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（一）版权人拒绝许可的理论基础[2]
版权滥用的有关概念来源于民法中“禁止权利滥用”原则。近代意义上最早通过判例承认禁止权利滥用的国家是法国，随后世界上许多国家相继在民法中确立了禁止权利滥用原则[3]，知识产权领域最早适用这一规则的判例来自于美国的一起专利权纠纷。国际版权滥用有两种比较常见的形式，其一是版权人拒绝许可进而造成市场垄断，另一种形式是通过版权许可合同扩大版权范围。
禁止知识产权滥用这一原则产生至今就饱受争议，主要原因在于知识产权的本质属性是私权，而该原则意味着对权利人行使权利的方式加以限制，不利于对知识产权的保护。但是根据黑格尔的观点“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的”[4]，这一原则在全球有其存在的合理性。笔者认为禁止知识产权滥用原则的理论基础是权利行使边界理论，包括权利的内部限制和外部限制。权利的内部限制是指权利人行使权利不得妨碍其他人行使權利，外部限制是权利人行使权利不得违反法律的有关规定。知识产权边界并不十分明确，因此会出现所谓的“灰色地带”。即权利不断膨胀突破了内部限制的边界，影响了他人权利的行使，但同时这类行为并不为现行法律所禁止。在这种情况下，为了保护公共利益不受侵害，判例法国家会通过判例来约束这种行为，而成文法国家则通过修改制定法的方式达到这一目的。
“禁止权利滥用”原则在民法领域收效甚佳，而换到了知识产权法领域却经历了极大的考验。笔者认为原因主要有以下几点，首先从知识产权的属性来看，知识产权不同于普通的私权，因其在行使过程中往往涉及公共利益，因此公权力和公法的干预程度更大，而知识产权带有自由性的特点加剧了冲突；其次从知识产权的产生过程来看，知识产权中最早诞生的著作权最初保护的对象是出版者的权利，而后扩展到作者即著作权人，而禁止知识产权滥用原则与设立知识产权制度的初衷背道而驰，一部保护自身权益的法律，却演变为一部限制自身权利的法律，权利人自然会心生不满，当然，这也是知识产权制度发展的必然结果；最后从知识产权制度设计和实施的角度来看，知识产权人基于知识产权背后巨大的经济利益，更倾向于扩张知识产权的边界以增加收益，而知识产权需求人则更希望降低知识产权许可价格，缩小知识产权边界，双方占据这不同的社会地位和社会资源，尤其是立法资源和司法资源，这使得立法者在平衡双方利益时往往陷入两难。
（二）国际版权滥用的反垄断反垄断研究意义
针对国际版权垄断有四种主要的学术观点，基本形成对立的两大阵营即肯定派和否定派。否定派有两种主流观点，一种是全面否定派，一种是部分否定派。全面否定派认为，知识产权具备天然的合法的垄断属性，国际知识产权垄断是知识产权行使的一种途径，因此用法律规制国际版权滥用是一个伪命题。[5] 国际版权垄断客观存在而且一直没有得到我国的专家学者足够的重视。笔者主张加强对国际版权垄断的研究，尽早完善《反不正当竞争法》和《反垄断法》理由如下：首先国际版权垄断客观存在，中国新东方因为没有得到ETS授权擅自复制、发行托福试卷被判侵权，ETS公司通过对托福试卷的垄断进而达到控制全球赴美留学的教育培训市场，实质上构成了对版权的垄断，但我国法律却在面对这一现状时显得苍白无力。早在1997年ETS公司就对新东方的侵权行为进行过举报，而其在没有正当理由的情况下拒不将托福试卷的版权授权给国内任何一家教育培训机构，并且于2001年才提起诉讼，其目的昭然若揭，就是通过拒绝许可，恶意迫使新东方侵权进而提起知识产权之诉，而中国明知其险恶用心却无所作为，只是一味怨怼ETS奸猾，却不思量如何给予其迎头痛击，这样的话只有被动挨打。其次，市场经济发展到今天，中国国民的精神文化需求不断提高，中国越来越成为全球文化市场的不可忽视的存在。版权贸易相比于专利权贸易最大区别在于，专利权贸易的难点在于出口，而版权贸易的难点在于进口。中国是一个文化产品需求大国，境外版权人正是把握住了中国当前缺乏管制版权滥用的相关法律，因此提高文化产品价格或拒不许可趁火打劫，如果国内不出台相关立法，只能助长境外版权人的嚣张气焰，彼时版权人滥用版权拒绝许可的行为将更加猖獗。
