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摘 要 法释【2008】13号第二十六条对分配表异议的处理方式容易使审查程序流于形式，并且为被執行人拖延履行债务提供了避风港，完善的做法是由执行机构对分配表异议进行程序审查，异议人不服审查结果的，再区分异议内容是否涉及执行依据而分别适用审判监督程序和诉讼程序处理。
关键词 分配表异议 审查 救济
作者简介：姜涛，浙江省温州市中级人民法院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—088—02
一个或数个已取得法院胜诉判决的债权人向法院申请强制执行后，其他已取得法院判决或已起诉的债权人，可以向法院申请参与分配，就所有债权平等受偿。参与分配制度由于涉及申请执行人、被执行人及参与分配权人等多方利益，在被执行人不能清偿所有到期债权的情况下，各方主体之间的冲突和对抗显得更加激烈和尖锐，其中分配表的制作更是直接关系各方主体利益，决定着债权人利益的实现及实现程度，更需要完善的救济制度来协调和满足各方利益。
一、问题的提出
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程
序若干问题的解释》（法释[2008]13号）第二十六条：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”该规定关于分配表异议救济的处理模式在司法实践中引起了较大争议。执行机构适用这种模式处理参与分配问题时，如何真正达到效率与公平的有机统一？这正是本文试图解决的问题。
二、分配表异议救济制度：缺陷与不足
（一）执行救济与分配表异议救济
“所谓执行救济，是指在执行程序中，因违法执行、不当执行或懈怠执行等对执行当事人或案外人合法权益造成侵害时，国家为其提供的一种程序或实体权利保障的补救措施。” 因此执行救济包括执行程序救济和执行实体救济，前者是当事人或案外人针对执行机构的执行行为违反执行程序的规定而侵害其合法权利请求的程序上的救济，表现为执行异议；后者是当事人或案外人针对申请执行人请求的实体上的救济，表现为执行异议之诉。前者通过执行机构的审查来解决，后者通过诉讼的方式来解决。
参与分配制度作为一种重要的执行制度，在参与分配程序中出现的违法执行、不当执行侵害当事人或案外人合法权益时，也应给予应有的救济，这就是参与分配救济，是执行救济的下位概念，对分配表异议的救济属于参与分配救济的下位概念。对分配表异议的救济也分为程序上的救济和实体上的救济。
（二）执行实体救济模式分析
执行实体救济，即执行异议之诉，在处理时有三种观点：第一，案外人对执行标的有异议的，应当直接由审判机构通过诉讼程序解决，执行机构不做任何审查。第二，如果案外人异议问题一律通过诉讼解决，将使问题过于复杂化，不仅影响执行效率，还可能给债务人拖延履行义务留下空间，不利于债权的及时实现，因此有必要通过执行机构的审查解决部分争议。这种观点又细分为两种思路：一是将执行机构的审查作为前置程序，只有在当事人对审查结果不服才可以提起诉讼；二是把执行机构的审查和诉讼作为两种并列的程序，由当事人或利害关系人自主选择。第三，案外人异议应先向执行机构提出，但执行机构不应做任何审查，只负责征求债权人意见，债权人同意撤销执行的，执行法院应尊重其意愿撤销执行；反之，债权人不同意撤销的，案外人可以提起诉讼。 以上可以细化为四种模式：A.诉讼模式（对应于第一种观点）；B.审查前置 诉讼模式（对应于第二种观点之第一种思路）；C.审查与诉讼并列模式（对应于第二种观点之第二种思路）；D.债权人意见 诉讼模式（对应于第三种观点）。四种模式共同的特征是都涉及到诉讼程序，不同的是对执行机构审查程序的安排和取舍。模式A中，执行机构对异议人的异议不作任何审查，直接进入诉讼程序，表面上看有利于提高执行效率，但实际上，如果任何异议都进入诉讼程序反而给被执行人提供了拖延履行义务的机会，造成了实际上的不公平。模式B中，由执行机构先对异议进行审查，笔者认为，这里的审查也包括了实体审查，而执行机构作为实现生效法律文书确认的债权的机构是无权对实体性问题进行审查的。