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摘要 因我国现行立法对居间活动少有涉及，造成司法程序中解决居间纠纷的无法可依状态及由此带来的不确定性。本文基于居间合同及格式条款相关理论，对居间报酬确定和居间费用负担进行简单分析。
关键词 私下交易 格式条款 居间报酬
作者简介：金碧霞，天台县人民法院民二庭。
【裁判要旨】
1．对私下交易行为的认定，应考虑委托人是否有利用居间人提供的信息、机会与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交的行为以及委托人主观上是否存在逃避支付佣金的恶意。
2．对于免除或者限制格式合同提供方自身责任、或加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，提供方应当以合理方式提请对方注意并详细说明，否则为无效条款。
3．居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
【案例索引】
一审：浙江省天台县人民法院（2011）台天商初字第973号（2011年12月26日）。
二审：浙江省台州市中级人民法院（2012）浙台商终字第85号（2012年3月6日）。
【案情】
原告：洪某某，系天台县诚信房产经纪中心业主（简称诚信经纪）。
被告：金某某。
天台县人民法院经审理查明：杨某因需出售天台县赤城街道美好家园B区东幢602室房产，全权委托裘某某办理房屋买卖相关事项。裘某某将该套房屋的出售信息提供给天台县顺利房产中介服务中心（简称顺利中介）、诚信经纪等居间人。2011年1月6日，原、被告签订房地产居间合同一份；被告支付20元咨询登记费，原告即带被告实地踏勘了该套房屋（挂牌价92万元）。同时被告发现顺利中介也有该套房屋出售信息，并认为该中介提供的88万元价格能接受，后以85．5万元价格成交。2011年1月19日，被告金某某与裘某某签订了房屋买卖合同，并办理了房屋所有权转移手续。在办理过户手续时，因合同上中介未填写，裘某某填写了永发中介（系其丈夫潘某开办），被告付给顺利中介佣金人民币1000元。原告提供的居间合同第六条载明：“凡经本所提供信息介绍的，委托方又在其他中介成交，委托方必须支付给诚信中介所成交总额2%的佣金”。另原告为此次房屋买卖未支付其他费用，也未做其他工作。
原告洪某某起诉称：2011年1月6日被告与原告订立购买房地产居间合同，委托原告为其提供与出卖方订约机会。合同签订后，原告向被告提供房地产信息并带被告实地看房。后被告违约，将从原告处得到的美好家园东幢602室的房产信息在其它中介所成交。被告的行为损害了原告的合法权益，应按合同第六条约定支付成交总额2%的佣金。为此原告起诉要求判决被告给付佣金17100元。
被告金某某答辩称：合同签过事实，付了20元中介费，当时合同内容均没有填写；房屋在顺利中介成交，成交价格为85．5万元。综上，不愿意支付佣金。
【审判】
天台县人民法院经审理认为：本案所涉房屋出售信息，委托人裘某某不仅提供给了原告，也提供给了顺利中介等其他中介机构。虽然买卖合同上中介为永发，但实际是顺利中介参与达成并收取了佣金，因此，被告与委托人裘某某的买卖行为不能认定为私下交易行为。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”原告在此次居间活动中仅带被告看房一次，且被告已付费20元；原告既未促成房屋买卖合同成立，也未做促成合同成立的其他工作，同时也无为此次居间活动支出其他费用。因此对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此判决：驳回原告洪某某的诉讼请求。
一审宣判后，原告洪某某不服提起上诉。台州市中级人民法院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。台州市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间合同生效后，居间人未促成委托人与他人间的合同成立的，无权要求委托人支付报酬。虽然上诉人洪某某为促成合同成立，为被上诉人金某某提供房源并带领实地看房，但被上诉人并非因上诉人的媒介服务订立该房屋买卖合同，故上诉人要求被上诉人支付居间报酬没有法律依据。另外，该合同第六条系上诉人为了重复使用预先拟定的、并在订立合同时未与对方协商的条款，属格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，对于免除或限制其责任、或加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，提供方应当以合理方式提请对方注意并详细说明之，否则应为无效条款。该第六条约定明显剥夺了被上诉人金某某选择其他中介机构的权利，并加重了被上诉人的责任，应当认定为无效条款。故上诉人援引该条款要求被上诉人支付居间报酬的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，判决得当，依法应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要涉及委托人规避居间人私下签订买卖合同行为的认定、格式条款的效力、居间报酬的标准及居间活动费用的确定等法律问题。
一、居间合同中私下交易行为的认定
