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[摘 要]本文以横跨公法、私法之全新视角从《反垄断法》第55条规定具体适用所反映的民商法属性的知识产权法和经济法属性的反垄断法在调整对象与价值追求乃至制度设计之间的矛盾和冲突入手,首先分析了民商法框架下知识产权合法垄断制度产生与存在之正当性,其次又通过这种合法垄断制度在宏观与微观经济层面产生的现实弊害角度论证了经济法对其规制调整的理论基础。在此基础上对《反垄断法》第55条文字及背后立法意图进行解读,分析探讨了第55条具体适用的关键:知识产权领域民商法与经济法各自发挥作用的公私法界限之把握,智力成果运用领域个体利益保护与公共利益捍卫之间利益之衡量。
[关键词]民商法;知识产权保护;经济法;反垄断;利益衡量;协调规制
[中图分类号]D912.29 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2010)39-0145-05
1 引 言
法学界许多理论文章,以知识产权法与反垄断法皆有促进创新之功能或都有提高社会福利之主旨而回避两者之间的冲突。首先,不能因为公法与私法皆保护公民之权利抑或都追求公平与效率之价值的某些法的共同属性而无视其性质上的泾渭之别;其次,在我国知识经济发展和产业结构升级的今天,面对越来越多的知识产权垄断理论与实践难题,只有正视民商法属性的知识产权法和经济法属性的反垄断法在知识产权垄断领域理论上各自价值追求之迥异以及具体制度设计之间的矛盾和冲突,方能理清两者在调整社会关系方面的界限分工,以明确《反垄断法》第55条的适用标准,从而更好地发挥两部门发挥各自功能与作用,共同为我国建立完善知识产权制度提供法律保障。为此我们今日以之公、私法共同视角对知识产权垄断这一横跨民商法与经济法学科的问题进行理论探讨,实属必要。
2知识产权垄断制度之产生与存在——民商法框架下正当性分析
第一,就知识产权权利之性质而言,专有的垄断性乃与生俱来、无法分割的。“知识产权”这一术语源自英文“Intellectual Property Rights”,是指人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。此种权利包括精神权利和经济权利。根据洛克的财产权劳动理论,人类在原初状态,自然界的一切都归人类共有,人的自然需求决定了必须将共有物变成个人所有物。洛克认为,只有通过“劳动”,才能将共有物变成个人所有物。由于每个人的“身体”和“双手”归属于其个人,因而其身体和双手的“劳动”也归属于其个人。“无论何物品,只要他改变了它的自然形态,他就混合进了某种属于他的东西,从而使该物品成为他的个人财产”。概言之,个人对其所生产的物品通过其个人劳动与资源相混合,而取得了财产权。洛克关于劳动创造财产权的理论被用于论证知识产权存在的正当性。知识财产也是财产,无形的智力成果同有形的物品一样,同样是劳动的产物。因为智力劳动也是劳动,人们拥有自己的大脑,将脑力劳动混合于共有的知识资源,人们就自然可获得其知识产权。
有些英美法系国家则把它称为“诉讼中的准物权” 。可见,知识产权作为一种与有形财产权平行的无形财产权,也必然具有物权的某些性质。首先,知识产权也直接表现为权利主体对客体的支配权,即对发明、作品、商标等智力成果的占有、使用、收益、处分等权能;其次,知识产权也是一种对世权,即由权利人据以对抗一切非权利人的权利。非经权利人许可,任何人均不得随意使用、处分作为权利客体的智力成果。而“物权性”是知识产权作为一种带物权色彩的财产权的本质属性,在此意义上,知识产权的“垄断性”是其作为财产权所与生俱来的。
此外,知识产权属于私权的一种,它具有无形性、专有性、地域性、时间性和国家授予性之自身特点。其中一个典型的特点就是专有性。知识产权的专有性是指权利人对其智力成果享有垄断性的专有权,除非经权利人同意或法律规定外,“其他任何人均不得享有或使用该项权利”。故从知识产权的独占性、排他性的角度来理解知识产权的专有性,得出知识产权具有“垄断性”也变得顺理成章。
第二,从历史角度而言,把知识产权当成是一种垄断,与知识产权制度之起源密切相关。正如有的学者所言,知识产权之专有权也是一种垄断,只不过它是一种法定垄断。英国1623年颁布的世界上第一部现代意义上的专利法,就是以垄断命名的——《垄断法规》。在中世纪的英国,国王依据其独有的授赐权力,可以授予其臣民以各种特权。“授予垄断权是一个易得之税源,故国王没有在垄断权的授予上谨慎行事,而是乐于授予多种特权,也授予引进技术的个人以专利,以建立新工厂和培训技术工人”。这种垄断权彻底剥夺了臣民从事某些职业的权利。1602年,大喜(Darcy)诉阿林(Allin)一案使法院有机会对国王行使特权作出评价。此案中,大喜取得了在英国供应扑克牌的专营权,他起诉阿林销售扑克牌侵犯了自己的专利权。阿林的辩护意见:根据普通法,人人都有权从事合法的职业,而垄断阻止了他人的工作,违背社会利益。国王行使特权授予权不应损害臣民的利益。但是,只有一种垄断专利权不损害臣民利益,那就是当一个人将有用的职业或发明介绍给全体臣民时,国王可以考虑到其发明确实给全体臣民带来好处而授予此人在适当时期内以垄断权,直到全体臣民都了解该项发明为止。
1623年英国通过的《垄断法规》就是在此观点的基础上建立起来的,其明确指出:垄断特权没有起到促进公共利益的作用,所以一切垄断都是违反国王法令的,应予以废除。但是,“不包括授予新的制造方式发明者的专利权”,这就间接承认了专利制度是对公共利益颇有益处的。自此,虽然专利权仍然被视为“垄断权”,但此种垄断权已经完全不是原本意义上的“特权”了。它已经逐渐演变成一种民事权利,非但不应废除,还应予以保护。
