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摘 要：依法取得国家赔偿，是公民、法人和其他组织依据宪法享有的权利，也是人权保障的具体体现，是民主政治的产物和近现代国家与公民之间关系的反映。从我国《国家赔偿法》第二条的规定看，我国侵权责任法基本是采取了违法责任原则的态度。可是，在现实生活中，区分公务员的行为究竟是个人行为还是行使职权的行为，却出现了一些界限模糊的情况。在损害事实发生的情况下，公务员的行为，是否是行使职权的行为，直接决定了是否有必要进行国家赔偿。因此，我们有必要对国家公务员的行为是个人行为还是职权行为进行明确的界定。
关键词：国家公务员；行使职权；国家赔偿
中图分类号：D630.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）04-0072-03
依法取得国家赔偿，是公民、法人和其他组织依据宪法享有的权利，也是人权保障的具体体现，是民主政治的产物和近现代国家与公民之间关系的反映。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人你有依照本法取得国家赔偿的权利。”从我国《国家赔偿法》第二条的规定看，我国侵权责任法基本是采取了违法责任原则的态度，即在国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，才进行国家赔偿。可是，在现实生活中，区分公务员的行为究竟是个人行为还是行使职权的行为，却出现了一些界限模糊的情况。在损害事实发生的情况下，公务员的行为，是否是行使职权的行为，直接决定了是否有必要进行国家赔偿。该法第五条规定：“属于下列行为之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。”因此，我们有必要对国家公务员的行为是个人行为还是职权行为进行明确的界定。
一、问题的缘起
在我国现行立法框架下，构成国家赔偿责任的，必须是国家机关及其工作人员实施的、符合《国家赔偿法》及其司法解释规定的法定的职务行为，或者在履行法定职责中实施的与法定职务相关联的违法行为。这里所说的法定职务行为，是指相关法律、法规所规定的行使国家行政管理权，行使侦查、检察、审判、执行职权，以及行使看守所、监狱管理职权的职务行为。目前，我国的国家赔偿法赔偿责任的要件有五个，包括主体要件、行为要件、结果要件、因果要件、法律要件。其中行为要件，主要包括职权性、权力性、执行性、违法性[1]。其中，对行为要件中的职权性行为，在司法实践中，职务行为和个人行为有时不易区分。关于职务行为和个人行为的区分标准存在很多困惑，例如，究竟应该以时间为判断标准，即上班时间的行为是职权行为，下班时间行为是私人行为？还是以行为的性质为判断标准，与行使职权有关的为职权行为，与行使职权无关的为私人行为？总之，人们对国家公务员职权行为的认定存在很多疑惑[2]，这些疑惑直接影响了国家赔偿法的赔偿范围。下面，我们看几个具体的案例。
案例一：某县公安局办公室主任王某在一次宴请自己老战友的酒席上与酒店老板李某发生争执，王某一气之下，将酒店内的一台高级进口彩电砸坏，并扬言要吊销李某的营业执照。李某在多次向王某索赔无效的情况下，以王某为县公安局干部为由，要求公安局予以赔偿。被公安局拒绝后，李某以县公安局为被告，向县人民法院提起行政诉讼，请求法院判令县公安局赔偿自己的损失。本案涉及的问题主要是王某及其他管理人员对李某的伤害行为是属于个人行为，还是职权行为。后来法院认为，王某的行为属于个人行为，县公安局不承担国家赔偿责任。
案例二：张某在农贸市场卖白菜，由于没在指定地点售卖，被工商局的市场管理人员没收了秤砣等销售工具。事后，张某去工商局索要，双方发生厮打，张某受伤住院治疗，共花去医药费千余元，要求王某所在的工商局予以赔偿。县人民法院受理此案后，对此案的定性产生了分歧。一种意见认为本案属于民事赔偿案件，而另一种意见则认为该案属于行政赔偿案件。经综合考量，法院最后认定该案属于行政赔偿案件，判决工商管理局承担国家赔偿责任。
