的”非法金融业务活动，因而不在该《办法》禁止之列。其二，根据该《办法》第九条，“对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查”。这是关于就非法金融机构与非法金融业务活动应提请公安机关立案侦查的范围的规定。显然，高利贷行为不在此列。这是对高利贷不构成犯罪的明示。其三，该《办法》在“第四章罚则”中详细列举了应当追究刑事责任的情况。这些相应的条款，具有附属刑法的性质，构成确定相应的刑法条款中的空白罪状的原始根据。然而，在该《办法》所有罚则中，均无对高利贷行为应追究刑事责任的明示或暗示。因此，将该《办法》作为对民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任的法律根据，缺乏由单行法规过渡到刑法的桥梁，以致刑法关于非法经营罪之“违反国家规定”的空白罪状缺乏可以适用的原始根据，有违基本的法理。［2］笔者注意到，早在2003年8月18日，杜兆勇、胡星斗、张星水、孙达等中华人民共和国公民，就曾依照国家宪法赋予公民的权利，上书全国人民代表大会常务委员会，建议审查修订或废止国务院《办法》；2008年4月26日，胡星斗教授在“非法吸收公众存款罪与融资问题研讨会”上发言，再一次就关于打破金融垄断、尽快废止《办法》提出了建议，其中理由及推论值得探讨、借鉴。由此，前述北塘区人民法院以郑、王二人违反《办法》的规定认定“非法”作出有罪判决不妥。
再次，以非法经营罪对高利放贷行为予以规定，将明显违背罪责刑相一致的原则。
《刑法》第一百七十五条规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。该罪的追诉标准其一便是高利转贷，违法所得数额在十万元以上的行为。而目前司法界对于适用非法经营罪规制高利放贷行为的定罪标准是以非法经营数额达到5万元，正如同笔者所办理案件的区法院的定罪标准。高利转贷罪中的行为，当利息超过银行同期贷款利息的四倍，以非法经营罪的定罪逻辑，将同样触犯本罪。但是由于刑法的特别规定，此种骗取银行贷款继而高利放贷的行为应当以高利转贷罪定罪处罚。对比两罪的定罪标准，高利转贷罪明显高于非法经营罪，对比两罪的法定刑，高利转贷罪明显轻于非法经营罪，但进一步对比两种犯罪行为的主观恶性和社会危险程度了，高利转贷罪又明显重于非法经营罪，此种定罪逻辑，将置罪责刑相一致的原则于罔顾。为此，笔者作如下假设：郑、王二人一种行为系高利转贷，违法所得额为五万元；郑、王二人另一种行为系利用自有资金向不特定人发放高利贷总金额为五万或不足五万但获利一万。依据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十六条、第七十九条第八项之规定，就会出现郑、王二人实施了主观恶性及危害性较大的放贷行为不够成犯罪，相反比较之下，实施了主观恶性及危害性较小的放贷行为却构成了犯罪，违背罪责刑相一致的原则显而易见。
对于将高利放贷行为纳入非法经营罪调整有违罪责刑相一致原则的现象，邱兴隆教授也指出，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”据此，明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一明示之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。相应地，将向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，构成对《解释》的立意的背离。由此必然形成如下悖论：对明知借款的用途是赌博者发放高利贷的行为仅仅只认定为作为轻罪的赌博罪，而且，因为赌博者提供资金的行为只是帮助行为而应认定为从犯，而对非赌博者或不明知的赌博者发放高利贷的行为反而认定为单独构成作为重罪的非法经营罪，以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年，从而明显违反罪刑相适应的基本原则。［3］此外，笔者认为，假设构成非法经营罪，高利放贷行为所侵害的客体值得探讨。
二、高利放贷行为不应入罪于刑法