第三,知识产权“垄断性”私法制度设计上之正当性抗辩。毋庸置疑,民商法下知识产权合法垄断保护制度是近现代社会为推动科技进步和社会发展而制定的一项重要的制度。由于智力成果之创设需要巨大的智力和物力投入,并伴随着巨大的风险。若任何人可任意地、无偿地利用他人之智力创造成果,那知识创造者之利益就得不到保护,其继续智力创造的积极性就会受到抑制,最终会阻碍科技进步、社会的发展。因此,保护知识产权是对知识产权创造者的一种投入成本的补偿和对其创造性的鼓励,是一种以利益驱动刺激智力创造活动持续进行的机制。所以,知识产权在本质上是私法制度赋予的一种“合法垄断权”。
然此不免产生质疑,虽然知识产权有其合法性,但其终究是一种垄断,势必阻碍信息的使用和传播。确实,在知识产权制度产生之后,对新信息或技术之使用和传播就不再是完全无偿的,他人必须付出一定代价,因此,獲取信息和技术的人数就必定有所减少。但是,这一结论却忽视了一点,那就是知识产权客体的无形性。正是由于知识产权是无形财产,所以其可在同一时间为多数人所使用而无消耗。同时,信息技术一旦公开,知识产权人一般无法控制他人对其进行利用,使得知识产权之“搭便车者”通过取得的信息获得收益,而不必付出发现和创造信息的成本。而知识产权制度的目的正是为了促使发明人和作者更快地公开其发明、创造,从而有利于社会公众能尽快获取最新智力成果,省去不必要的重复劳动,促进知识技术的蓬勃发展。假设不存在专利制度,发明创造者定会选择保密方式来维护自身利益,不会公之于众,这样无疑成为技术进步之羁绊。所以,知识产权制度非但没有造成阻碍信息技术传播之恶果,反而有助于信息技术的公开和推广。而且历史实践证明,在现代知识产权制度产生存在时期中,是人类技术进步最迅猛的时代,非但没有造成信息技术的垄断,反而是“信息大爆炸”的时代,可见知识产权合法垄断制度就科学信息技术之传播亦功劳殊矣。
3 知识产权合法垄断之弊害——经济法调整理论基础
如前文所言,传统私法制度下的知识产权是在社会经济发展到一定阶段,国家为了鼓励民众进行更多智力成果之创造,在智力活动结果中划出了“智力财产权”部分,授予权利人一种国家赋予的合法垄断权。此合法垄断制度之设计在私人财产权角度对权利人之保护及其用“利益之泉浇灌知识之花”的手段在历史发展进程中对于人类创造力所激发的巨大作用毋庸置疑,然如孟德斯鸠所说,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。这种对智力成果使用与传播方面的个体独占和绝对支配的默许,不仅会自然导致权力溢出、滥用的结果;而且民商法下的这种合法垄断制度及专利申请等“圈地”式的垄断控制更与倡导资源自由流通、信息无障碍地流动、市场主体平等竞争的反垄断法所追求的充分竞争市场目标和公共利益至上的价值追求有着天然的张力,“作为知识产权体现物的商品的概念,反映着产权所有人的‘专有权’。‘专有’,即独家占有,它与‘垄断’含义相同,却与自由流通相矛盾”。 这种内在的价值冲突,传统私法制度下所存在的合法垄断,对于反垄断法保护之法益的直接威胁,让知识产权垄断行为有了经济法调整的深刻理论基础。
第一,知识产权相关市场存在竞争不足之天性。斯密等自由主义经济学家所设想的完全竞争之市场,其中首要的一个条件便是市场上存在大量的可替代商品,有众多不同的卖者,而且“他们之中任何一个人都不能对价格发生显著的影响”,然而智力财产权使用的市场却天生是个不完全竞争的市场:在专利许可等市场上,知识产权的独占性使得非依法律规定或权利人许可,任何人不得制造、使用、许诺销售、进口专利产品或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。对于市场上其他竞争者和消费者而言就某一种品质专利产品和技术, 只有该权利人处于“卖方地位”,此时发行者处于绝对垄断地位。在版权和商标许可市场,智力成果思想上的独特性和多年积累之商誉的不可替代性,更使得买方处于无法选择的境地,接近与经济学上之完全垄断市场,“从本质上说,知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或者商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。尽管这种垄断在民商法制度设计上有其合理性,但却无法掩盖在经济法角度下智力成果使用市场明显缺乏竞争的现实以及为造成垄断弊害提供了得天独厚之可能。
如同其他一切市场的垄断者一样,知识产权领域中的合法垄断者基于追求最大利润之驱动,必然为长久保持和继续扩大其超额利润而产生两种破坏市场基本公平效益之不良倾向:一为限制竞争,二为不正当竞争。 这一后果产生阻却竞争效应,知识产权市场的这两种特性,使得优势垄断地位之权利人为实现自己的利益通过达成横向及纵向的垄断协议、滥用市场支配地位、相关知识产权人的经营者集中和标准垄断等手段扭曲市场竞争秩序,损害市场相关人之利益,造成市场经济运行公平效益价值减损的后果无可避免。
第二,合法垄断对于同类自由竞争的排斥。首先,处于优势地位的知识产权权利人之间可以通过达成交叉许可、专利联营等方式,形成一个“专利池”彼此均可使用这一揽子专利,从而排除特定成员以外的其他主体使用这些可以提高市场竞争力的专利许可,以降低自身技术开发成本,提高对手竞争成本,不断扩大和巩固已有的垄断地位;其次,知识产权垄断者可以在许可协议中设置包括专利产品与技术的转售价格、生产数量、销售范围等在内诸多限制条件,以及为防止被许可人改进技术威胁自身竞争力而限制其对专利产品技术作任何改进或者必须将改进的技术回授给许可人使用的“回授条款”,以维持和稳定在专门技术领域的市场支配地位;再次,知识产权权利人可以利用自己的独占地位,直接拒绝竞争对手条件合理的许可申请,或者利用市场支配地位采取低价倾销策略,以直接排除和限制所控制市场的竞争。在我国市场一贯以垄断高价销售Office的微软为了打击同业竞争者——我国的国产软件WPS97,在WPS97发布前夕,以97元的超低价格推出了Word97版本。如此知識产权的权利人利用合法垄断之地位,在相应的地域和时间内控制市场的技术、资金、信息资源,直接打击同类竞争者,继而构建市场壁垒,增加潜在竞争者进入市场的难度。使得其他竞争者公平竞争权、公平经营权遭到侵害,市场竞争秩序与价值规律的作用受到限制。
