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一、基本案情
东莞市厚街镇新兴路76号的中国福利彩票刮刮乐(即开型)销售(中心)站(后简称销售站)是该市福利彩票销售中心的代理销售机构。根据代销协议规定,奖金额较小的福利彩票由各投注站直接支付给中奖彩民,投注站再将中奖彩票交到销售站;销售站工作人员将中奖彩票保安区内条形码扫描入彩票销售系统中核销,并按中奖彩票总金额与投注站结算,中奖彩票被刮开保安区并录入销售系统后即失效。2008年3月3日,被告人江某新入职该销售站工作,主要负责清点下辖各投注站上交的已兑换过奖金的中奖彩票,以及将中奖彩票的保安区刮开等工作。同年3月5日22时许,江某新趁下班时没人注意,将100张已兑奖但没有刮开保安区的中奖彩票带离销售站;3月7日至13日间,江以同样的手段三次从该站内拿走300张中奖彩票。3月17日9时许,江某新上班时趁其他人还没有到来之机,用一黑色胶袋将存放在储物架上一箱没有刮开保安区的中奖彩票装好带走。
同年3月25日至4月15日间,江某新持部分盗得的中奖彩票分别到东莞市桥头镇、谢岗镇、樟木头镇等地的多家投注站重复兑换奖金,共得4020元。4月21日,销售站负责人刘某某在东莞市塘厦镇“中福在线”销售厅约见江某新,江对上述犯罪事实供认不讳,刘某某将江某新带至派出所处理。破案后,公安机关从江某新的住处取回没有兑换的中奖彩票8562张,合计票面奖金总额为59209元。
二、分歧意见
在办案过程中,对江某新在彩票销售站工作期间侵占已兑奖彩票后重复兑奖的行为如何处理,存在较大争议,公诉机关和审判机关各持不同意见:
第一种意见认为,福利彩票销售站虽然系个人承包销售,但从该销售站的经营规模、组织结构、雇佣人数等方面看,可以认定其属于职务侵占罪中的“其他单位”类型,且江某新是在上班期间利用职务之便将自己经手、掌管的中奖彩票占为己有,构成职务侵占罪。
第二种意见认为,福利彩票销售站系李某以个人名义与东莞市福利彩票发行中心签订代销协议,即以个人名义代销,该销售站本身不具有单位性质,被告人侵犯的不是单位的财产,而是个人财产;江某新对被盗的中奖彩票不负有保管职责,仅仅是因为工作关系而接触到彩票,其窃取中奖彩票的行为没有利用职务之便,只是利用了工作之便,故江某新的行为构成盗窃罪。
三、评析意见
以上处理意见中,笔者同意第一种分析意见,具体理由如下:
(一)福利彩票销售站具有单位的性质
判断一个社会组织是否具有单位的性质,不能仅考察其有没有营业职照、经营性质是否属于私人承包等因素。彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行的,由民政部授权中国福利彩票中心具体发行,而各地的销售站对外都是以中国福利彩票中心的名义销售,并不是以具体承包销售个人的名义进行,销售站的行为不是个人经营行为。本案中厚街“刮刮乐”销售站与东莞福利彩票中心的关系体现为“代销”,即代为销售之意。从代销协议的内容看,甲方东莞福利彩票中心为乙方销售站提供经营设备、彩票等,而销售站主要负责将辖区内销售点彩票的配送和结算工作、对刮刮乐销售点的考核和管理,定期对销售员进行业务培训、负责辖区内销售网点的宣传、彩民的培育等工作。该销售站实际上履行着福利彩票中心的彩票销售和管理工作,虽然其经营模式是个人包干销售提成的方式,但该销售站是经省级福利彩票中心批准许可的延伸经营机构,其没有营业执照、工商登记是福利彩票销售的性质决定的,两者之间体现的是一种彩票发行机构内部管理模式,在业务上具有协作的关联性,在经营上具有相对的独立性。
“单位”在我国刑法的总则和分则中均多次出现,但不同语境下的“单位”其内涵是有一定区别的。《刑法》总则第30条中关于单位犯罪的主体范围包括了“公司、企业、事业单位、机关、团体”五种类型,这里的单位一般是具有独立法人资格的组织。而职务侵占罪中提到的“公司、企业、其他单位”,从其列举的方式看,“其他单位”是和“公司、企业”并列的,其涵义要广于《刑法》总则第30条中的“单位”,其范围包括更广泛意义上的社会组织,不能把两者的外延等同。本案中,彩票销售站虽然不具有独立的法人资格,但从其所承担的社会功能、经营规模、组织结构、雇用人数、具体职责等方面综合判断,其对外是以福利彩票中心的名义进行管理和经营,是一个具有单位性质的组织,属于职务侵占罪中的“其他单位”类型。