高利放贷行为由来已久，中国古代对于高利放贷的行为也没有给予刑事处罚的记载。如北魏时法律规定禁止“收利过本及翻改初券”，如有这样的情形，“依律免之，毋复征责”。只不过是免除不合理的部分了事。又，《唐律》规定，出举债务的利息“每月取利不得过六分，积日虽多，不得过一倍。……..又不得回利为本”。以后各朝代都有着类似的规定。当下，对于将高利放贷行为以非法经营罪调整不仅直接突破非法经营罪的明文规定，亦将明显违反罪责刑相适应这一基本原则的情况，已为一些学者和司法者所注意，因而，一些声音指出，刑法应当增设高利贷罪，使该行为入罪于刑法，对于此种观点，笔者不能苟同。
首先，一种行为是否应当以刑法来调整，应当深入考量该行为是否具有刑法意义上的社会危害性，而高利放贷行为仅仅是违反了行政垄断，并不具有有刑事违法性。
一些学者认为，高利放贷行为是对国家金融秩序的冲击，高利贷者通过私自发放借款，获取高额利益，严重影响了国家的金融秩序，因而应当入罪于刑法。但是我们应当看到，如果说高利放贷行为是对国家金融秩序的冲击，那么非高利的放贷行为同样是对金融秩序的冲击，所区别的仅仅是放贷者获得利益高低的区别而已。照此逻辑，需要入罪于刑法的不仅仅是高利放贷行为，而是无贷款资格者的放贷行为均应构罪。
我们看到，民间借贷中的利息的高低是附属于借贷行为的，与借贷行为本身一样，都是借贷双方当事人自由意志的体现，借贷行为包括利率的约定，只要是双方当事人真实意志的表示，即属于自由缔结的契约。因此，把高利借贷犯罪化，构成对民法上的契约自由和意志自治的原则的背离。波斯纳在《法律的经济学分析》一书中曾写道，法律的效率，在于使社会的整体价值被达到最大化的资源配置方式，必须避免资源的浪费。因而，认为突破垄断便触犯刑法的观点，不仅打击民间融资环境，使得资金固化，更严重影响资金流通所产生的社会效益，是一种典型的泛刑法主义。
其次，一些学者认为，高利放贷之后的索债手段容易导致非法拘禁等犯罪的发生，因而应当以刑法规制高利放贷行为，此种观点完全一种因噎废食的想法。
如果说高利放贷后行为人的索债方式触犯了刑法，那么即以相应罪名规制即可。正如同，一些高消费的娱乐场所中经常伴有贩卖毒品、容留卖淫等行为的发生，我们也不能将所有的娱乐场所一概关闭了之。驾驶汽车容易产生交通肇事的犯罪，每年我国死于交通事故的人数达到十万人，为何我国不是将所有汽车一概禁止上路，反而是通过税收等方式加大汽车的销售力度呢？那是因为汽车作为一种现代化的交通工具，其所带来的便捷的生活方式和对经济的促进远大于其可能引发的其他相关犯罪。其所引发的犯罪并不是汽车存在本身的错误，而是由于驾驶者所产生。正如同高利放贷行为，本身一种民事行为，只要借贷双方达成合意即可，其借贷行为本身并不产生非法拘禁等犯罪，而是由于之后放贷者索债手段的不当导致了触犯刑法，此时，只要以相应罪名规制即可。
再次，还有学者认为高利放贷中蕴藏巨大的风险，高利放贷不受国家法律的保护，发放者存在血本无归的风险，借贷者存在着被高额利息拖垮的风险，因而应当入罪于刑法。
我们看到，所有的经济行为都是风险与受益的博弈，低风险低收益，高风险高收益，自古如此。高利放贷并非不受国家法律的保护，而仅仅是对于高出银行同类贷款利率四倍的部分不为国家法律保护，借贷双方自愿达成的借贷契约本身为民法所认可。如果说因为发放者存在血本无归的风险，借贷者存在着被高额利息拖垮的风险，便构成犯罪，那么几乎没有一种经济行为不触犯刑法，如期货、股票等，投资者都存在血本无归的风险。经济行为的风险并不是刑法所调整的对象，经营者稳定的受益也并不是刑法所保护的客体。此种观点，完全是混淆了市场经济风险与刑法保护客体之间的关系，因而得出的错误结论。
三、对于规范民间借贷行为的相关建议
首先，革新经济观念。高利放贷行为自古有之，民间钱庄并不为政府所禁止。随着社会主义制度的建立，高利放贷行为被认为是资本主义的余孽而予以清除。但在在改革开放的经济环境下，我们应当看到，高利放贷行为的春风吹又生是其适应市场经济制度的体现，其仅仅是一种民间融资方式，对于促进经济的发展，资本的流通起到重要作用。对于高利放贷行为的诸多担忧，实则杞人忧天，正如同刑法中投机倒把罪的消灭，并不使我们陷入供销混乱的泥沼之中，与之相反，我们迎来的是更为繁荣的市场经济以及更为便捷舒适的生活。观念能够变革，才是观念的精髓所在。
其次，改革金融垄断局面。因为曾经计划经济体制的关系，使得人们普遍接收了垄断这一概念，认为垄断意味这稳定，而稳定意味着安全，却没有看到垄断往往与低效相连，这也是为何市场经济开放之初，国有企业纷纷破产的原因之一。随着市场经济的深入，医疗、电信等行业逐渐开放，而金融行业作为市场经济的组成之一，也必将会突破国有独大的垄断局面。