第三,合法垄断对于消费者福利之威胁。当排除竞争者之后,市场仅存为数不多的卖者,普通消费者选择投资的余地大大减小,使得控制市场的知识产权权利人大大消减了来自买方市场和消费者用脚投票的压力,从而加大其忽视普通消费者福利之倾向。一方面,垄断高价和价格歧视便是知识产权合法垄断者惯用的侵害消费者福利的竞争手段,如微软公司凭借其在知识产权领域绝对的市场支配地位和强大的技术、信息、资金优势在我国市场上一贯的歧视性高定价策略。中文版的Windows98在我国市场发行时,定价为1998元,但是在美国市场发行时,定价仅折合人民币800多元,在日本零售价则为600~1200元。微软公司中国电脑厂商OEM预装Windows98许可费达690元,而给IBM的许可报价则不到10美元。这种对于条件相似的客户给予差别待遇和歧视性高价的手段,使得知识产权垄断者最大限度地攫取消费者福利,违反了市场公平竞争之秩序,我国消费者和相关企业付出了高昂的代价。另一方面,知识产权许可人利用市场支配地位在许可其产品和技术同时,强制要求消费者购买从性质和交易习惯上都与该技术许可无关的产品和服务的搭售行为亦是知识产权垄断领域常见竞争手段,再加之在专业性很强的知识产权市场内,信息偏在十分严重,投资者无法像检查普通商品那样通过感官去把握智力产品或者技术的质量。知识产权权利人完全可以利用自己在所处领域的长期经营产生的技术信息优势和专家地位使得很多情况下消费者对于这种搭售行为并不知晓或在意,甚至如同微软在欧盟强制搭售软件案中,提出抗辩,称它是在“改进”操作系统,便利消费者。然而这种恶果并不仅仅在于商品与服务的捆绑销售本身,而在于这种强制搭售侵犯消费自由选择权和公平交易权,限制了相关市场之自由竞争。
综上可见,尽管知识产权合法垄断作为一种私法体系下的制度建构有其深刻的法理和民法理论基础和历史实践之需要,然如王先林教授所言,“允许这种对竞争的限制,乃法律权衡利弊的结果,知识产权本身不能说明它没有任何消极后果”,如果说这种消极后果在于个人私权神圣不可侵犯,其意思自治为原则的私法领域是可以容忍的,但这种同时在相关市场宏观和微观层面都产生如上文所述破坏公平与绩效价值,侵害其他竞争者与消费者权益,威胁市场竞争秩序与公共利益之种种垄断弊害的知识产权垄断不能不引起“产生之初,就是以规制竞争为其核心内容”的现代经济法之代表——反垄断法的警觉。
4 《反垄断法》第55条之宣言性质——知识产权垄断公私法规制之界限分析
如同本文前两部分所述,知识产权垄断相比较与其他市场垄断有着鲜明的个性,一方面,这种权利的独占设计因其在智力成果权利人保护、鼓励发明创造和刺激科学进步方面之积极作用以及与所有权绝对、契约自由的传统私法精神之契合从而在传统民商法框架内取得了充分的合理性;另一方面,这种合法的垄断却又因天然的蕴涵着排除限制竞争之因子,对市场公平竞争秩序和社会公益有着种种难以回避的威胁侵害而有了内在的经济法规制之理论基础。公法与私法关注点的区别和价值冲突,对知识产权法和反垄断法之间的协调磨合提出了要求,可喜的是,我国2008年出台的《反垄断法》没有对知识产权垄断这个难题进行回避,尽管在许多人眼里第55条的规定依旧显得过于笼统和模糊,在具体实践适用中依旧存在这样那样的问题,然而,我们认为第55条对知识产权法为代表的民法制度和反垄断法为代表的经济法制度在知识产权垄断问题上各自调整界限划分和协调配合规制作出了宣言式的规定,在理论和实践上都具有十分重大的指导意义。
第一,55条前半部分规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法”,首先便再次肯定了知识产权制度赖以存在之基石,即民商法制度框架下的知识产权垄断是合法的,原则上不受反垄断法审查,保护了私法领域不受公权力任意干涉之底线。
这除了本文第一部分便探讨过的这一制度自诞生起的私法合理性之外,笔者认为,立法背后亦有如下考量:在市场经济的条件下,市场之自我调节与保障意思自治之私法制度可以解决的问题,不需要经济法以国家之手介入予以规制,既保障市场调节机制的基础性地位与经营自由权的第一性权利,亦避免国家过分干预对于效率之危害、行政成本之支出与腐败官僚作风产生之可能。
此外,我们在看到知识产权垄断之弊害同时,不能忽视民商法制度本身对这种负面效益的“内部调整”。
(1)知识产权合法垄断制度在私法框架下设计之初当然是围绕保护权利人这一出发点展开,但也不能完全否认其中兼顾社会利益之因素存在,版权法规定的包括个人学习研究欣赏、时事新闻、课堂教学和科研等在内一系列“合理使用”的例外设置,专利法规定的在先使用、强制许可等对专利权人独占的限制措施都是知识产权法为了防止智力成果权利人合法垄断的过度溢出,作出的预防性应对。
(2)“权力的行使未依诚实及信用方法,构成权利滥用时,不受法律保护”,民法本身对于权力滥用之行为,依“诚实信用”、“公序良俗”等原则性兜底条款为自身限制,知识产权既在本质上乃一种私权,那么滥用知识产权就如同滥用其他财产权一样,应先在“禁止滥用民事权利”这一原则下由知识产权法、民法等相关法律进行规制。受侵害人可因此请求涉嫌权力滥用之法律行为无效、可撤销或者因其违反民法原则以为抗辩,并以损害填补之原则,弥补利益受损方之利益的方式,在私法主体的平等法律关系间培育对抗知识产权垄断弊害之力量。
第二,55条后半部分规定“但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”。但书条款旗帜鲜明地为反垄断法介入对原本合法的知识产权垄断的规制树立了法律依据,宣告了经济法在市场失灵和私法不足之情形下为保护公共利益而干预之正当性。