（三）国际版权滥用的立法现状
针对于版权人拒绝许可倒逼侵权的权利滥用行为，我国缺乏行之有效的应对措施，现行的《反垄断法》第55条的规定： 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法； 但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。条文中“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”并未作出詳细的解释，针对利用国际版权许可合同扩张版权应该由合同法进行规制，我国《合同法》第三百二十九条规定非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。但是对于合同中版权滥用垄断并无规定，可见这类涉及版权滥用的合同应属于无名合同，合同权利义务由合同相对人结合《著作权法》第24条协商决定，而协商过程中版权人往往可以根据其优势地位扩张其权利，造成版权滥用和垄断。
国际版权滥用在TRIPS协议中有所涉及，TRIPS协议第8条第2款规定，可能需要采取与本协议的规定相一致的适当的措施，以防止知识产权所有者滥用知识产权或藉以对贸易进行不合理限制或实行对国际间的技术转让产生不利影响的做法。第13条规定各成员方应将对独占权的限制和例外规定限于某些特殊情况，而不影响作品的正常利用，也不无理妨碍权利所有者的合法利益。第41条规定成员方应保证由本部分所具体规定的实施程序根据国内法是有效的，以便允许对任何对本协议所涉及的知识产权的侵犯行为采取有效行动，包括及时地阻止侵权的补救措施和对进一步侵权构成一种威慑的补救措施。在运用这些程序时，应避免对合法贸易构成障碍，并规定防止其滥用的保障措施。
二、版权人拒绝许可的行为规制
（一）知识产权法与反垄断法的关系
知识产权法与反垄断法休戚相关。发达国家与发展中国家对于适用两部法律的基本立场也不尽相同。知识产权法与反垄断法虽分属于不同的法律部门但价值上具有一致性，在功能上具有互补性。从价值上来看，知识产权法与反垄断法的设立目的都在于鼓励竞争，知识产权法从鼓励发明创造的角度促进技术发展，进而促进各个行业的发展，而反垄断法的目的在于通过限制垄断，进而创造一个相对公平的竞争环境，二者殊途同归。而从功能上来看，知识产权法司法属性明显，即使对权利加以限制也仅限于权利内部的限制，即知识产权人行使权利不得妨碍他人行使权利，但反垄断法更多的是从外部限制的角度通过保护公共利益来保护竞争，两部法律彼此配合从不同的角度构建了知识产权滥用的反垄断规制体系。 （二）版权人决绝许可反垄断规制法律范式选择
面对国际版权滥用日益严峻的局面，立法者大体面临四种选择方式：
第一种方式是将国际版权滥用的规制全部纳入知识产权法之中，改造现有的知识产权法体系，但是用知识产权法进行规制，不符合知识产权法权利本位的属性，而且滥用版权造成垄断是对公共利益的损害，破坏市场秩序，这种行为理应受到反垄断法的规制。
第二种方式是，对现有法律进行小规模修订，将散见于《知识产权法》、《反垄断法》、《合同法》之中的存在漏洞的条款进行细化，这种方式对现有法律小修小补的行为没有意识到国际版权滥用的严重性，须知多部法律共同保护容易造成盲区即所谓的九龙治水，不利于对国际版权滥用受害者的保护。
第三种方式是在《反垄断法》中专章专节规范国际版权滥用，改造现有《反垄断法》。此种方式虽然认识到了应当适用反垄断法规制此类行为，但法律体例的变化不利于维持法律的稳定性和权威性，如今针对国际版权滥用，我们改造了反垄断法的结构，难道每次涉及反垄断法尚未规制的本法域内容都要对法律结构进行修改吗？答案显然是否定的。