再次，规范融资方式。随着经济的发展，资本的洪流已然汇集，疏通远比堵塞更为有效。通过改革银监会和中国人民银行的职能，利用现代化技术加强金融监管，疏导而不是堵塞民间金融，扩大私人银行试点，将规范的地下钱庄合法化，允许企业在一定条件下自主集资融资，使得民间资本的融通规范化。当存在便捷、规范的民间融资渠道，民间放贷行为的规范化和便捷化使得资本的流通更为顺畅，则必然导致借贷利息的下降，高利放贷行为引发的种种问题，亦将迎刃而解。
此外，金融投资手段和投资渠道多样化的同时，还要兼顾重点打击带有诈骗性质的非法集资、集资后高息转贷无法收回，造成严重后果危害社会稳定的行为；通过多种渠道，进一步强化公民投资风险意识，使投资者充分认识放高利贷是一种有风险的市场行为；采取有效措施预防、避免群体事件的发生，维稳是第一大局。
注释：
［1］对非法经营罪罪状的限缩解释，作者时延安，摘自《中国人民检察官》，2011年02下，第3页
［2］［3］民间高利贷的是是非非——一个泛刑法的分析（讲座），邱兴隆教授主
（作者通讯地址：江苏彭城律师事务所，江苏徐州221000；江苏省徐州市泉山区人民检察院，江苏徐州221009；江苏省徐州市泉山区人民检察院，江苏徐州221009）
关键词：高利放贷；非法经营罪；出民入刑
近期，笔者办理了江苏省无锡市北塘区人民法院审理的一起刑事案件。2010年3月至6月间，被告人郑某、王某二人以自有资金多次向不特定人，以高于银行同等贷款利率四倍的标准发放贷款，贷款总金额十余万元，获得利息五万余元。2011年1月20日，江苏省无锡市北塘区人民检察院作出北检诉刑诉【2011】5号起诉书，以非法经营罪向北塘区人民法院提起公诉。笔者作为王某的辩护律师参与了诉讼活动，庭审期间，提出了无罪的辩护观点，但未被采纳。2011年3月9日，北塘区法院作出【2011】北刑初字第0063号刑事判决，认定郑、王二人的行为构成非法经营罪，二人均系自首，同时王某系从犯，判处郑某有期徒刑一年六个月并处罚金十万元，判处王某有期徒刑一年并处罚金六万元，已收回的本金和违法所得共计七万七千零五十元予以没收，尚未收回的本金共计五万六千五百五十元予以追缴。对于法院的判决理由，如未经人民银行同意，从事向不特定人员发放贷款业务，实属违反国家规定，非法从事金融业务的行为等等，笔者认为，尚有值得商榷的地方，如违反国家规定这一概念的界定等。但是更多的，是促使笔者在现有经济环境下，对民间放贷行为，包括高利放贷行为社会效果的重新思考，高利放贷行为的重现是否真如人们所想像的似猛虎下山般可怕，还是如同青草春风吹又生般是在应经济需要而生？
随着社会经济的发展，社会财富在绝对数量上大幅增多，据保守估计，目前国内民间资本超过12万亿元，已从剩余资本发展成为产业资本和金融资本。由于我国民营金融的发展一直处于抑制状态，这些民间金融资本，只有极小部分是进入垄断性金融体系融通，绝大部分游离于国家垄断性金融体系之外，直接进行自然人与自然人之间以及自然人与企业之间的资金借贷行为。而该种民间借贷大都是在借方资金需求紧张迫切，银行无法解决的情况下发生，基本上是一个卖方市场，利率水平通常较高。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因而，高于银行同类贷款利率四倍的借贷行为一般被认为是高利放贷行为。
在这里，仍然需要对高利放贷行为的概念作进一步的界定，高利放贷行为作为一种市场经济下的行为，放贷者必须首先具有经营的目的，因而亲友之间出于亲人感情出借资金，哪怕约定的借贷利息超过银行同类贷款利率四倍，亦不应认定为高利放贷行为；同时，该种放贷行为必须是针对不特定人，以放贷为营业，单纯的一次性或者偶发的高额利息借贷并不能认为是高利放贷行为。综上，笔者认为，高利放贷行为应当是个人或者非金融机构以营利为目的，向不特定的人，以高于银行同期利率四倍(概数)的利率多次放贷给他人的行为。
关于高利放贷行为的性质，法学界有着不同的观点。一种观点认为是该种行为具备社会危害性、刑事违法性和应受处罚性，应当以非法经营罪定罪处罚或是应当增设高利贷罪使之入罪于刑法；而另一种观点认为，高利放贷行为仅仅是民事行为，不应纳入刑法予以调整。对这两种态度迥异的观点，笔者认为，高利放贷行为仅仅是违反行政法中的部门规章，对于该种行为，依法不能以非法经营罪定罪处罚，同时，高利放贷行为系应市场需求而生，其对经济的促进作用远大于一些学者所认为的社会危害性，而随着金融体系的完善，民间资本的融资途径将逐步规范化，高利放贷行为亦将逐步退出金融舞台，并不需以刑法予以调整。