(1)这是由民商法制度自身存在之价值本位及调整的局限性决定的。知识产权制度的除外设计和民法禁止权力滥用的原则中我们可以清晰地看到近现代私法制度的发展过程中对社会公共利益之关注,但如果将知识产权垄断行为仅在私法范围内进行规制,难免受到传统私法制度自身私权至上的制约,相当部分的知识产权垄断行为如达成垄断协定、制订掠夺性高价、差别待遇等恰恰是符合民法“契约自由”、“意思自治”的原则精神。而且民法的本性毕竟不是限权法,相反,它是确权法,民法自从诞生之日起就一直作为私法的最主要组成部分而对私法主体的私权进行确认。民法不可能丧失它的本性而对私权进行全方位的限制,否则,民法将丧失其存在的基本价值而发生变异。这个限度便是民法中“公序良俗”和“社会公共利益”条款,此亦为经济法与民法之分界和连接点,在此限度内,是私法制度对于自由活动主体之行为的一定规范,超出这些原则的行为便须有以维护社会实质公平和整体效益为主旨之经济法来调整,因“经济法存在的主要价值,更加突出于保护社会公共利益”。两者调整的范围和作用既相互依存,又迥然有别。
(2)这是现代市场经济自我调节与国家干预手段并存的客观经济基础决定的。现代市场经济体制即是市场调节机制与政府之手共同作用之混合体,那么作为存在于此经济基础之上的上层建筑之一部的法律制度,为平衡混合经济模式下个体私人利益与社会公共利益,即形成公法、私法制度并举,分工协调的局面。民商法制度限于自身性质功能面对本文第二部分所述现实中种种知识产权垄断弊害之行为难于有力控制,其忽视市场主体的文化程度、资本实力、信息获得、技术经验、市场地位等方面的个体差异和不平等,而将其一视同仁为所谓平等主体,给予一样之保护,适用一样之规定,必然不但没有令主体间于私法调整前已存在的不平等得到调节和平衡,反而在机会平等之掩盖下愈加背离公平结果,如史尚宽先生所言,“故名为自由平等,不过为形式而已”,传统私法制度既不能解决个体同社会之间的全部矛盾 ,又不能满足现代社会对于经济安全与公共利益的关注和要求,也不能排除知识产权垄断制度对于公平竞争秩序和公共利益之威胁,那么我们只能在传统民商法以外去寻求解决途径,用国家之手的法律手段。经济法介入协调。从20世纪以前知识产权权利人享有几乎不受限制的自由到美国联邦法院分别在发展出“专利权滥用”和“著作权滥用”的原则,到1890年《謝尔曼反托拉斯法》和1914年《克莱顿法》明确规定在从事搭售或其他排他性知识产权垄断行为进行反托拉斯法调整过程中不论特定商品是否授予了专利,到1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》对知识产权领域的反垄断法规制作出详细和明确的规定,我们从美国规制知识产权垄断的立法脉络可以清晰地看出这种趋势。
5 结 语——对《反垄断法》第55条适用的一点思考
知识产权垄断弊害在现实中已经屡现,而具体规定反垄断法在知识产权领域实践适用的《关于知识产权领域反垄断执法的指南》草拟修订第四稿尚在理论探讨之中,那么可以预见在相当长的一段时间内,《反垄断法》第55条的宣言性规定,依旧是知识产权反垄断司法实践中唯一可以依靠的最高位阶的法律依据。我们通过对知识产权垄断特点理论分析和《反垄断法》第55条文字及背后立法意图之解读,我们意识到,第55条具体适用的关键乃是民商法与经济法各自发挥作用的公私法界限之把握,智力成果运用领域个体利益保护与公共利益捍卫之间利益衡量问题。
究其根本,第55条本身在反垄断法整个体系中乃“创设的适用除外”。即出于知识产权这一产品自身在创造成本和风险上的特殊性和对个体智力财产权的保护上的考量,民商法设立了知识产权合法垄断的制度,凡在传统私法体系下利用知识产权的所有活动,即使这种活动在形式上满足了反垄断法之违法要件也将原则上不受经济法的审查。而由知识产权法本身之制度和民法“禁止权利滥用”、“诚实信用”等原则在民商法框架下解决。而55条款则表明公法制度对于这种“合法垄断”的容忍不是无限度的,“正义提出了这样一个要求,即赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”因此,当权利人行使知识产权, 对市场公平竞争秩序造成实质性损害,与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体利益目标明显相冲突时,反垄断法以公法之手介入调整,以对私法价值进行纠偏并弥补传统民商法制度调整之不足。
此外,法律制度并不是空中楼阁,作为建立于经济基础之上的上层基础之一部,其与一个国家和民族的经济发展条件、历史传统、地理环境、哲学基础乃至民俗习惯均存在密切关联,而知识产权垄断行为的反垄断规制涉及对个人创造智力成果积极性的保护与社会竞争秩序和公共利益之间的衡平。其标准根据国家地区之不同、发展阶段之高低、知识产权市场发育程度、政府介入经济运行之能力、民众素质与传统习惯之不同亦迥然有别。如吴汉东教授所言,“知识产权制度是一个社会政策的工具,是否保护知识产权,对哪些知识产权赋予知识产权,以何种水平保护知识产权,是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而做出的公共政策选择和安排”。 盖法律之生命力取决于与其赖以生存之生产关系与市民社会之契合程度。在我国现阶段面临新一轮产业结构调整,从传统资源密集型和劳动力密集型向技术密集型和高新技术产业转变过程中,在我国先进技术,智力成果发明落后于发达国家的现实下,在对《反垄断法》第55条具体运用时我们应该更加谨慎,如何对其进行解读和适用,使其更好补正法律漏洞、发挥超级规则之指导作用,实值得民商与经济法学界共同进行理论探讨研究。
参考文献:
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[9] 富天彻男.市场竞争中的知识产权[M]. 北京:商务印书馆,2000.