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在居间法律关系中，居间人提供媒介服务目的是取得居间报酬。但房地产中介市场上，存在委托人“私下交易”行为，即居间人为委托人提供房屋买卖信息、带委托人看房或介绍买卖双方认识后，买卖双方不支付报酬避开居间人私下成交，或者双方为达到少付报酬的目而到另一家中介公司成交。一般来说，这种规避居间人私下交易行为的认定应满足三个条件：(1)居间人为委托人提供了房源信息或成交机会并积极履行媒介服务；(2)委托人利用居间人提供的信息与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交；(3)委托人主观上存在逃避支付报酬的恶意。就本案来说，第一，原告在此次居间活动中仅带被告看房一次，既未促成房屋买卖合同成立，也未做其他工作；第二，本案所涉房屋的出卖方不仅将信息提供给了原告，也提供给了其他中介机构，被告系在其他中介机构得到同样的房源信息并在其促成下成交，并无利用原告提供的信息私下交易的行为；第三，原告并未提供证据证明被告主观上存在逃避支付报酬的恶意。因此，被告与委托人裘某某所达成的这种买卖行为不能认定属于私下交易行为。 二、居间合同中格式条款的效力
中介公司为了避免委托人与出卖方私下交易导致损害其自身利益的情形，往往在看房前约定中介公司带委托人看房后一定时间内，委托人与卖方私下成交或利用中介公司的信息、机会另行委托他人居间成交，即构成违约，应支付相当于佣金数额的违约金。这一般体现在合同的格式条款中，旨在保护中介公司作为居间人依法应享有的权益。本案所涉居间合同第六条系原告为了重复使用预先拟定的、并就条款内容在订立合同时未与被告即委托人协商的条款，显然属于格式条款。
那么在审理案件中如何认定格式条款的效力呢？第一，符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一的格式条款无效。主要包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第二，符合《合同法》第五十三条所规定的免责条款无效情形之一的格式条款无效。主要包括：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失。第三，符合《合同法》第四十条所规定的情形之一的格式条款无效。即格式条款提供一方免除其自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。第四、符合《合同法》第三十九条规定的未予说明的免除或限制提供条款一方责任的格式条款无效。即提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
因此，房地产居间合同中的格式条款并非绝对无效，对于不违反合同法第五十二条、第五十三条的规定，以及不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的格式条款，一般应认定为有效。该类条款旨在保护居间人依法应当享有的权益，并不是指中介公司只要带委托人看房，无论成交与否均可获取居间报酬。本案所涉合同第六条约定明显剥夺了委托人选择其他中介机构的权利，并加重了委托人的责任，违反了合同法第三十九条、第四十条的规定，应当认定为无效条款。因此，本案中，原告援引该条规定要求被告支付佣金，不应予以支持。
三、关于居间报酬的确定标准及居间活动费用的负担
（一）关于居间报酬的确定标准
在居间合同中，委托人的主要义务是支付报酬。《合同法》第四百二十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”
在司法实践中，对于居间报酬可以按以下几种情况作出不同的处理：第一，居间人向委托人提供订约机会或媒介服务且最终促成合同成立的，有权要求委托人支付约定的全部报酬。第二，居间人未促成合同成立的，不得要求委托人支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动的必要费用。第三，居间人与他人或其他因素共同促成合同成立的，按照公平原则，居间人可以要求委托人支付与自己居间行为价值大小相当的报酬。
原告作为居间人，不但应向被告提供订约的房地产信息，还要努力促成被告与出售方的买卖成立，只有上述条件具备，原告才有权收取报酬。本案原告虽然陪同被告看房，但不能认定已经履行了作为居间人应尽的居间义务。原告作为居间人，除向委托人的报告订约信息外，还应当尽力促进买卖双方达成合意，对于相对人与委托人之间所存障碍加以说合和克服；签订买卖合同并帮助办理过户手续等。本案被告的房屋买卖合同并非原告促成，而是由顺利中介居间成功，并向顺利中介支付了报酬。原告仅带被告看房一次，既未促成房屋买卖合同成立，也未做促成房屋买卖合同成立的其他工作，且被告已付看房费用20元，故原告不具备向被告收取报酬的条件。
（二）关于居间费用的负担
委托人的第二项义务是支付必要的居间费用的义务。所谓居间费用，即居间人进行居间活动所支出的费用。居间人促成合同成立的，居间费用未经约定不得请求委托人偿还，由居间人负担；居间人未促成合同成立的，可以请求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。考虑到居间人在合同成立前可能做了大量工作，比如提供房产买卖的咨询、发布广告、带领实地看房、提供选购意见等等，仅以是否促成买卖合同成立作为收取居间费用标准有失公平。《合同法》第四百二十七条对“从事居间活动支出的必要费用”的表达不够清晰、完善，如何认定“必要费用”是问题的关键；又因居间人为促成合同成立所做工作并不一定都能有明确的价值体现，审判实践中确定“已支出的必要费用”往往成为一个难题。笔者认为应在合理性原则前提下，综合考虑居间人所支费用对促成合同成立的重要性和关联性进行酌情认定。当然，就本案而言，原告在此次居间活动中仅带被告看房一次而未支出其他费用，居间费用自然无从谈起。