一、高利放贷行为并不构成非法经营罪
《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的的行为，其第四项兜底条款规定包括其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。关于“非法”的判断，必须要结合《刑法》第二百二十五条为非法经营罪所设的前提条件“违反国家规定”来把握。
首先，“国家规定”应指法律、行政法规中明确规定的禁止性规范，且违反这一规定会引起具体的法律责任。
对“违反国家规定”的界定，实际上也就划出非法经营罪的最大惩戒范围。根据《刑法》第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”以该条规定为根据，属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院。中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”，各级地方及其常委会制定的地方性法规更不在其列。［1］
其次，高利放贷行为违法的仅仅是部门规章，并不属于刑法所界定的非法的范畴，依法不应构成非法经营罪。
关于放贷主体的资格要求，系在中国人民银行制定的《贷款通则》予以体现，该通则第二十一条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。中国人民银行制定的《贷款通则》属于部门规章，民间高利放贷行为虽然违反了《贷款通则》的规定，但并未违反有关法律与国务院的行政法规，因而充其量属于违规行为，而不属于违法行为，不具有刑法意义上的非法性，因而不应认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
同时，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》并未就民间高利贷行为作出明文禁止，更未作出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据，亦显属适用法律错误。其一，该《办法》第四条就非法金融业务的范围做了具体规定，而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条在具体列举之外还规定“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”也属于非法金融活动，但从该条关于非法金融行为应当系“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动”可以看出，只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，相应地，高利贷也就不属于“未经中国人民银行批准，擅自从事的”非法金融业务活动，因而不在该《办法》禁止之列。其二，根据该《办法》第九条，“对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查”。这是关于就非法金融机构与非法金融业务活动应提请公安机关立案侦查的范围的规定。显然，高利贷行为不在此列。这是对高利贷不构成犯罪的明示。其三，该《办法》在“第四章罚则”中详细列举了应当追究刑事责任的情况。这些相应的条款，具有附属刑法的性质，构成确定相应的刑法条款中的空白罪状的原始根据。然而，在该《办法》所有罚则中，均无对高利贷行为应追究刑事责任的明示或暗示。因此，将该《办法》作为对民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任的法律根据，缺乏由单行法规过渡到刑法的桥梁，以致刑法关于非法经营罪之“违反国家规定”的空白罪状缺乏可以适用的原始根据，有违基本的法理。［2］笔者注意到，早在2003年8月18日，杜兆勇、胡星斗、张星水、孙达等中华人民共和国公民，就曾依照国家宪法赋予公民的权利，上书全国人民代表大会常务委员会，建议审查修订或废止国务院《办法》；2008年4月26日，胡星斗教授在“非法吸收公众存款罪与融资问题研讨会”上发言，再一次就关于打破金融垄断、尽快废止《办法》提出了建议，其中理由及推论值得探讨、借鉴。由此，前述北塘区人民法院以郑、王二人违反《办法》的规定认定“非法”作出有罪判决不妥。