另外，当事人只要对审查结果不服就可以提起诉讼的规定，易使审查流于形式，既浪费了宝贵而稀有的司法资源，又起不到应有的救济作用。模式C中，把审查和诉讼作为并列模式由当事人或案外人自由选择救济途径，这种思路体现了对当事人选择权和处分权等私权利的尊重，但当债务人和债权人都提出异议并且选择不同的处理方式时，反而使执行机构无所适从，甚至人为地造成延误执行，加剧了执行难。模式D中，先征求债权人对异议的意见，然后再通过诉讼程序解决，债权人只要不同意撤销执行，就进入了诉讼程序，而债权人不同意撤销是不需要任何原因的，这显然只是一种形式主义的立法，起不到救济的作用，反而会拖延执行进程，降低执行效率。
（三）对法释[2008]13号第二十六条的理解与分析
法释[2008]13号第二十六条涉及到分配表异议之诉，其处理模式完全按照上述模式D的作法，把对异议的初步审查的权利交由未提出异议的债权人、被执行人来解决，进入诉讼程序的唯一理由和条件即是未提出异议的债权人、被执行人对异议提出反对意见，而提出反对意见是不需要任何理由的。这很容易为被执行人拖延履行法律义务提供便利，起不到对异议人的应有的救济作用。一般来说，在执行过程中，当事人、利害关系人如果认为执行行为或执行程序有违反法律之处，可以向执行机构提出异议，由执行机构进行程序性审查；如果对实体性问题有异议，可以提起异议之诉，通过审判程序寻求救济。分配表异议之诉属于实体性的救济措施，从广义上说，应该属于执行实体救济的范畴，因此，我们可以参考执行实体救济的有关模式来探求有关分配表异议的救济途径。 三、分配表异议救济制度：完善与建议
（一）坚持一个原则
在我國，破产法采用有限破产主义，即破产主体只适用于法人，非法人的公民和其他组织由于不具有破产能力而不适用破产法，因此参与分配制度实际上承担了破产法的部分制度功能。“我国的参与分配制度是为了弥补破产法适用主体上的局限，为解决具有多数债权人的非法人民事主体的资不抵债问题而由最高人民法院以司法解释的形式确立的一项制度。” 同时，执行制度和破产制度的立法目的不同，执行制度重在效率，力求运用公权力使债权人尽快实现经生效法律文书确认的债权；破产制度重在公平，同时也兼顾效率，即通过破产制度使不能完全实现债权的债权人平等地承担因债务人资不抵债所造成的债权难以完全实现的风险，并分担由此造成的损失，同时通过破产程序使各债权人统一实现部分债权，从而提高债权实现的效率。笔者认为，由于参与分配制度承担了破产制度的部分功能，因此与其他执行制度不同，更应注重公平而不是效率。“我国参与分配制度体现的主要是平等原则。” 质言之，参与分配制度兼具执行制度和破产制度的特征，同时承担着实现执行制度的效率价值和破产制度的公平价值的功能，并偏向于后者，因此更应该注重公平。并且，单就执行程序而言，“仅有效率是不够的，还需要兼顾公正的原则。不公正的执行，会破坏司法机关在群众中的形象，社会主义和谐社会的目标就难以实现。” 那么在具体处理分配表异议之诉时，就应该为当事人提供充分的救济途径，以体现参与分配的公平价值。故，在处理分配表异议之诉时应该坚持一个基本原则：公平优先，兼顾效率。
（二）实现两个分开
第一，程序救济与实体救济分开。在执行救济中，执行程序救济和执行实体救济分别通过执行机构的执行异议审查和审判机构的执行异议之诉来实现，二者救济的途径和方法不同，承担的职能也不同，因此有必要分开来处理。各国民事强制执行法律中对执行争议的处理方式有两种：“一种是区分实体争议和程序争议分别处理的方式；另一种是不区分实体争议和程序争议的处理方式。” 前者以德国和日本为代表，后者以瑞士和英国为代表。但就我国实际情况来说，应该“借鉴德日两国的规定，严格区分实体争议和程序争议，分别以向审判机关提起诉讼和由执行机关按执行争议裁决的方式解决，以利于司法审判权和执行裁决权的分别运用；同时也应借鉴瑞士和英国的规定，以诉讼作为解决所有执行争议的最终途径，即对于程序争议以执行争议裁决方式解决后，仍可通过诉讼途径进行救济。” 对分配表异议的救济来说，这点也同样适用。如果是对分配表的制作程序有异议，可以通过分配表异议来处理；如果是对分配表的实体内容有异议，可以通过分配表异议之诉来处理。