[作者简介] 章一春(1985—),男,浙江杭州人,浙江工商大学法学院经济法系硕士生,研究方向:市场监管法;王霈(1986—),女,浙江杭州人,浙江工商大学法学院民商法系硕士生,研究方向:知识产权法。
[关键词]民商法;知识产权保护;经济法;反垄断;利益衡量;协调规制
[中图分类号]D912.29 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2010)39-0145-05
1 引 言
法学界许多理论文章,以知识产权法与反垄断法皆有促进创新之功能或都有提高社会福利之主旨而回避两者之间的冲突。首先,不能因为公法与私法皆保护公民之权利抑或都追求公平与效率之价值的某些法的共同属性而无视其性质上的泾渭之别;其次,在我国知识经济发展和产业结构升级的今天,面对越来越多的知识产权垄断理论与实践难题,只有正视民商法属性的知识产权法和经济法属性的反垄断法在知识产权垄断领域理论上各自价值追求之迥异以及具体制度设计之间的矛盾和冲突,方能理清两者在调整社会关系方面的界限分工,以明确《反垄断法》第55条的适用标准,从而更好地发挥两部门发挥各自功能与作用,共同为我国建立完善知识产权制度提供法律保障。为此我们今日以之公、私法共同视角对知识产权垄断这一横跨民商法与经济法学科的问题进行理论探讨,实属必要。
2知识产权垄断制度之产生与存在——民商法框架下正当性分析
第一,就知识产权权利之性质而言,专有的垄断性乃与生俱来、无法分割的。“知识产权”这一术语源自英文“Intellectual Property Rights”,是指人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。此种权利包括精神权利和经济权利。根据洛克的财产权劳动理论,人类在原初状态,自然界的一切都归人类共有,人的自然需求决定了必须将共有物变成个人所有物。洛克认为,只有通过“劳动”,才能将共有物变成个人所有物。由于每个人的“身体”和“双手”归属于其个人,因而其身体和双手的“劳动”也归属于其个人。“无论何物品,只要他改变了它的自然形态,他就混合进了某种属于他的东西,从而使该物品成为他的个人财产”。概言之,个人对其所生产的物品通过其个人劳动与资源相混合,而取得了财产权。洛克关于劳动创造财产权的理论被用于论证知识产权存在的正当性。知识财产也是财产,无形的智力成果同有形的物品一样,同样是劳动的产物。因为智力劳动也是劳动,人们拥有自己的大脑,将脑力劳动混合于共有的知识资源,人们就自然可获得其知识产权。
有些英美法系国家则把它称为“诉讼中的准物权” 。可见,知识产权作为一种与有形财产权平行的无形财产权,也必然具有物权的某些性质。首先,知识产权也直接表现为权利主体对客体的支配权,即对发明、作品、商标等智力成果的占有、使用、收益、处分等权能;其次,知识产权也是一种对世权,即由权利人据以对抗一切非权利人的权利。非经权利人许可,任何人均不得随意使用、处分作为权利客体的智力成果。而“物权性”是知识产权作为一种带物权色彩的财产权的本质属性,在此意义上,知识产权的“垄断性”是其作为财产权所与生俱来的。
此外,知识产权属于私权的一种,它具有无形性、专有性、地域性、时间性和国家授予性之自身特点。其中一个典型的特点就是专有性。知识产权的专有性是指权利人对其智力成果享有垄断性的专有权,除非经权利人同意或法律规定外,“其他任何人均不得享有或使用该项权利”。故从知识产权的独占性、排他性的角度来理解知识产权的专有性,得出知识产权具有“垄断性”也变得顺理成章。
第二,从历史角度而言,把知识产权当成是一种垄断,与知识产权制度之起源密切相关。正如有的学者所言,知识产权之专有权也是一种垄断,只不过它是一种法定垄断。英国1623年颁布的世界上第一部现代意义上的专利法,就是以垄断命名的——《垄断法规》。在中世纪的英国,国王依据其独有的授赐权力,可以授予其臣民以各种特权。“授予垄断权是一个易得之税源,故国王没有在垄断权的授予上谨慎行事,而是乐于授予多种特权,也授予引进技术的个人以专利,以建立新工厂和培训技术工人”。这种垄断权彻底剥夺了臣民从事某些职业的权利。1602年,大喜(Darcy)诉阿林(Allin)一案使法院有机会对国王行使特权作出评价。此案中,大喜取得了在英国供应扑克牌的专营权,他起诉阿林销售扑克牌侵犯了自己的专利权。阿林的辩护意见:根据普通法,人人都有权从事合法的职业,而垄断阻止了他人的工作,违背社会利益。国王行使特权授予权不应损害臣民的利益。但是,只有一种垄断专利权不损害臣民利益,那就是当一个人将有用的职业或发明介绍给全体臣民时,国王可以考虑到其发明确实给全体臣民带来好处而授予此人在适当时期内以垄断权,直到全体臣民都了解该项发明为止。
1623年英国通过的《垄断法规》就是在此观点的基础上建立起来的,其明确指出:垄断特权没有起到促进公共利益的作用,所以一切垄断都是违反国王法令的,应予以废除。但是,“不包括授予新的制造方式发明者的专利权”,这就间接承认了专利制度是对公共利益颇有益处的。自此,虽然专利权仍然被视为“垄断权”,但此种垄断权已经完全不是原本意义上的“特权”了。它已经逐渐演变成一种民事权利,非但不应废除,还应予以保护。
第三,知识产权“垄断性”私法制度设计上之正当性抗辩。毋庸置疑,民商法下知识产权合法垄断保护制度是近现代社会为推动科技进步和社会发展而制定的一项重要的制度。由于智力成果之创设需要巨大的智力和物力投入,并伴随着巨大的风险。若任何人可任意地、无偿地利用他人之智力创造成果,那知识创造者之利益就得不到保护,其继续智力创造的积极性就会受到抑制,最终会阻碍科技进步、社会的发展。因此,保护知识产权是对知识产权创造者的一种投入成本的补偿和对其创造性的鼓励,是一种以利益驱动刺激智力创造活动持续进行的机制。所以,知识产权在本质上是私法制度赋予的一种“合法垄断权”。