再次，以非法经营罪对高利放贷行为予以规定，将明显违背罪责刑相一致的原则。
《刑法》第一百七十五条规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。该罪的追诉标准其一便是高利转贷，违法所得数额在十万元以上的行为。而目前司法界对于适用非法经营罪规制高利放贷行为的定罪标准是以非法经营数额达到5万元，正如同笔者所办理案件的区法院的定罪标准。高利转贷罪中的行为，当利息超过银行同期贷款利息的四倍，以非法经营罪的定罪逻辑，将同样触犯本罪。但是由于刑法的特别规定，此种骗取银行贷款继而高利放贷的行为应当以高利转贷罪定罪处罚。对比两罪的定罪标准，高利转贷罪明显高于非法经营罪，对比两罪的法定刑，高利转贷罪明显轻于非法经营罪，但进一步对比两种犯罪行为的主观恶性和社会危险程度了，高利转贷罪又明显重于非法经营罪，此种定罪逻辑，将置罪责刑相一致的原则于罔顾。为此，笔者作如下假设：郑、王二人一种行为系高利转贷，违法所得额为五万元；郑、王二人另一种行为系利用自有资金向不特定人发放高利贷总金额为五万或不足五万但获利一万。依据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十六条、第七十九条第八项之规定，就会出现郑、王二人实施了主观恶性及危害性较大的放贷行为不够成犯罪，相反比较之下，实施了主观恶性及危害性较小的放贷行为却构成了犯罪，违背罪责刑相一致的原则显而易见。
对于将高利放贷行为纳入非法经营罪调整有违罪责刑相一致原则的现象，邱兴隆教授也指出，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”据此，明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一明示之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。相应地，将向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，构成对《解释》的立意的背离。由此必然形成如下悖论：对明知借款的用途是赌博者发放高利贷的行为仅仅只认定为作为轻罪的赌博罪，而且，因为赌博者提供资金的行为只是帮助行为而应认定为从犯，而对非赌博者或不明知的赌博者发放高利贷的行为反而认定为单独构成作为重罪的非法经营罪，以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年，从而明显违反罪刑相适应的基本原则。［3］此外，笔者认为，假设构成非法经营罪，高利放贷行为所侵害的客体值得探讨。
二、高利放贷行为不应入罪于刑法
高利放贷行为由来已久，中国古代对于高利放贷的行为也没有给予刑事处罚的记载。如北魏时法律规定禁止“收利过本及翻改初券”，如有这样的情形，“依律免之，毋复征责”。只不过是免除不合理的部分了事。又，《唐律》规定，出举债务的利息“每月取利不得过六分，积日虽多，不得过一倍。……..又不得回利为本”。以后各朝代都有着类似的规定。当下，对于将高利放贷行为以非法经营罪调整不仅直接突破非法经营罪的明文规定，亦将明显违反罪责刑相适应这一基本原则的情况，已为一些学者和司法者所注意，因而，一些声音指出，刑法应当增设高利贷罪，使该行为入罪于刑法，对于此种观点，笔者不能苟同。
首先，一种行为是否应当以刑法来调整，应当深入考量该行为是否具有刑法意义上的社会危害性，而高利放贷行为仅仅是违反了行政垄断，并不具有有刑事违法性。
一些学者认为，高利放贷行为是对国家金融秩序的冲击，高利贷者通过私自发放借款，获取高额利益，严重影响了国家的金融秩序，因而应当入罪于刑法。但是我们应当看到，如果说高利放贷行为是对国家金融秩序的冲击，那么非高利的放贷行为同样是对金融秩序的冲击，所区别的仅仅是放贷者获得利益高低的区别而已。照此逻辑，需要入罪于刑法的不仅仅是高利放贷行为，而是无贷款资格者的放贷行为均应构罪。