第四种方式是参考美国《知识产权反托拉斯指南》的模式在反垄斷法下设单行法或行政法规，形成反垄断法法律体系。笔者支持第四种方式，更符合我国的国情，既保证了反垄断法的权威性和稳定性，同时也保证了执法机关有法可依，有章可循。同时这种立法模式也符合国际通行规范，在许多国家颇有成效。
三、版权人拒绝许可的认定、预防与救济
（一）版权人拒绝许可的认定
版权人无正当理由拒绝许可是知识产权滥用的一种表现形式。关于构成权利滥用的标准，各国先后一共确立过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则等6个标准，并且呈现由主观化向客观化发展（以解决主观恶意难以 证明的问题）和严格化的趋势（故意的和过失的、损害已经造成和可能造成）。[5]有的学者则认为，构成权利滥用要有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的，或其他公民的合法的自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有危害他人权利和利益后果的行为。[6]
笔者认为针对版权人拒绝许可的行为构成垄断的认定应采取四要件标准，即有版权滥用行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上滥用版权的故意。权利滥用人对自身没有滥用知识产权负有举证责任。笔者采用的认定方法参照了侵权责任中的过错责任，同时采用了过错责任中的特殊形式过错推定责任，即举证责任倒置。
笔者认为采用这种认定方式有以下几点优势。首先，参照侵权责任的原因在于，国际版权滥用侵害了公共利益，破坏了良好的竞争秩序和市场秩序，适用侵权责任认定较为容易，且不用受到行为的违法性的限制，须知我国当前法律体系并不十分健全，比如国际版权滥用国内就暂时缺失行之有效的限制方式，采用行为违法性要件，一旦无法可依便会形成受害人无法得到救济的局面。其次采用过错推定责任原因在于，知识产权具有合法垄断的天然属性，但合法垄断依然有一个极限值一旦突破也会受到法律的惩治，就版权而言版权人是强势，而被许可人和潜在的未被许可人是弱势，法律的天枰应该倾向于保护弱势，即由更为强势的权利人承担举证举证责任。一旦权利人无法证明自己不将权利进行许可有合理的理由，或是无法证明没有在版权许可合同中扩大权利就要承担不利的后果。这也是为了使我国在知识产权的竞争中扩大优势。ETS诉新东方案只是一个个例，发达国家通过滥用知识产权从我国搜刮到了太多的好处，如果我国不能尽早的确立国际版权滥用的认定方式，ETS诉新东方只是一个开始，会有更多的“新东方”遭受不公的待遇。
同时认定版权人拒绝许可的行为是否构成垄断还要结合法学和经济学的双重标准进行判断，结合建议稿的总体规定再来看ETS诉新东方案，一切变得迎刃而解。建议稿规定，在考虑是否构成垄断时需要考虑以下因素：考虑相关市场的竞争状况；考虑经营者与相关竞争者、交易相对人的市场地位；交易相对人对相关知识产权的依赖程度；产业特点与产业发展状况。就个案而言，本案除了ETS和新东方之外和涉及中国广大考生。ETS看似控制了托福考试的设置市场，但实质上由于其拒绝许可，致使托福考试试卷的图书市场，托福考试的正规培训市场都会受到垄断和限制可谓“一石三鸟”，对考生而言往年试卷是最官方最权威的资料对考生而言十分重要，而ETS拒绝许可显然侵害了广大中国考生的权利，构成了垄断。
（二）版权人拒绝许可的预防
国际版权滥用之风日渐猖獗的今天需要制定一些措施来预防这样一种破坏市场秩序的恶行，首先必须确定的统一的反垄断执法机关。我国现行的反垄断组织机关是国务院反垄断委员会，主要负责指导、组织和协调反垄断工作。按照现行的部门分工，经营者集中，知识产权滥用，随意定价等三种行为分别由商务部、国家工商行政管理总局、国家发改委三个部门主管，而其中各个部委工作协调一旦出现漏洞，便会让不法者有机可乘。同时国际版权垄断会涉及到涉外谈判，四个机关协调谈判人员亦有可能出现摩擦。笔者建议将原有的反垄断委员会职能进行调整，形成专门的、统一的反垄断执法机关。