然此不免产生质疑,虽然知识产权有其合法性,但其终究是一种垄断,势必阻碍信息的使用和传播。确实,在知识产权制度产生之后,对新信息或技术之使用和传播就不再是完全无偿的,他人必须付出一定代价,因此,獲取信息和技术的人数就必定有所减少。但是,这一结论却忽视了一点,那就是知识产权客体的无形性。正是由于知识产权是无形财产,所以其可在同一时间为多数人所使用而无消耗。同时,信息技术一旦公开,知识产权人一般无法控制他人对其进行利用,使得知识产权之“搭便车者”通过取得的信息获得收益,而不必付出发现和创造信息的成本。而知识产权制度的目的正是为了促使发明人和作者更快地公开其发明、创造,从而有利于社会公众能尽快获取最新智力成果,省去不必要的重复劳动,促进知识技术的蓬勃发展。假设不存在专利制度,发明创造者定会选择保密方式来维护自身利益,不会公之于众,这样无疑成为技术进步之羁绊。所以,知识产权制度非但没有造成阻碍信息技术传播之恶果,反而有助于信息技术的公开和推广。而且历史实践证明,在现代知识产权制度产生存在时期中,是人类技术进步最迅猛的时代,非但没有造成信息技术的垄断,反而是“信息大爆炸”的时代,可见知识产权合法垄断制度就科学信息技术之传播亦功劳殊矣。
3 知识产权合法垄断之弊害——经济法调整理论基础
如前文所言,传统私法制度下的知识产权是在社会经济发展到一定阶段,国家为了鼓励民众进行更多智力成果之创造,在智力活动结果中划出了“智力财产权”部分,授予权利人一种国家赋予的合法垄断权。此合法垄断制度之设计在私人财产权角度对权利人之保护及其用“利益之泉浇灌知识之花”的手段在历史发展进程中对于人类创造力所激发的巨大作用毋庸置疑,然如孟德斯鸠所说,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。这种对智力成果使用与传播方面的个体独占和绝对支配的默许,不仅会自然导致权力溢出、滥用的结果;而且民商法下的这种合法垄断制度及专利申请等“圈地”式的垄断控制更与倡导资源自由流通、信息无障碍地流动、市场主体平等竞争的反垄断法所追求的充分竞争市场目标和公共利益至上的价值追求有着天然的张力,“作为知识产权体现物的商品的概念,反映着产权所有人的‘专有权’。‘专有’,即独家占有,它与‘垄断’含义相同,却与自由流通相矛盾”。 这种内在的价值冲突,传统私法制度下所存在的合法垄断,对于反垄断法保护之法益的直接威胁,让知识产权垄断行为有了经济法调整的深刻理论基础。
第一,知识产权相关市场存在竞争不足之天性。斯密等自由主义经济学家所设想的完全竞争之市场,其中首要的一个条件便是市场上存在大量的可替代商品,有众多不同的卖者,而且“他们之中任何一个人都不能对价格发生显著的影响”,然而智力财产权使用的市场却天生是个不完全竞争的市场:在专利许可等市场上,知识产权的独占性使得非依法律规定或权利人许可,任何人不得制造、使用、许诺销售、进口专利产品或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。对于市场上其他竞争者和消费者而言就某一种品质专利产品和技术, 只有该权利人处于“卖方地位”,此时发行者处于绝对垄断地位。在版权和商标许可市场,智力成果思想上的独特性和多年积累之商誉的不可替代性,更使得买方处于无法选择的境地,接近与经济学上之完全垄断市场,“从本质上说,知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或者商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。尽管这种垄断在民商法制度设计上有其合理性,但却无法掩盖在经济法角度下智力成果使用市场明显缺乏竞争的现实以及为造成垄断弊害提供了得天独厚之可能。
如同其他一切市场的垄断者一样,知识产权领域中的合法垄断者基于追求最大利润之驱动,必然为长久保持和继续扩大其超额利润而产生两种破坏市场基本公平效益之不良倾向:一为限制竞争,二为不正当竞争。 这一后果产生阻却竞争效应,知识产权市场的这两种特性,使得优势垄断地位之权利人为实现自己的利益通过达成横向及纵向的垄断协议、滥用市场支配地位、相关知识产权人的经营者集中和标准垄断等手段扭曲市场竞争秩序,损害市场相关人之利益,造成市场经济运行公平效益价值减损的后果无可避免。
第二,合法垄断对于同类自由竞争的排斥。首先,处于优势地位的知识产权权利人之间可以通过达成交叉许可、专利联营等方式,形成一个“专利池”彼此均可使用这一揽子专利,从而排除特定成员以外的其他主体使用这些可以提高市场竞争力的专利许可,以降低自身技术开发成本,提高对手竞争成本,不断扩大和巩固已有的垄断地位;其次,知识产权垄断者可以在许可协议中设置包括专利产品与技术的转售价格、生产数量、销售范围等在内诸多限制条件,以及为防止被许可人改进技术威胁自身竞争力而限制其对专利产品技术作任何改进或者必须将改进的技术回授给许可人使用的“回授条款”,以维持和稳定在专门技术领域的市场支配地位;再次,知识产权权利人可以利用自己的独占地位,直接拒绝竞争对手条件合理的许可申请,或者利用市场支配地位采取低价倾销策略,以直接排除和限制所控制市场的竞争。在我国市场一贯以垄断高价销售Office的微软为了打击同业竞争者——我国的国产软件WPS97,在WPS97发布前夕,以97元的超低价格推出了Word97版本。如此知識产权的权利人利用合法垄断之地位,在相应的地域和时间内控制市场的技术、资金、信息资源,直接打击同类竞争者,继而构建市场壁垒,增加潜在竞争者进入市场的难度。使得其他竞争者公平竞争权、公平经营权遭到侵害,市场竞争秩序与价值规律的作用受到限制。