以上案例，虽然有的已经年代久远，可是至今仍然有现实意义。公务员的行为究竟是个人行为还是职权行为，在一些案件中仍然困扰着我们。2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议，对《中华人民共和国国家赔偿法》进行了修订，修改了赔偿义务机关的规定，增加了精神损害赔偿的内容等，但是，对于国家公务员职权身份的认定的问题，仍然没有解决。这些案件在理论上涉及公务员的公民身份与职权身份交叉的问题。公务员的双重身份是指公务员同时具有公民和行政人的双重身份。公务员是担任国家行政公职的公民，与国家构成了一种一般公民所没有的法律关系，即行政职务关系。只有公务员履行法定职权的行为所产生的损害，才会实施国家赔偿[3]。
二、国家赔偿中公务员职权行为界定的现状与产生原因
（一）国家赔偿中公务员职权行为界定的现状
国家赔偿制度作为人权保障的一项重要法律制度，是衡量一个国家文明、法治程度的重要标志。在公务员职权行为的界定方面，我国《国家赔偿法》无论是在宏观立法体例方面，还是在微观上的国家赔偿的操作细节等方面均存在严重的缺失和不足。因此，完善和规范我国国家公务员职权行为的的界定标准和程序[4]，增强可操作性，已成为司法实务的迫切需要。
在现实生活中，国家赔偿中公务员职权行为界定比较模糊，职务行为和个人行为有时不易区分。关于职务行为和个人行为的区分标准，我国目前没有法律上的明确规定，也没有司法解释对此作出详细的解释，仅仅在理论界存在一些学理上的探讨，主要有：（1）是否在职务行使时间的时空要素上予以考量；（2）是否以行政主体名义对名义要素进行考量；（3）是否对涉及公共利益的公益要素进行考量。（4）是否对公务员行政主体职权范围的职责要素予以考量；（5）是否在按照法律、首长的命令、授权或者指示的命令等方面予以考量；（6）是否对行政主体身份的公务标志要素予以考量；（7）是否对为了维护法定职责和公益的目的要素予以考量[5]。 （二）国家赔偿中公务员职权行为界定模糊的原因
职务行为通常是指工作人员行使职务权力、履行职务职责的活动。导致职权行为界定模糊的原因大致有以下几方面。
1.缺乏立法规范，导致在具体案件出现时缺乏权威的法律参考标准。目前我国的国家赔偿法第2条、第5条、第7条和行政诉讼法第12条的受案范围里面都有关于公务员职务侵权与国家赔偿的相关条文。《国家公务员法》第8条、第9条也有关国家公务员权利和义务的一些详细规定。但是这些立法并没有解决公务员职权行为的界定程序、界定标准等问题。
2.现实情况复杂多变，常出现一些行为混合的现象。在现实生活中，国家公务员运用自己所任职务以外、但尚属本行政机关所具有的职权的情况并不少见。现实生活中常常会出现文章第一部分的类似案例，公务员的个人行为和职权行为并非总是泾渭分明，常出现一些行为混合、让人难以区分的现象。
3.人们的认识多元化，不一致，导致国家赔偿实践中有关公务员职权的界定问题丛生。人是有主观思想的动物，在一万个人眼里就会有一万个哈姆雷特，每个人都有自己的想法。现行立法的缺失，当出现了一些行为混合现象时，人们众说纷纭，观点很难统一，甚至出现不断上访等社会现象。在建设社会主义和谐社会的今天，我们更有必要探讨出一条普遍适用的公务员职权行为界定标准。
三、职权行为的认定标准
行使行政权的公务员具有双重身份，即普通公民和公务员身份，区分其个人行为和公务行为具有非常重要的意义。国家赔偿中，审理有关涉及职务行为认定的案件时[6]，要结合具体案情对是否构成职务行为作出认定[7]。具体标准和条件，应该从以下几点把握。
1.要审查行为人是以谁的名义从事行政行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事行政活动。行为人以个人名义对外从事行政活动的，不能认定为职务行为，但行政相对人和单位均认可是职务行为的除外[8]。
2.要审查行为人的身份，查看行为与履行职务的关系。只有有权或经授权以单位名义对外从事行政活动的人才能构成职务行为[9]。
3.行为发生的场合。《国家赔偿法》第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”行政机关工作人员的行为发生在履行职责的过程中，一般可以认定为职务行为。行政机关及其工作人员的职责，则根据行政组织法或其他单行法律法规来确定。比如说，在刑诉法的规定里面，具体规定了刑事司法人员有哪些法定职责，如果违反了这些规定，进行刑讯逼供、超期羁押、错判等，相关司法机关会成为国家赔偿义务机关[10]。