第二，涉及执行依据的异议与未涉及执行依据的异议分开。在异议人对分配表的实体问题的异议中，有的涉及执行依据，有的未涉及执行依据。执行依据是生效的法律文书，对执行依据有异议，应通过审判监督程序处理。 如果异议未涉及执行依据，则可以通过诉讼途径处理。因此，二者的处理方式也应有所不同。
（三）制度建议
综上，笔者认为，对执行实体救济模式中的B模式作些调整可能是一种较好的解决分配表异议的方法，即把审查前置程序严格限定在程序审查方面，而把实体审查排除在执行机构审查权力之外。这样，避免了所有异议均通过诉讼解决从而延长执行时间的不合理作法。另外，如果当事人对审查结果不服，分情况再采取不同的救济措施，具体来说，如果异议人认为原判决、裁定有错误的，由于涉及到执行依据，应通过审判监督程序处理。如果与原判决、裁定无关而又涉及当事人的实体权利的，应向人民法院提起诉讼。易言之，对分配表有异议的，先由执行机构中有裁决权的部门进行程序审查，审查认为分配表的制作不符合有关程序要求，则裁定中止执行；如果认为符合程序要求，则驳回异议。债务人不服的，认为执行依据有错误的，通过审判监督程序处理；与执行依据无关的，异议人可以提起诉讼。
英国功利主义法学创始人边沁认为，法治社会善良公民的标准是“严格地服从，自由地批判” ，对法律的适用和研究也可适用该标准。因此，在新法出台之前，我们应该严格适用法释[2008]13号第二十六条的规定，但这并不妨碍我们对该制度进行反思和批判，法治就是这样通过理论上的论证和实务中的推动而一点一点取得进步的。
注释：
童心编.民事执行改革研究.人民法院出版社.2010年版.第200页.
刘学在.<民事诉讼法>新修订条文之初步评析；周湖勇.我国执行异议之诉的历史考察及其完善——以<民事诉讼法>第204条为中心；张卫平主编.民事程序法研究（第五辑）.厦门大学出版社.2010年版.第114页.
王娣.强制执行竞合研究.中国人民公安大学出版社.2009年版.第341页，第306页.
严军兴，管晓峰主编.中外民事强制执行制度比较研究.人民出版社.2006年版.第215页，第292页，第298页.
法律另有规定的除外，比如，对国内仲裁裁决申请不予执行的，由执行机构有裁决权的部门进行审查处理。
徐爱国主编.世界著名十大法学家评传.人民法院出版社.2008年版.第146页.
关键词 分配表异议 审查 救济
作者简介：姜涛，浙江省温州市中级人民法院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—088—02
一个或数个已取得法院胜诉判决的债权人向法院申请强制执行后，其他已取得法院判决或已起诉的债权人，可以向法院申请参与分配，就所有债权平等受偿。参与分配制度由于涉及申请执行人、被执行人及参与分配权人等多方利益，在被执行人不能清偿所有到期债权的情况下，各方主体之间的冲突和对抗显得更加激烈和尖锐，其中分配表的制作更是直接关系各方主体利益，决定着债权人利益的实现及实现程度，更需要完善的救济制度来协调和满足各方利益。
一、问题的提出
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程
序若干问题的解释》（法释[2008]13号）第二十六条：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”该规定关于分配表异议救济的处理模式在司法实践中引起了较大争议。执行机构适用这种模式处理参与分配问题时，如何真正达到效率与公平的有机统一？这正是本文试图解决的问题。
二、分配表异议救济制度：缺陷与不足
（一）执行救济与分配表异议救济
“所谓执行救济，是指在执行程序中，因违法执行、不当执行或懈怠执行等对执行当事人或案外人合法权益造成侵害时，国家为其提供的一种程序或实体权利保障的补救措施。” 因此执行救济包括执行程序救济和执行实体救济，前者是当事人或案外人针对执行机构的执行行为违反执行程序的规定而侵害其合法权利请求的程序上的救济，表现为执行异议；后者是当事人或案外人针对申请执行人请求的实体上的救济，表现为执行异议之诉。前者通过执行机构的审查来解决，后者通过诉讼的方式来解决。