第三,合法垄断对于消费者福利之威胁。当排除竞争者之后,市场仅存为数不多的卖者,普通消费者选择投资的余地大大减小,使得控制市场的知识产权权利人大大消减了来自买方市场和消费者用脚投票的压力,从而加大其忽视普通消费者福利之倾向。一方面,垄断高价和价格歧视便是知识产权合法垄断者惯用的侵害消费者福利的竞争手段,如微软公司凭借其在知识产权领域绝对的市场支配地位和强大的技术、信息、资金优势在我国市场上一贯的歧视性高定价策略。中文版的Windows98在我国市场发行时,定价为1998元,但是在美国市场发行时,定价仅折合人民币800多元,在日本零售价则为600~1200元。微软公司中国电脑厂商OEM预装Windows98许可费达690元,而给IBM的许可报价则不到10美元。这种对于条件相似的客户给予差别待遇和歧视性高价的手段,使得知识产权垄断者最大限度地攫取消费者福利,违反了市场公平竞争之秩序,我国消费者和相关企业付出了高昂的代价。另一方面,知识产权许可人利用市场支配地位在许可其产品和技术同时,强制要求消费者购买从性质和交易习惯上都与该技术许可无关的产品和服务的搭售行为亦是知识产权垄断领域常见竞争手段,再加之在专业性很强的知识产权市场内,信息偏在十分严重,投资者无法像检查普通商品那样通过感官去把握智力产品或者技术的质量。知识产权权利人完全可以利用自己在所处领域的长期经营产生的技术信息优势和专家地位使得很多情况下消费者对于这种搭售行为并不知晓或在意,甚至如同微软在欧盟强制搭售软件案中,提出抗辩,称它是在“改进”操作系统,便利消费者。然而这种恶果并不仅仅在于商品与服务的捆绑销售本身,而在于这种强制搭售侵犯消费自由选择权和公平交易权,限制了相关市场之自由竞争。
综上可见,尽管知识产权合法垄断作为一种私法体系下的制度建构有其深刻的法理和民法理论基础和历史实践之需要,然如王先林教授所言,“允许这种对竞争的限制,乃法律权衡利弊的结果,知识产权本身不能说明它没有任何消极后果”,如果说这种消极后果在于个人私权神圣不可侵犯,其意思自治为原则的私法领域是可以容忍的,但这种同时在相关市场宏观和微观层面都产生如上文所述破坏公平与绩效价值,侵害其他竞争者与消费者权益,威胁市场竞争秩序与公共利益之种种垄断弊害的知识产权垄断不能不引起“产生之初,就是以规制竞争为其核心内容”的现代经济法之代表——反垄断法的警觉。
4 《反垄断法》第55条之宣言性质——知识产权垄断公私法规制之界限分析
如同本文前两部分所述,知识产权垄断相比较与其他市场垄断有着鲜明的个性,一方面,这种权利的独占设计因其在智力成果权利人保护、鼓励发明创造和刺激科学进步方面之积极作用以及与所有权绝对、契约自由的传统私法精神之契合从而在传统民商法框架内取得了充分的合理性;另一方面,这种合法的垄断却又因天然的蕴涵着排除限制竞争之因子,对市场公平竞争秩序和社会公益有着种种难以回避的威胁侵害而有了内在的经济法规制之理论基础。公法与私法关注点的区别和价值冲突,对知识产权法和反垄断法之间的协调磨合提出了要求,可喜的是,我国2008年出台的《反垄断法》没有对知识产权垄断这个难题进行回避,尽管在许多人眼里第55条的规定依旧显得过于笼统和模糊,在具体实践适用中依旧存在这样那样的问题,然而,我们认为第55条对知识产权法为代表的民法制度和反垄断法为代表的经济法制度在知识产权垄断问题上各自调整界限划分和协调配合规制作出了宣言式的规定,在理论和实践上都具有十分重大的指导意义。
第一,55条前半部分规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法”,首先便再次肯定了知识产权制度赖以存在之基石,即民商法制度框架下的知识产权垄断是合法的,原则上不受反垄断法审查,保护了私法领域不受公权力任意干涉之底线。
这除了本文第一部分便探讨过的这一制度自诞生起的私法合理性之外,笔者认为,立法背后亦有如下考量:在市场经济的条件下,市场之自我调节与保障意思自治之私法制度可以解决的问题,不需要经济法以国家之手介入予以规制,既保障市场调节机制的基础性地位与经营自由权的第一性权利,亦避免国家过分干预对于效率之危害、行政成本之支出与腐败官僚作风产生之可能。
此外,我们在看到知识产权垄断之弊害同时,不能忽视民商法制度本身对这种负面效益的“内部调整”。
(1)知识产权合法垄断制度在私法框架下设计之初当然是围绕保护权利人这一出发点展开,但也不能完全否认其中兼顾社会利益之因素存在,版权法规定的包括个人学习研究欣赏、时事新闻、课堂教学和科研等在内一系列“合理使用”的例外设置,专利法规定的在先使用、强制许可等对专利权人独占的限制措施都是知识产权法为了防止智力成果权利人合法垄断的过度溢出,作出的预防性应对。
(2)“权力的行使未依诚实及信用方法,构成权利滥用时,不受法律保护”,民法本身对于权力滥用之行为,依“诚实信用”、“公序良俗”等原则性兜底条款为自身限制,知识产权既在本质上乃一种私权,那么滥用知识产权就如同滥用其他财产权一样,应先在“禁止滥用民事权利”这一原则下由知识产权法、民法等相关法律进行规制。受侵害人可因此请求涉嫌权力滥用之法律行为无效、可撤销或者因其违反民法原则以为抗辩,并以损害填补之原则,弥补利益受损方之利益的方式,在私法主体的平等法律关系间培育对抗知识产权垄断弊害之力量。
第二,55条后半部分规定“但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”。但书条款旗帜鲜明地为反垄断法介入对原本合法的知识产权垄断的规制树立了法律依据,宣告了经济法在市场失灵和私法不足之情形下为保护公共利益而干预之正当性。