其次，要加强和完善相关的立法，最新公示的草案对知识产权的滥用有了明确的界定。立法者吸取了ETS诉新东方案的教训，在立法中也有所体现，建议稿规定中对拒绝许可的行为做了如下规定，具有市场支配地位的经营者无正当理由拒绝许可，可能排除、限制相关市场的竞争，损害消费者利益或者公共利益。其中（2）规定相关知识产权是否为进入相关市场所必需，以及是否存在可合理获得的替代知识产权。ETS诉新东方案正印证了这一条规定，ETS編写的托福试卷具有唯一性，且所有的英语非母语国家的考生来美国接受高等教育都要通过该考试，因此托福试卷是市场必需品，且不存在替代品，ETS没有正当理由拒绝将托福试题版权授权给中国的任何一家公司，罔顾中国广大考生的权益，实则是在通过此种方式倒逼中国教育机构侵权，新东方只不过是众多侵权人中经济实力最为雄厚的一家，ETS的行为是典型的国际版权滥用行为，构成了版权人无正当理由拒绝许可，应当受到反垄断法的惩治。
（三）版权人拒绝许可的救济
知识产权权利人拒绝许可的反垄断规制，法律救济问题是一个重要的问题。从全球范围来看，滥用市场支配地位的法律责任主要有①约束性制裁，包括和解协议、禁止令②救济性的制裁，包括大企业的拆分、违法所得的没收以及损失赔偿等③惩戒性制裁，包括罚款、刑事罚金以及判处徒刑等。
笔者认为，针对版权人拒绝许可的行为首先应当适用约束性制裁，存在版权人拒绝许可的行为，至少可以说明，被拒绝的一方有与权利人合作的意愿，因此首先应当考虑促成双方的和解。其次考虑法定许可。慎用惩罚性赔偿，否则会造成公权力对知识产权的不当干预，侵害知识产权人，矫枉过正。版权领域相较于商标权和专利权除了法定许可还包括合理使用。如果权利人的行为方式落入合理使用的圈子，则可以适用该条款，如果不属于合理使用，则需要考虑法定许可。根据国际国际通行做法，适用法定许可和促成双方和解是解决版权人拒绝许可的最佳模式。ETS诉新东方案中虽然是已判决结案，但最终新东方还是拿到了ETS的许可。知识产权不同于其他权利，诉讼的胜败与市场垄断的存续并不一定有必然的联系，ETS公司经过此番诉讼，虽然胜诉却输了市场，输了人心，在业内的口碑受到重创，这也算是其滥用知识产权的代价了。（指导教师：韦贵红）
注释：
[1]美国教育考试中心简称。旗下执管诸如托福、托业、美国研究生入学考试（GRE）、Praxis教师资格考试的国际性的考试。
[2]本文所指“版权人拒绝许可”专指版权人无正当理由拒绝许可，造成知识产权滥用的行为。
[3]林诚二《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第89～90页。
[4]李顺德 《知识产权保护与防止滥用》载于《知识产权》2012年第九期
[5]徐国栋： 《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社 1992年版，第 94～ 97 页。
[6]杨春福： 《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000 年版，第 184～ 185 页。
版权滥用的有关概念来源于民法中“禁止权利滥用”原则。近代意义上最早通过判例承认禁止权利滥用的国家是法国，随后世界上许多国家相继在民法中确立了禁止权利滥用原则[3]，知识产权领域最早适用这一规则的判例来自于美国的一起专利权纠纷。国际版权滥用有两种比较常见的形式，其一是版权人拒绝许可进而造成市场垄断，另一种形式是通过版权许可合同扩大版权范围。