参与分配制度作为一种重要的执行制度，在参与分配程序中出现的违法执行、不当执行侵害当事人或案外人合法权益时，也应给予应有的救济，这就是参与分配救济，是执行救济的下位概念，对分配表异议的救济属于参与分配救济的下位概念。对分配表异议的救济也分为程序上的救济和实体上的救济。
（二）执行实体救济模式分析
执行实体救济，即执行异议之诉，在处理时有三种观点：第一，案外人对执行标的有异议的，应当直接由审判机构通过诉讼程序解决，执行机构不做任何审查。第二，如果案外人异议问题一律通过诉讼解决，将使问题过于复杂化，不仅影响执行效率，还可能给债务人拖延履行义务留下空间，不利于债权的及时实现，因此有必要通过执行机构的审查解决部分争议。这种观点又细分为两种思路：一是将执行机构的审查作为前置程序，只有在当事人对审查结果不服才可以提起诉讼；二是把执行机构的审查和诉讼作为两种并列的程序，由当事人或利害关系人自主选择。第三，案外人异议应先向执行机构提出，但执行机构不应做任何审查，只负责征求债权人意见，债权人同意撤销执行的，执行法院应尊重其意愿撤销执行；反之，债权人不同意撤销的，案外人可以提起诉讼。 以上可以细化为四种模式：A.诉讼模式（对应于第一种观点）；B.审查前置 诉讼模式（对应于第二种观点之第一种思路）；C.审查与诉讼并列模式（对应于第二种观点之第二种思路）；D.债权人意见 诉讼模式（对应于第三种观点）。四种模式共同的特征是都涉及到诉讼程序，不同的是对执行机构审查程序的安排和取舍。模式A中，执行机构对异议人的异议不作任何审查，直接进入诉讼程序，表面上看有利于提高执行效率，但实际上，如果任何异议都进入诉讼程序反而给被执行人提供了拖延履行义务的机会，造成了实际上的不公平。模式B中，由执行机构先对异议进行审查，笔者认为，这里的审查也包括了实体审查，而执行机构作为实现生效法律文书确认的债权的机构是无权对实体性问题进行审查的。另外，当事人只要对审查结果不服就可以提起诉讼的规定，易使审查流于形式，既浪费了宝贵而稀有的司法资源，又起不到应有的救济作用。模式C中，把审查和诉讼作为并列模式由当事人或案外人自由选择救济途径，这种思路体现了对当事人选择权和处分权等私权利的尊重，但当债务人和债权人都提出异议并且选择不同的处理方式时，反而使执行机构无所适从，甚至人为地造成延误执行，加剧了执行难。模式D中，先征求债权人对异议的意见，然后再通过诉讼程序解决，债权人只要不同意撤销执行，就进入了诉讼程序，而债权人不同意撤销是不需要任何原因的，这显然只是一种形式主义的立法，起不到救济的作用，反而会拖延执行进程，降低执行效率。
（三）对法释[2008]13号第二十六条的理解与分析
法释[2008]13号第二十六条涉及到分配表异议之诉，其处理模式完全按照上述模式D的作法，把对异议的初步审查的权利交由未提出异议的债权人、被执行人来解决，进入诉讼程序的唯一理由和条件即是未提出异议的债权人、被执行人对异议提出反对意见，而提出反对意见是不需要任何理由的。这很容易为被执行人拖延履行法律义务提供便利，起不到对异议人的应有的救济作用。一般来说，在执行过程中，当事人、利害关系人如果认为执行行为或执行程序有违反法律之处，可以向执行机构提出异议，由执行机构进行程序性审查；如果对实体性问题有异议，可以提起异议之诉，通过审判程序寻求救济。分配表异议之诉属于实体性的救济措施，从广义上说，应该属于执行实体救济的范畴，因此，我们可以参考执行实体救济的有关模式来探求有关分配表异议的救济途径。 三、分配表异议救济制度：完善与建议
（一）坚持一个原则
在我國，破产法采用有限破产主义，即破产主体只适用于法人，非法人的公民和其他组织由于不具有破产能力而不适用破产法，因此参与分配制度实际上承担了破产法的部分制度功能。“我国的参与分配制度是为了弥补破产法适用主体上的局限，为解决具有多数债权人的非法人民事主体的资不抵债问题而由最高人民法院以司法解释的形式确立的一项制度。” 同时，执行制度和破产制度的立法目的不同，执行制度重在效率，力求运用公权力使债权人尽快实现经生效法律文书确认的债权；破产制度重在公平，同时也兼顾效率，即通过破产制度使不能完全实现债权的债权人平等地承担因债务人资不抵债所造成的债权难以完全实现的风险，并分担由此造成的损失，同时通过破产程序使各债权人统一实现部分债权，从而提高债权实现的效率。