4.行为的特征。行政组织法及其相关法律法规为行政机关及其工作人员履行职务设定了较为规范的条件、标准和程序，使得职务行为具备一定的特征，行政机关工作人员的行为具备了职务行为的特征，宜认定为职务行为。比如说，在行政处罚的过程中，要履行告知义务，告知当事人有自我辩护的权利等，还要出示相关执法证件。在一般情况下，如果国家公务员的行为具备了履行职务的特征，就会被认定为是职务行为[11]。
5.行为的目的。在法律法规对行政机关及其工作人员的职责没有明确具体规定的情况下，要考虑行政机关工作人员的目的。如果目的是为了履行法定职责，则可以认定为职务行为。比如说，有的机关超出法定职责对相对人予以处罚，造成损失的，仍然要承担国家赔偿责任。
在司法实践中，职务行为和个人行为有时不易区分，这给国家赔偿时的行为认定带来很多困扰。关于职务行为和个人行为的区分标准，我国目前没有法律上的明确规定，也没有司法解释对此作出详细的解释，仅仅在理论界存在一些学理上的探讨，这种现状不利于现实生活中国家赔偿纠纷案件的解决，也不利于社会的和谐和稳定。本文基于国家赔偿法的角度，对国家公务员职权行为的界定，做了进一步的探讨，希望对司法实践有所裨益。
参考文献：
〔1〕罗豪才.行政法学[M]..中国政法大学出版社，1989.71.
〔2〕姜明安..国家赔偿法研究[M].中国政法大学出版社，1991.41.
〔3〕张树义.行政诉讼实务详解[M].中国政法大学出版社，1991.53-85.
〔4〕孙笑侠.程序的法理[M].商务印书馆，2005.68.
〔5〕傅国云.论公务行为与个人行为分界[J].行政法学研究，1996，（2）.
〔6〕罗豪才.行政审判问题研究[M].北京大学出版社，1990.100-104.
〔7〕见肖峋.中华人名共和国国家赔偿理论与实务指南[M].中国民主法制出版社，1994.125.
〔8〕吕岩峰，黄新力，张刚.中华人名共和国国家赔偿法条文精义与案例解析[M].中国法制出版社，2010.2-9.
〔9〕方世荣.论国家公务员职务行为与个人行为界限的几个问题[J].法商研究，1995，（4）：12.
〔10〕杨炼.浅析国家公务员公务行为与个人行为的界定[J].山西教育学院学报，2002，（2）.
〔11〕王良钧.公务员双重身份的划分与确定[J].中州学刊，2006，（1）.
（责任编辑 徐阳）
关键词：国家公务员；行使职权；国家赔偿
中图分类号：D630.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）04-0072-03
依法取得国家赔偿，是公民、法人和其他组织依据宪法享有的权利，也是人权保障的具体体现，是民主政治的产物和近现代国家与公民之间关系的反映。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人你有依照本法取得国家赔偿的权利。”从我国《国家赔偿法》第二条的规定看，我国侵权责任法基本是采取了违法责任原则的态度，即在国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，才进行国家赔偿。可是，在现实生活中，区分公务员的行为究竟是个人行为还是行使职权的行为，却出现了一些界限模糊的情况。在损害事实发生的情况下，公务员的行为，是否是行使职权的行为，直接决定了是否有必要进行国家赔偿。该法第五条规定：“属于下列行为之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。”因此，我们有必要对国家公务员的行为是个人行为还是职权行为进行明确的界定。
一、问题的缘起