关键词 私下交易 格式条款 居间报酬
作者简介：金碧霞，天台县人民法院民二庭。
【裁判要旨】
1．对私下交易行为的认定，应考虑委托人是否有利用居间人提供的信息、机会与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交的行为以及委托人主观上是否存在逃避支付佣金的恶意。
2．对于免除或者限制格式合同提供方自身责任、或加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，提供方应当以合理方式提请对方注意并详细说明，否则为无效条款。
3．居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
【案例索引】
一审：浙江省天台县人民法院（2011）台天商初字第973号（2011年12月26日）。
二审：浙江省台州市中级人民法院（2012）浙台商终字第85号（2012年3月6日）。
【案情】
原告：洪某某，系天台县诚信房产经纪中心业主（简称诚信经纪）。
被告：金某某。
天台县人民法院经审理查明：杨某因需出售天台县赤城街道美好家园B区东幢602室房产，全权委托裘某某办理房屋买卖相关事项。裘某某将该套房屋的出售信息提供给天台县顺利房产中介服务中心（简称顺利中介）、诚信经纪等居间人。2011年1月6日，原、被告签订房地产居间合同一份；被告支付20元咨询登记费，原告即带被告实地踏勘了该套房屋（挂牌价92万元）。同时被告发现顺利中介也有该套房屋出售信息，并认为该中介提供的88万元价格能接受，后以85．5万元价格成交。2011年1月19日，被告金某某与裘某某签订了房屋买卖合同，并办理了房屋所有权转移手续。在办理过户手续时，因合同上中介未填写，裘某某填写了永发中介（系其丈夫潘某开办），被告付给顺利中介佣金人民币1000元。原告提供的居间合同第六条载明：“凡经本所提供信息介绍的，委托方又在其他中介成交，委托方必须支付给诚信中介所成交总额2%的佣金”。另原告为此次房屋买卖未支付其他费用，也未做其他工作。
原告洪某某起诉称：2011年1月6日被告与原告订立购买房地产居间合同，委托原告为其提供与出卖方订约机会。合同签订后，原告向被告提供房地产信息并带被告实地看房。后被告违约，将从原告处得到的美好家园东幢602室的房产信息在其它中介所成交。被告的行为损害了原告的合法权益，应按合同第六条约定支付成交总额2%的佣金。为此原告起诉要求判决被告给付佣金17100元。
被告金某某答辩称：合同签过事实，付了20元中介费，当时合同内容均没有填写；房屋在顺利中介成交，成交价格为85．5万元。综上，不愿意支付佣金。
【审判】
天台县人民法院经审理认为：本案所涉房屋出售信息，委托人裘某某不仅提供给了原告，也提供给了顺利中介等其他中介机构。虽然买卖合同上中介为永发，但实际是顺利中介参与达成并收取了佣金，因此，被告与委托人裘某某的买卖行为不能认定为私下交易行为。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”原告在此次居间活动中仅带被告看房一次，且被告已付费20元；原告既未促成房屋买卖合同成立，也未做促成合同成立的其他工作，同时也无为此次居间活动支出其他费用。因此对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此判决：驳回原告洪某某的诉讼请求。
一审宣判后，原告洪某某不服提起上诉。台州市中级人民法院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。台州市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间合同生效后，居间人未促成委托人与他人间的合同成立的，无权要求委托人支付报酬。虽然上诉人洪某某为促成合同成立，为被上诉人金某某提供房源并带领实地看房，但被上诉人并非因上诉人的媒介服务订立该房屋买卖合同，故上诉人要求被上诉人支付居间报酬没有法律依据。另外，该合同第六条系上诉人为了重复使用预先拟定的、并在订立合同时未与对方协商的条款，属格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，对于免除或限制其责任、或加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，提供方应当以合理方式提请对方注意并详细说明之，否则应为无效条款。该第六条约定明显剥夺了被上诉人金某某选择其他中介机构的权利，并加重了被上诉人的责任，应当认定为无效条款。故上诉人援引该条款要求被上诉人支付居间报酬的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，判决得当，依法应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要涉及委托人规避居间人私下签订买卖合同行为的认定、格式条款的效力、居间报酬的标准及居间活动费用的确定等法律问题。
一、居间合同中私下交易行为的认定