笔者认为，由于参与分配制度承担了破产制度的部分功能，因此与其他执行制度不同，更应注重公平而不是效率。“我国参与分配制度体现的主要是平等原则。” 质言之，参与分配制度兼具执行制度和破产制度的特征，同时承担着实现执行制度的效率价值和破产制度的公平价值的功能，并偏向于后者，因此更应该注重公平。并且，单就执行程序而言，“仅有效率是不够的，还需要兼顾公正的原则。不公正的执行，会破坏司法机关在群众中的形象，社会主义和谐社会的目标就难以实现。” 那么在具体处理分配表异议之诉时，就应该为当事人提供充分的救济途径，以体现参与分配的公平价值。故，在处理分配表异议之诉时应该坚持一个基本原则：公平优先，兼顾效率。
（二）实现两个分开
第一，程序救济与实体救济分开。在执行救济中，执行程序救济和执行实体救济分别通过执行机构的执行异议审查和审判机构的执行异议之诉来实现，二者救济的途径和方法不同，承担的职能也不同，因此有必要分开来处理。各国民事强制执行法律中对执行争议的处理方式有两种：“一种是区分实体争议和程序争议分别处理的方式；另一种是不区分实体争议和程序争议的处理方式。” 前者以德国和日本为代表，后者以瑞士和英国为代表。但就我国实际情况来说，应该“借鉴德日两国的规定，严格区分实体争议和程序争议，分别以向审判机关提起诉讼和由执行机关按执行争议裁决的方式解决，以利于司法审判权和执行裁决权的分别运用；同时也应借鉴瑞士和英国的规定，以诉讼作为解决所有执行争议的最终途径，即对于程序争议以执行争议裁决方式解决后，仍可通过诉讼途径进行救济。” 对分配表异议的救济来说，这点也同样适用。如果是对分配表的制作程序有异议，可以通过分配表异议来处理；如果是对分配表的实体内容有异议，可以通过分配表异议之诉来处理。
第二，涉及执行依据的异议与未涉及执行依据的异议分开。在异议人对分配表的实体问题的异议中，有的涉及执行依据，有的未涉及执行依据。执行依据是生效的法律文书，对执行依据有异议，应通过审判监督程序处理。 如果异议未涉及执行依据，则可以通过诉讼途径处理。因此，二者的处理方式也应有所不同。
（三）制度建议
综上，笔者认为，对执行实体救济模式中的B模式作些调整可能是一种较好的解决分配表异议的方法，即把审查前置程序严格限定在程序审查方面，而把实体审查排除在执行机构审查权力之外。这样，避免了所有异议均通过诉讼解决从而延长执行时间的不合理作法。另外，如果当事人对审查结果不服，分情况再采取不同的救济措施，具体来说，如果异议人认为原判决、裁定有错误的，由于涉及到执行依据，应通过审判监督程序处理。如果与原判决、裁定无关而又涉及当事人的实体权利的，应向人民法院提起诉讼。易言之，对分配表有异议的，先由执行机构中有裁决权的部门进行程序审查，审查认为分配表的制作不符合有关程序要求，则裁定中止执行；如果认为符合程序要求，则驳回异议。债务人不服的，认为执行依据有错误的，通过审判监督程序处理；与执行依据无关的，异议人可以提起诉讼。
英国功利主义法学创始人边沁认为，法治社会善良公民的标准是“严格地服从，自由地批判” ，对法律的适用和研究也可适用该标准。因此，在新法出台之前，我们应该严格适用法释[2008]13号第二十六条的规定，但这并不妨碍我们对该制度进行反思和批判，法治就是这样通过理论上的论证和实务中的推动而一点一点取得进步的。
注释：
童心编.民事执行改革研究.人民法院出版社.2010年版.第200页.
刘学在.<民事诉讼法>新修订条文之初步评析；周湖勇.我国执行异议之诉的历史考察及其完善——以<民事诉讼法>第204条为中心；张卫平主编.民事程序法研究（第五辑）.厦门大学出版社.2010年版.第114页.
王娣.强制执行竞合研究.中国人民公安大学出版社.2009年版.第341页，第306页.
严军兴，管晓峰主编.中外民事强制执行制度比较研究.人民出版社.2006年版.第215页，第292页，第298页.
法律另有规定的除外，比如，对国内仲裁裁决申请不予执行的，由执行机构有裁决权的部门进行审查处理。
徐爱国主编.世界著名十大法学家评传.人民法院出版社.2008年版.第146页.