在我国现行立法框架下，构成国家赔偿责任的，必须是国家机关及其工作人员实施的、符合《国家赔偿法》及其司法解释规定的法定的职务行为，或者在履行法定职责中实施的与法定职务相关联的违法行为。这里所说的法定职务行为，是指相关法律、法规所规定的行使国家行政管理权，行使侦查、检察、审判、执行职权，以及行使看守所、监狱管理职权的职务行为。目前，我国的国家赔偿法赔偿责任的要件有五个，包括主体要件、行为要件、结果要件、因果要件、法律要件。其中行为要件，主要包括职权性、权力性、执行性、违法性[1]。其中，对行为要件中的职权性行为，在司法实践中，职务行为和个人行为有时不易区分。关于职务行为和个人行为的区分标准存在很多困惑，例如，究竟应该以时间为判断标准，即上班时间的行为是职权行为，下班时间行为是私人行为？还是以行为的性质为判断标准，与行使职权有关的为职权行为，与行使职权无关的为私人行为？总之，人们对国家公务员职权行为的认定存在很多疑惑[2]，这些疑惑直接影响了国家赔偿法的赔偿范围。下面，我们看几个具体的案例。
案例一：某县公安局办公室主任王某在一次宴请自己老战友的酒席上与酒店老板李某发生争执，王某一气之下，将酒店内的一台高级进口彩电砸坏，并扬言要吊销李某的营业执照。李某在多次向王某索赔无效的情况下，以王某为县公安局干部为由，要求公安局予以赔偿。被公安局拒绝后，李某以县公安局为被告，向县人民法院提起行政诉讼，请求法院判令县公安局赔偿自己的损失。本案涉及的问题主要是王某及其他管理人员对李某的伤害行为是属于个人行为，还是职权行为。后来法院认为，王某的行为属于个人行为，县公安局不承担国家赔偿责任。
案例二：张某在农贸市场卖白菜，由于没在指定地点售卖，被工商局的市场管理人员没收了秤砣等销售工具。事后，张某去工商局索要，双方发生厮打，张某受伤住院治疗，共花去医药费千余元，要求王某所在的工商局予以赔偿。县人民法院受理此案后，对此案的定性产生了分歧。一种意见认为本案属于民事赔偿案件，而另一种意见则认为该案属于行政赔偿案件。经综合考量，法院最后认定该案属于行政赔偿案件，判决工商管理局承担国家赔偿责任。
以上案例，虽然有的已经年代久远，可是至今仍然有现实意义。公务员的行为究竟是个人行为还是职权行为，在一些案件中仍然困扰着我们。2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议，对《中华人民共和国国家赔偿法》进行了修订，修改了赔偿义务机关的规定，增加了精神损害赔偿的内容等，但是，对于国家公务员职权身份的认定的问题，仍然没有解决。这些案件在理论上涉及公务员的公民身份与职权身份交叉的问题。公务员的双重身份是指公务员同时具有公民和行政人的双重身份。公务员是担任国家行政公职的公民，与国家构成了一种一般公民所没有的法律关系，即行政职务关系。只有公务员履行法定职权的行为所产生的损害，才会实施国家赔偿[3]。
二、国家赔偿中公务员职权行为界定的现状与产生原因
（一）国家赔偿中公务员职权行为界定的现状
国家赔偿制度作为人权保障的一项重要法律制度，是衡量一个国家文明、法治程度的重要标志。在公务员职权行为的界定方面，我国《国家赔偿法》无论是在宏观立法体例方面，还是在微观上的国家赔偿的操作细节等方面均存在严重的缺失和不足。因此，完善和规范我国国家公务员职权行为的的界定标准和程序[4]，增强可操作性，已成为司法实务的迫切需要。
在现实生活中，国家赔偿中公务员职权行为界定比较模糊，职务行为和个人行为有时不易区分。关于职务行为和个人行为的区分标准，我国目前没有法律上的明确规定，也没有司法解释对此作出详细的解释，仅仅在理论界存在一些学理上的探讨，主要有：（1）是否在职务行使时间的时空要素上予以考量；（2）是否以行政主体名义对名义要素进行考量；（3）是否对涉及公共利益的公益要素进行考量。（4）是否对公务员行政主体职权范围的职责要素予以考量；（5）是否在按照法律、首长的命令、授权或者指示的命令等方面予以考量；（6）是否对行政主体身份的公务标志要素予以考量；（7）是否对为了维护法定职责和公益的目的要素予以考量[5]。 （二）国家赔偿中公务员职权行为界定模糊的原因
职务行为通常是指工作人员行使职务权力、履行职务职责的活动。导致职权行为界定模糊的原因大致有以下几方面。
1.缺乏立法规范，导致在具体案件出现时缺乏权威的法律参考标准。目前我国的国家赔偿法第2条、第5条、第7条和行政诉讼法第12条的受案范围里面都有关于公务员职务侵权与国家赔偿的相关条文。《国家公务员法》第8条、第9条也有关国家公务员权利和义务的一些详细规定。但是这些立法并没有解决公务员职权行为的界定程序、界定标准等问题。