(二)被告人江某新窃取中奖彩票的行为利用了职务之便
职务侵占罪中的“利用职务之便”应理解为单位人员利用其主管、管理、经手本单位财物的便利条件。其中所谓“经手”是指因工作需要在一定时间内控制单位财物,包括因工作需要合法持有单位财物的便利,不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物的便利条件,利用职务之便必须是直接基于行为人的职责而产生。本案中被告人江某新入职时写明的工种是保安,但实际的工作也包括对中奖彩票的回收、清理等业务,不能仅根据其形式上的身份直接判断其是否有利用职务之便,应当以其实际的工作内容为准。现有证据证实,江某新的工作之一是负责整理其他投注站送交的中奖彩票,并将保安区刮掉后再交给同事将扫描条形码进入销售系统,这应当理解为江某新在经手管理单位的中奖彩票,利用职务之便不能单纯理解为保管。另外,从中奖彩票保管上看,该销售站中奖彩票的保管本身不是很严格,需要清点的彩票直接放置在销售站工作间的货架上,没有采取严格的安全措施。江某新有工作上的权力随时接触到中奖彩票,其并不属于利用工作便利对环境熟悉而实施的窃取行为。因此,江某新占有中奖彩票的行为属于利用职务便利的侵占行为。
(三)犯罪数额应以中奖彩票票面金额计算
中奖彩票属于有价凭证,财政部(2002)13号《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条规定:彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行,供人们自愿选择和购买,并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。福利彩票是国家特许中国福利彩票中心垄断发行的有价凭证,中奖彩票的具体价值是根据中奖规则计算出来的奖金数额,不是原始的票面价格。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年3月10日)中第5条第(2)项规定,不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证、不论是否即时兑现,均按票面数额和案发时应得的奖金或奖品等收益一并计算。本案中江某新虽然构成职务侵占罪,但其手段表现为窃取性质的侵占行为,故犯罪数额的认定可以参考盗窃罪的有关司法解释认定。另外,从该司法解释的精神来看,不论是否兑现均按票面对应价值一并计算,这意味着侵占这些票证一旦实施完毕,不论行为人是否有拿去兑换奖金即已既遂。因此,本案的犯罪数额应当根据彩票的中奖金额认定为63229元。
(四)侵占中奖彩票与重复兑奖构成手段行为与目的行为的牵连关系
刑法理论的通说认为,牵连犯是指某犯罪人为实施某一犯罪为目的,而其犯罪方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。前面已经分析过,福利彩票销售站属于职务侵占罪中的“其他单位”,而江某新是该销售站聘用的员工,其利用经手管理中奖彩票的便利,侵占中奖彩票的行为构成职务侵占罪。但是,被告人江某新的犯罪目的不是单纯的侵占中奖彩票,其根本目的是想用侵占的中奖彩票进一步诈骗钱财。江某新在侵占了中奖彩票后再到其他投注站重复兑奖,其隐瞒了该中奖彩票已经兑换过奖金的事实,实际上是一种隐瞒事实真相、骗取钱财的诈骗行为,重复兑奖获取的4020元系诈骗所得。因此,江某新职务侵占与诈骗行为形成了手段行为与目的行为的牵连关系。牵连犯属于“实质上的数罪、处断的一罪”,在司法实践中处理原则是择一重罪处断。由于江某新职务侵占的犯罪数额较大,而实际诈骗到的数额较小,诈骗情节相对于职务侵占要轻,根据从一重处罚的原则,本案认定被告人江某新构成职务侵占罪是恰当的。