(1)这是由民商法制度自身存在之价值本位及调整的局限性决定的。知识产权制度的除外设计和民法禁止权力滥用的原则中我们可以清晰地看到近现代私法制度的发展过程中对社会公共利益之关注,但如果将知识产权垄断行为仅在私法范围内进行规制,难免受到传统私法制度自身私权至上的制约,相当部分的知识产权垄断行为如达成垄断协定、制订掠夺性高价、差别待遇等恰恰是符合民法“契约自由”、“意思自治”的原则精神。而且民法的本性毕竟不是限权法,相反,它是确权法,民法自从诞生之日起就一直作为私法的最主要组成部分而对私法主体的私权进行确认。民法不可能丧失它的本性而对私权进行全方位的限制,否则,民法将丧失其存在的基本价值而发生变异。这个限度便是民法中“公序良俗”和“社会公共利益”条款,此亦为经济法与民法之分界和连接点,在此限度内,是私法制度对于自由活动主体之行为的一定规范,超出这些原则的行为便须有以维护社会实质公平和整体效益为主旨之经济法来调整,因“经济法存在的主要价值,更加突出于保护社会公共利益”。两者调整的范围和作用既相互依存,又迥然有别。
(2)这是现代市场经济自我调节与国家干预手段并存的客观经济基础决定的。现代市场经济体制即是市场调节机制与政府之手共同作用之混合体,那么作为存在于此经济基础之上的上层建筑之一部的法律制度,为平衡混合经济模式下个体私人利益与社会公共利益,即形成公法、私法制度并举,分工协调的局面。民商法制度限于自身性质功能面对本文第二部分所述现实中种种知识产权垄断弊害之行为难于有力控制,其忽视市场主体的文化程度、资本实力、信息获得、技术经验、市场地位等方面的个体差异和不平等,而将其一视同仁为所谓平等主体,给予一样之保护,适用一样之规定,必然不但没有令主体间于私法调整前已存在的不平等得到调节和平衡,反而在机会平等之掩盖下愈加背离公平结果,如史尚宽先生所言,“故名为自由平等,不过为形式而已”,传统私法制度既不能解决个体同社会之间的全部矛盾 ,又不能满足现代社会对于经济安全与公共利益的关注和要求,也不能排除知识产权垄断制度对于公平竞争秩序和公共利益之威胁,那么我们只能在传统民商法以外去寻求解决途径,用国家之手的法律手段。经济法介入协调。从20世纪以前知识产权权利人享有几乎不受限制的自由到美国联邦法院分别在发展出“专利权滥用”和“著作权滥用”的原则,到1890年《謝尔曼反托拉斯法》和1914年《克莱顿法》明确规定在从事搭售或其他排他性知识产权垄断行为进行反托拉斯法调整过程中不论特定商品是否授予了专利,到1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》对知识产权领域的反垄断法规制作出详细和明确的规定,我们从美国规制知识产权垄断的立法脉络可以清晰地看出这种趋势。
5 结 语——对《反垄断法》第55条适用的一点思考
知识产权垄断弊害在现实中已经屡现,而具体规定反垄断法在知识产权领域实践适用的《关于知识产权领域反垄断执法的指南》草拟修订第四稿尚在理论探讨之中,那么可以预见在相当长的一段时间内,《反垄断法》第55条的宣言性规定,依旧是知识产权反垄断司法实践中唯一可以依靠的最高位阶的法律依据。我们通过对知识产权垄断特点理论分析和《反垄断法》第55条文字及背后立法意图之解读,我们意识到,第55条具体适用的关键乃是民商法与经济法各自发挥作用的公私法界限之把握,智力成果运用领域个体利益保护与公共利益捍卫之间利益衡量问题。
究其根本,第55条本身在反垄断法整个体系中乃“创设的适用除外”。即出于知识产权这一产品自身在创造成本和风险上的特殊性和对个体智力财产权的保护上的考量,民商法设立了知识产权合法垄断的制度,凡在传统私法体系下利用知识产权的所有活动,即使这种活动在形式上满足了反垄断法之违法要件也将原则上不受经济法的审查。而由知识产权法本身之制度和民法“禁止权利滥用”、“诚实信用”等原则在民商法框架下解决。而55条款则表明公法制度对于这种“合法垄断”的容忍不是无限度的,“正义提出了这样一个要求,即赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”因此,当权利人行使知识产权, 对市场公平竞争秩序造成实质性损害,与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体利益目标明显相冲突时,反垄断法以公法之手介入调整,以对私法价值进行纠偏并弥补传统民商法制度调整之不足。
此外,法律制度并不是空中楼阁,作为建立于经济基础之上的上层基础之一部,其与一个国家和民族的经济发展条件、历史传统、地理环境、哲学基础乃至民俗习惯均存在密切关联,而知识产权垄断行为的反垄断规制涉及对个人创造智力成果积极性的保护与社会竞争秩序和公共利益之间的衡平。其标准根据国家地区之不同、发展阶段之高低、知识产权市场发育程度、政府介入经济运行之能力、民众素质与传统习惯之不同亦迥然有别。如吴汉东教授所言,“知识产权制度是一个社会政策的工具,是否保护知识产权,对哪些知识产权赋予知识产权,以何种水平保护知识产权,是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而做出的公共政策选择和安排”。 盖法律之生命力取决于与其赖以生存之生产关系与市民社会之契合程度。在我国现阶段面临新一轮产业结构调整,从传统资源密集型和劳动力密集型向技术密集型和高新技术产业转变过程中,在我国先进技术,智力成果发明落后于发达国家的现实下,在对《反垄断法》第55条具体运用时我们应该更加谨慎,如何对其进行解读和适用,使其更好补正法律漏洞、发挥超级规则之指导作用,实值得民商与经济法学界共同进行理论探讨研究。
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[作者简介] 章一春(1985—),男,浙江杭州人,浙江工商大学法学院经济法系硕士生,研究方向:市场监管法;王霈(1986—),女,浙江杭州人,浙江工商大学法学院民商法系硕士生,研究方向:知识产权法。