我们看到，民间借贷中的利息的高低是附属于借贷行为的，与借贷行为本身一样，都是借贷双方当事人自由意志的体现，借贷行为包括利率的约定，只要是双方当事人真实意志的表示，即属于自由缔结的契约。因此，把高利借贷犯罪化，构成对民法上的契约自由和意志自治的原则的背离。波斯纳在《法律的经济学分析》一书中曾写道，法律的效率，在于使社会的整体价值被达到最大化的资源配置方式，必须避免资源的浪费。因而，认为突破垄断便触犯刑法的观点，不仅打击民间融资环境，使得资金固化，更严重影响资金流通所产生的社会效益，是一种典型的泛刑法主义。
其次，一些学者认为，高利放贷之后的索债手段容易导致非法拘禁等犯罪的发生，因而应当以刑法规制高利放贷行为，此种观点完全一种因噎废食的想法。
如果说高利放贷后行为人的索债方式触犯了刑法，那么即以相应罪名规制即可。正如同，一些高消费的娱乐场所中经常伴有贩卖毒品、容留卖淫等行为的发生，我们也不能将所有的娱乐场所一概关闭了之。驾驶汽车容易产生交通肇事的犯罪，每年我国死于交通事故的人数达到十万人，为何我国不是将所有汽车一概禁止上路，反而是通过税收等方式加大汽车的销售力度呢？那是因为汽车作为一种现代化的交通工具，其所带来的便捷的生活方式和对经济的促进远大于其可能引发的其他相关犯罪。其所引发的犯罪并不是汽车存在本身的错误，而是由于驾驶者所产生。正如同高利放贷行为，本身一种民事行为，只要借贷双方达成合意即可，其借贷行为本身并不产生非法拘禁等犯罪，而是由于之后放贷者索债手段的不当导致了触犯刑法，此时，只要以相应罪名规制即可。
再次，还有学者认为高利放贷中蕴藏巨大的风险，高利放贷不受国家法律的保护，发放者存在血本无归的风险，借贷者存在着被高额利息拖垮的风险，因而应当入罪于刑法。
我们看到，所有的经济行为都是风险与受益的博弈，低风险低收益，高风险高收益，自古如此。高利放贷并非不受国家法律的保护，而仅仅是对于高出银行同类贷款利率四倍的部分不为国家法律保护，借贷双方自愿达成的借贷契约本身为民法所认可。如果说因为发放者存在血本无归的风险，借贷者存在着被高额利息拖垮的风险，便构成犯罪，那么几乎没有一种经济行为不触犯刑法，如期货、股票等，投资者都存在血本无归的风险。经济行为的风险并不是刑法所调整的对象，经营者稳定的受益也并不是刑法所保护的客体。此种观点，完全是混淆了市场经济风险与刑法保护客体之间的关系，因而得出的错误结论。
三、对于规范民间借贷行为的相关建议
首先，革新经济观念。高利放贷行为自古有之，民间钱庄并不为政府所禁止。随着社会主义制度的建立，高利放贷行为被认为是资本主义的余孽而予以清除。但在在改革开放的经济环境下，我们应当看到，高利放贷行为的春风吹又生是其适应市场经济制度的体现，其仅仅是一种民间融资方式，对于促进经济的发展，资本的流通起到重要作用。对于高利放贷行为的诸多担忧，实则杞人忧天，正如同刑法中投机倒把罪的消灭，并不使我们陷入供销混乱的泥沼之中，与之相反，我们迎来的是更为繁荣的市场经济以及更为便捷舒适的生活。观念能够变革，才是观念的精髓所在。
其次，改革金融垄断局面。因为曾经计划经济体制的关系，使得人们普遍接收了垄断这一概念，认为垄断意味这稳定，而稳定意味着安全，却没有看到垄断往往与低效相连，这也是为何市场经济开放之初，国有企业纷纷破产的原因之一。随着市场经济的深入，医疗、电信等行业逐渐开放，而金融行业作为市场经济的组成之一，也必将会突破国有独大的垄断局面。
再次，规范融资方式。随着经济的发展，资本的洪流已然汇集，疏通远比堵塞更为有效。通过改革银监会和中国人民银行的职能，利用现代化技术加强金融监管，疏导而不是堵塞民间金融，扩大私人银行试点，将规范的地下钱庄合法化，允许企业在一定条件下自主集资融资，使得民间资本的融通规范化。当存在便捷、规范的民间融资渠道，民间放贷行为的规范化和便捷化使得资本的流通更为顺畅，则必然导致借贷利息的下降，高利放贷行为引发的种种问题，亦将迎刃而解。
此外，金融投资手段和投资渠道多样化的同时，还要兼顾重点打击带有诈骗性质的非法集资、集资后高息转贷无法收回，造成严重后果危害社会稳定的行为；通过多种渠道，进一步强化公民投资风险意识，使投资者充分认识放高利贷是一种有风险的市场行为；采取有效措施预防、避免群体事件的发生，维稳是第一大局。
注释：
［1］对非法经营罪罪状的限缩解释，作者时延安，摘自《中国人民检察官》，2011年02下，第3页
［2］［3］民间高利贷的是是非非——一个泛刑法的分析（讲座），邱兴隆教授主
（作者通讯地址：江苏彭城律师事务所，江苏徐州221000；江苏省徐州市泉山区人民检察院，江苏徐州221009；江苏省徐州市泉山区人民检察院，江苏徐州221009）