东莞市厚街镇新兴路76号的中国福利彩票刮刮乐(即开型)销售(中心)站(后简称销售站)是该市福利彩票销售中心的代理销售机构。根据代销协议规定,奖金额较小的福利彩票由各投注站直接支付给中奖彩民,投注站再将中奖彩票交到销售站;销售站工作人员将中奖彩票保安区内条形码扫描入彩票销售系统中核销,并按中奖彩票总金额与投注站结算,中奖彩票被刮开保安区并录入销售系统后即失效。2008年3月3日,被告人江某新入职该销售站工作,主要负责清点下辖各投注站上交的已兑换过奖金的中奖彩票,以及将中奖彩票的保安区刮开等工作。同年3月5日22时许,江某新趁下班时没人注意,将100张已兑奖但没有刮开保安区的中奖彩票带离销售站;3月7日至13日间,江以同样的手段三次从该站内拿走300张中奖彩票。3月17日9时许,江某新上班时趁其他人还没有到来之机,用一黑色胶袋将存放在储物架上一箱没有刮开保安区的中奖彩票装好带走。
同年3月25日至4月15日间,江某新持部分盗得的中奖彩票分别到东莞市桥头镇、谢岗镇、樟木头镇等地的多家投注站重复兑换奖金,共得4020元。4月21日,销售站负责人刘某某在东莞市塘厦镇“中福在线”销售厅约见江某新,江对上述犯罪事实供认不讳,刘某某将江某新带至派出所处理。破案后,公安机关从江某新的住处取回没有兑换的中奖彩票8562张,合计票面奖金总额为59209元。
二、分歧意见
在办案过程中,对江某新在彩票销售站工作期间侵占已兑奖彩票后重复兑奖的行为如何处理,存在较大争议,公诉机关和审判机关各持不同意见:
第一种意见认为,福利彩票销售站虽然系个人承包销售,但从该销售站的经营规模、组织结构、雇佣人数等方面看,可以认定其属于职务侵占罪中的“其他单位”类型,且江某新是在上班期间利用职务之便将自己经手、掌管的中奖彩票占为己有,构成职务侵占罪。
第二种意见认为,福利彩票销售站系李某以个人名义与东莞市福利彩票发行中心签订代销协议,即以个人名义代销,该销售站本身不具有单位性质,被告人侵犯的不是单位的财产,而是个人财产;江某新对被盗的中奖彩票不负有保管职责,仅仅是因为工作关系而接触到彩票,其窃取中奖彩票的行为没有利用职务之便,只是利用了工作之便,故江某新的行为构成盗窃罪。
三、评析意见
以上处理意见中,笔者同意第一种分析意见,具体理由如下:
(一)福利彩票销售站具有单位的性质
判断一个社会组织是否具有单位的性质,不能仅考察其有没有营业职照、经营性质是否属于私人承包等因素。彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行的,由民政部授权中国福利彩票中心具体发行,而各地的销售站对外都是以中国福利彩票中心的名义销售,并不是以具体承包销售个人的名义进行,销售站的行为不是个人经营行为。本案中厚街“刮刮乐”销售站与东莞福利彩票中心的关系体现为“代销”,即代为销售之意。从代销协议的内容看,甲方东莞福利彩票中心为乙方销售站提供经营设备、彩票等,而销售站主要负责将辖区内销售点彩票的配送和结算工作、对刮刮乐销售点的考核和管理,定期对销售员进行业务培训、负责辖区内销售网点的宣传、彩民的培育等工作。该销售站实际上履行着福利彩票中心的彩票销售和管理工作,虽然其经营模式是个人包干销售提成的方式,但该销售站是经省级福利彩票中心批准许可的延伸经营机构,其没有营业执照、工商登记是福利彩票销售的性质决定的,两者之间体现的是一种彩票发行机构内部管理模式,在业务上具有协作的关联性,在经营上具有相对的独立性。
“单位”在我国刑法的总则和分则中均多次出现,但不同语境下的“单位”其内涵是有一定区别的。《刑法》总则第30条中关于单位犯罪的主体范围包括了“公司、企业、事业单位、机关、团体”五种类型,这里的单位一般是具有独立法人资格的组织。而职务侵占罪中提到的“公司、企业、其他单位”,从其列举的方式看,“其他单位”是和“公司、企业”并列的,其涵义要广于《刑法》总则第30条中的“单位”,其范围包括更广泛意义上的社会组织,不能把两者的外延等同。本案中,彩票销售站虽然不具有独立的法人资格,但从其所承担的社会功能、经营规模、组织结构、雇用人数、具体职责等方面综合判断,其对外是以福利彩票中心的名义进行管理和经营,是一个具有单位性质的组织,属于职务侵占罪中的“其他单位”类型。