禁止知识产权滥用这一原则产生至今就饱受争议，主要原因在于知识产权的本质属性是私权，而该原则意味着对权利人行使权利的方式加以限制，不利于对知识产权的保护。但是根据黑格尔的观点“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的”[4]，这一原则在全球有其存在的合理性。笔者认为禁止知识产权滥用原则的理论基础是权利行使边界理论，包括权利的内部限制和外部限制。权利的内部限制是指权利人行使权利不得妨碍其他人行使權利，外部限制是权利人行使权利不得违反法律的有关规定。知识产权边界并不十分明确，因此会出现所谓的“灰色地带”。即权利不断膨胀突破了内部限制的边界，影响了他人权利的行使，但同时这类行为并不为现行法律所禁止。在这种情况下，为了保护公共利益不受侵害，判例法国家会通过判例来约束这种行为，而成文法国家则通过修改制定法的方式达到这一目的。
“禁止权利滥用”原则在民法领域收效甚佳，而换到了知识产权法领域却经历了极大的考验。笔者认为原因主要有以下几点，首先从知识产权的属性来看，知识产权不同于普通的私权，因其在行使过程中往往涉及公共利益，因此公权力和公法的干预程度更大，而知识产权带有自由性的特点加剧了冲突；其次从知识产权的产生过程来看，知识产权中最早诞生的著作权最初保护的对象是出版者的权利，而后扩展到作者即著作权人，而禁止知识产权滥用原则与设立知识产权制度的初衷背道而驰，一部保护自身权益的法律，却演变为一部限制自身权利的法律，权利人自然会心生不满，当然，这也是知识产权制度发展的必然结果；最后从知识产权制度设计和实施的角度来看，知识产权人基于知识产权背后巨大的经济利益，更倾向于扩张知识产权的边界以增加收益，而知识产权需求人则更希望降低知识产权许可价格，缩小知识产权边界，双方占据这不同的社会地位和社会资源，尤其是立法资源和司法资源，这使得立法者在平衡双方利益时往往陷入两难。
（二）国际版权滥用的反垄断反垄断研究意义
针对国际版权垄断有四种主要的学术观点，基本形成对立的两大阵营即肯定派和否定派。否定派有两种主流观点，一种是全面否定派，一种是部分否定派。全面否定派认为，知识产权具备天然的合法的垄断属性，国际知识产权垄断是知识产权行使的一种途径，因此用法律规制国际版权滥用是一个伪命题。[5] 国际版权垄断客观存在而且一直没有得到我国的专家学者足够的重视。笔者主张加强对国际版权垄断的研究，尽早完善《反不正当竞争法》和《反垄断法》理由如下：首先国际版权垄断客观存在，中国新东方因为没有得到ETS授权擅自复制、发行托福试卷被判侵权，ETS公司通过对托福试卷的垄断进而达到控制全球赴美留学的教育培训市场，实质上构成了对版权的垄断，但我国法律却在面对这一现状时显得苍白无力。早在1997年ETS公司就对新东方的侵权行为进行过举报，而其在没有正当理由的情况下拒不将托福试卷的版权授权给国内任何一家教育培训机构，并且于2001年才提起诉讼，其目的昭然若揭，就是通过拒绝许可，恶意迫使新东方侵权进而提起知识产权之诉，而中国明知其险恶用心却无所作为，只是一味怨怼ETS奸猾，却不思量如何给予其迎头痛击，这样的话只有被动挨打。其次，市场经济发展到今天，中国国民的精神文化需求不断提高，中国越来越成为全球文化市场的不可忽视的存在。版权贸易相比于专利权贸易最大区别在于，专利权贸易的难点在于出口，而版权贸易的难点在于进口。中国是一个文化产品需求大国，境外版权人正是把握住了中国当前缺乏管制版权滥用的相关法律，因此提高文化产品价格或拒不许可趁火打劫，如果国内不出台相关立法，只能助长境外版权人的嚣张气焰，彼时版权人滥用版权拒绝许可的行为将更加猖獗。
（三）国际版权滥用的立法现状