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在居间法律关系中，居间人提供媒介服务目的是取得居间报酬。但房地产中介市场上，存在委托人“私下交易”行为，即居间人为委托人提供房屋买卖信息、带委托人看房或介绍买卖双方认识后，买卖双方不支付报酬避开居间人私下成交，或者双方为达到少付报酬的目而到另一家中介公司成交。一般来说，这种规避居间人私下交易行为的认定应满足三个条件：(1)居间人为委托人提供了房源信息或成交机会并积极履行媒介服务；(2)委托人利用居间人提供的信息与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交；(3)委托人主观上存在逃避支付报酬的恶意。就本案来说，第一，原告在此次居间活动中仅带被告看房一次，既未促成房屋买卖合同成立，也未做其他工作；第二，本案所涉房屋的出卖方不仅将信息提供给了原告，也提供给了其他中介机构，被告系在其他中介机构得到同样的房源信息并在其促成下成交，并无利用原告提供的信息私下交易的行为；第三，原告并未提供证据证明被告主观上存在逃避支付报酬的恶意。因此，被告与委托人裘某某所达成的这种买卖行为不能认定属于私下交易行为。 二、居间合同中格式条款的效力
中介公司为了避免委托人与出卖方私下交易导致损害其自身利益的情形，往往在看房前约定中介公司带委托人看房后一定时间内，委托人与卖方私下成交或利用中介公司的信息、机会另行委托他人居间成交，即构成违约，应支付相当于佣金数额的违约金。这一般体现在合同的格式条款中，旨在保护中介公司作为居间人依法应享有的权益。本案所涉居间合同第六条系原告为了重复使用预先拟定的、并就条款内容在订立合同时未与被告即委托人协商的条款，显然属于格式条款。
那么在审理案件中如何认定格式条款的效力呢？第一，符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一的格式条款无效。主要包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第二，符合《合同法》第五十三条所规定的免责条款无效情形之一的格式条款无效。主要包括：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失。第三，符合《合同法》第四十条所规定的情形之一的格式条款无效。即格式条款提供一方免除其自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。第四、符合《合同法》第三十九条规定的未予说明的免除或限制提供条款一方责任的格式条款无效。即提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
因此，房地产居间合同中的格式条款并非绝对无效，对于不违反合同法第五十二条、第五十三条的规定，以及不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的格式条款，一般应认定为有效。该类条款旨在保护居间人依法应当享有的权益，并不是指中介公司只要带委托人看房，无论成交与否均可获取居间报酬。本案所涉合同第六条约定明显剥夺了委托人选择其他中介机构的权利，并加重了委托人的责任，违反了合同法第三十九条、第四十条的规定，应当认定为无效条款。因此，本案中，原告援引该条规定要求被告支付佣金，不应予以支持。
三、关于居间报酬的确定标准及居间活动费用的负担
（一）关于居间报酬的确定标准
在居间合同中，委托人的主要义务是支付报酬。《合同法》第四百二十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”
在司法实践中，对于居间报酬可以按以下几种情况作出不同的处理：第一，居间人向委托人提供订约机会或媒介服务且最终促成合同成立的，有权要求委托人支付约定的全部报酬。第二，居间人未促成合同成立的，不得要求委托人支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动的必要费用。第三，居间人与他人或其他因素共同促成合同成立的，按照公平原则，居间人可以要求委托人支付与自己居间行为价值大小相当的报酬。
原告作为居间人，不但应向被告提供订约的房地产信息，还要努力促成被告与出售方的买卖成立，只有上述条件具备，原告才有权收取报酬。本案原告虽然陪同被告看房，但不能认定已经履行了作为居间人应尽的居间义务。原告作为居间人，除向委托人的报告订约信息外，还应当尽力促进买卖双方达成合意，对于相对人与委托人之间所存障碍加以说合和克服；签订买卖合同并帮助办理过户手续等。本案被告的房屋买卖合同并非原告促成，而是由顺利中介居间成功，并向顺利中介支付了报酬。原告仅带被告看房一次，既未促成房屋买卖合同成立，也未做促成房屋买卖合同成立的其他工作，且被告已付看房费用20元，故原告不具备向被告收取报酬的条件。
（二）关于居间费用的负担
委托人的第二项义务是支付必要的居间费用的义务。所谓居间费用，即居间人进行居间活动所支出的费用。居间人促成合同成立的，居间费用未经约定不得请求委托人偿还，由居间人负担；居间人未促成合同成立的，可以请求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。考虑到居间人在合同成立前可能做了大量工作，比如提供房产买卖的咨询、发布广告、带领实地看房、提供选购意见等等，仅以是否促成买卖合同成立作为收取居间费用标准有失公平。《合同法》第四百二十七条对“从事居间活动支出的必要费用”的表达不够清晰、完善，如何认定“必要费用”是问题的关键；又因居间人为促成合同成立所做工作并不一定都能有明确的价值体现，审判实践中确定“已支出的必要费用”往往成为一个难题。笔者认为应在合理性原则前提下，综合考虑居间人所支费用对促成合同成立的重要性和关联性进行酌情认定。当然，就本案而言，原告在此次居间活动中仅带被告看房一次而未支出其他费用，居间费用自然无从谈起。