(二)被告人江某新窃取中奖彩票的行为利用了职务之便
职务侵占罪中的“利用职务之便”应理解为单位人员利用其主管、管理、经手本单位财物的便利条件。其中所谓“经手”是指因工作需要在一定时间内控制单位财物,包括因工作需要合法持有单位财物的便利,不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物的便利条件,利用职务之便必须是直接基于行为人的职责而产生。本案中被告人江某新入职时写明的工种是保安,但实际的工作也包括对中奖彩票的回收、清理等业务,不能仅根据其形式上的身份直接判断其是否有利用职务之便,应当以其实际的工作内容为准。现有证据证实,江某新的工作之一是负责整理其他投注站送交的中奖彩票,并将保安区刮掉后再交给同事将扫描条形码进入销售系统,这应当理解为江某新在经手管理单位的中奖彩票,利用职务之便不能单纯理解为保管。另外,从中奖彩票保管上看,该销售站中奖彩票的保管本身不是很严格,需要清点的彩票直接放置在销售站工作间的货架上,没有采取严格的安全措施。江某新有工作上的权力随时接触到中奖彩票,其并不属于利用工作便利对环境熟悉而实施的窃取行为。因此,江某新占有中奖彩票的行为属于利用职务便利的侵占行为。
(三)犯罪数额应以中奖彩票票面金额计算
中奖彩票属于有价凭证,财政部(2002)13号《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条规定:彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行,供人们自愿选择和购买,并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。福利彩票是国家特许中国福利彩票中心垄断发行的有价凭证,中奖彩票的具体价值是根据中奖规则计算出来的奖金数额,不是原始的票面价格。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年3月10日)中第5条第(2)项规定,不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证、不论是否即时兑现,均按票面数额和案发时应得的奖金或奖品等收益一并计算。本案中江某新虽然构成职务侵占罪,但其手段表现为窃取性质的侵占行为,故犯罪数额的认定可以参考盗窃罪的有关司法解释认定。另外,从该司法解释的精神来看,不论是否兑现均按票面对应价值一并计算,这意味着侵占这些票证一旦实施完毕,不论行为人是否有拿去兑换奖金即已既遂。因此,本案的犯罪数额应当根据彩票的中奖金额认定为63229元。
(四)侵占中奖彩票与重复兑奖构成手段行为与目的行为的牵连关系
刑法理论的通说认为,牵连犯是指某犯罪人为实施某一犯罪为目的,而其犯罪方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。前面已经分析过,福利彩票销售站属于职务侵占罪中的“其他单位”,而江某新是该销售站聘用的员工,其利用经手管理中奖彩票的便利,侵占中奖彩票的行为构成职务侵占罪。但是,被告人江某新的犯罪目的不是单纯的侵占中奖彩票,其根本目的是想用侵占的中奖彩票进一步诈骗钱财。江某新在侵占了中奖彩票后再到其他投注站重复兑奖,其隐瞒了该中奖彩票已经兑换过奖金的事实,实际上是一种隐瞒事实真相、骗取钱财的诈骗行为,重复兑奖获取的4020元系诈骗所得。因此,江某新职务侵占与诈骗行为形成了手段行为与目的行为的牵连关系。牵连犯属于“实质上的数罪、处断的一罪”,在司法实践中处理原则是择一重罪处断。由于江某新职务侵占的犯罪数额较大,而实际诈骗到的数额较小,诈骗情节相对于职务侵占要轻,根据从一重处罚的原则,本案认定被告人江某新构成职务侵占罪是恰当的。