2.现实情况复杂多变，常出现一些行为混合的现象。在现实生活中，国家公务员运用自己所任职务以外、但尚属本行政机关所具有的职权的情况并不少见。现实生活中常常会出现文章第一部分的类似案例，公务员的个人行为和职权行为并非总是泾渭分明，常出现一些行为混合、让人难以区分的现象。
3.人们的认识多元化，不一致，导致国家赔偿实践中有关公务员职权的界定问题丛生。人是有主观思想的动物，在一万个人眼里就会有一万个哈姆雷特，每个人都有自己的想法。现行立法的缺失，当出现了一些行为混合现象时，人们众说纷纭，观点很难统一，甚至出现不断上访等社会现象。在建设社会主义和谐社会的今天，我们更有必要探讨出一条普遍适用的公务员职权行为界定标准。
三、职权行为的认定标准
行使行政权的公务员具有双重身份，即普通公民和公务员身份，区分其个人行为和公务行为具有非常重要的意义。国家赔偿中，审理有关涉及职务行为认定的案件时[6]，要结合具体案情对是否构成职务行为作出认定[7]。具体标准和条件，应该从以下几点把握。
1.要审查行为人是以谁的名义从事行政行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事行政活动。行为人以个人名义对外从事行政活动的，不能认定为职务行为，但行政相对人和单位均认可是职务行为的除外[8]。
2.要审查行为人的身份，查看行为与履行职务的关系。只有有权或经授权以单位名义对外从事行政活动的人才能构成职务行为[9]。
3.行为发生的场合。《国家赔偿法》第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”行政机关工作人员的行为发生在履行职责的过程中，一般可以认定为职务行为。行政机关及其工作人员的职责，则根据行政组织法或其他单行法律法规来确定。比如说，在刑诉法的规定里面，具体规定了刑事司法人员有哪些法定职责，如果违反了这些规定，进行刑讯逼供、超期羁押、错判等，相关司法机关会成为国家赔偿义务机关[10]。
4.行为的特征。行政组织法及其相关法律法规为行政机关及其工作人员履行职务设定了较为规范的条件、标准和程序，使得职务行为具备一定的特征，行政机关工作人员的行为具备了职务行为的特征，宜认定为职务行为。比如说，在行政处罚的过程中，要履行告知义务，告知当事人有自我辩护的权利等，还要出示相关执法证件。在一般情况下，如果国家公务员的行为具备了履行职务的特征，就会被认定为是职务行为[11]。
5.行为的目的。在法律法规对行政机关及其工作人员的职责没有明确具体规定的情况下，要考虑行政机关工作人员的目的。如果目的是为了履行法定职责，则可以认定为职务行为。比如说，有的机关超出法定职责对相对人予以处罚，造成损失的，仍然要承担国家赔偿责任。
在司法实践中，职务行为和个人行为有时不易区分，这给国家赔偿时的行为认定带来很多困扰。关于职务行为和个人行为的区分标准，我国目前没有法律上的明确规定，也没有司法解释对此作出详细的解释，仅仅在理论界存在一些学理上的探讨，这种现状不利于现实生活中国家赔偿纠纷案件的解决，也不利于社会的和谐和稳定。本文基于国家赔偿法的角度，对国家公务员职权行为的界定，做了进一步的探讨，希望对司法实践有所裨益。
参考文献：
〔1〕罗豪才.行政法学[M]..中国政法大学出版社，1989.71.
〔2〕姜明安..国家赔偿法研究[M].中国政法大学出版社，1991.41.
〔3〕张树义.行政诉讼实务详解[M].中国政法大学出版社，1991.53-85.
〔4〕孙笑侠.程序的法理[M].商务印书馆，2005.68.
〔5〕傅国云.论公务行为与个人行为分界[J].行政法学研究，1996，（2）.
〔6〕罗豪才.行政审判问题研究[M].北京大学出版社，1990.100-104.
〔7〕见肖峋.中华人名共和国国家赔偿理论与实务指南[M].中国民主法制出版社，1994.125.
〔8〕吕岩峰，黄新力，张刚.中华人名共和国国家赔偿法条文精义与案例解析[M].中国法制出版社，2010.2-9.
〔9〕方世荣.论国家公务员职务行为与个人行为界限的几个问题[J].法商研究，1995，（4）：12.
〔10〕杨炼.浅析国家公务员公务行为与个人行为的界定[J].山西教育学院学报，2002，（2）.
〔11〕王良钧.公务员双重身份的划分与确定[J].中州学刊，2006，（1）.
（责任编辑 徐阳）