针对于版权人拒绝许可倒逼侵权的权利滥用行为，我国缺乏行之有效的应对措施，现行的《反垄断法》第55条的规定： 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法； 但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。条文中“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”并未作出詳细的解释，针对利用国际版权许可合同扩张版权应该由合同法进行规制，我国《合同法》第三百二十九条规定非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。但是对于合同中版权滥用垄断并无规定，可见这类涉及版权滥用的合同应属于无名合同，合同权利义务由合同相对人结合《著作权法》第24条协商决定，而协商过程中版权人往往可以根据其优势地位扩张其权利，造成版权滥用和垄断。
国际版权滥用在TRIPS协议中有所涉及，TRIPS协议第8条第2款规定，可能需要采取与本协议的规定相一致的适当的措施，以防止知识产权所有者滥用知识产权或藉以对贸易进行不合理限制或实行对国际间的技术转让产生不利影响的做法。第13条规定各成员方应将对独占权的限制和例外规定限于某些特殊情况，而不影响作品的正常利用，也不无理妨碍权利所有者的合法利益。第41条规定成员方应保证由本部分所具体规定的实施程序根据国内法是有效的，以便允许对任何对本协议所涉及的知识产权的侵犯行为采取有效行动，包括及时地阻止侵权的补救措施和对进一步侵权构成一种威慑的补救措施。在运用这些程序时，应避免对合法贸易构成障碍，并规定防止其滥用的保障措施。
二、版权人拒绝许可的行为规制
（一）知识产权法与反垄断法的关系
知识产权法与反垄断法休戚相关。发达国家与发展中国家对于适用两部法律的基本立场也不尽相同。知识产权法与反垄断法虽分属于不同的法律部门但价值上具有一致性，在功能上具有互补性。从价值上来看，知识产权法与反垄断法的设立目的都在于鼓励竞争，知识产权法从鼓励发明创造的角度促进技术发展，进而促进各个行业的发展，而反垄断法的目的在于通过限制垄断，进而创造一个相对公平的竞争环境，二者殊途同归。而从功能上来看，知识产权法司法属性明显，即使对权利加以限制也仅限于权利内部的限制，即知识产权人行使权利不得妨碍他人行使权利，但反垄断法更多的是从外部限制的角度通过保护公共利益来保护竞争，两部法律彼此配合从不同的角度构建了知识产权滥用的反垄断规制体系。 （二）版权人决绝许可反垄断规制法律范式选择
面对国际版权滥用日益严峻的局面，立法者大体面临四种选择方式：
第一种方式是将国际版权滥用的规制全部纳入知识产权法之中，改造现有的知识产权法体系，但是用知识产权法进行规制，不符合知识产权法权利本位的属性，而且滥用版权造成垄断是对公共利益的损害，破坏市场秩序，这种行为理应受到反垄断法的规制。
第二种方式是，对现有法律进行小规模修订，将散见于《知识产权法》、《反垄断法》、《合同法》之中的存在漏洞的条款进行细化，这种方式对现有法律小修小补的行为没有意识到国际版权滥用的严重性，须知多部法律共同保护容易造成盲区即所谓的九龙治水，不利于对国际版权滥用受害者的保护。
第三种方式是在《反垄断法》中专章专节规范国际版权滥用，改造现有《反垄断法》。此种方式虽然认识到了应当适用反垄断法规制此类行为，但法律体例的变化不利于维持法律的稳定性和权威性，如今针对国际版权滥用，我们改造了反垄断法的结构，难道每次涉及反垄断法尚未规制的本法域内容都要对法律结构进行修改吗？答案显然是否定的。
第四种方式是参考美国《知识产权反托拉斯指南》的模式在反垄斷法下设单行法或行政法规，形成反垄断法法律体系。笔者支持第四种方式，更符合我国的国情，既保证了反垄断法的权威性和稳定性，同时也保证了执法机关有法可依，有章可循。同时这种立法模式也符合国际通行规范，在许多国家颇有成效。
三、版权人拒绝许可的认定、预防与救济
（一）版权人拒绝许可的认定
版权人无正当理由拒绝许可是知识产权滥用的一种表现形式。关于构成权利滥用的标准，各国先后一共确立过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则等6个标准，并且呈现由主观化向客观化发展（以解决主观恶意难以 证明的问题）和严格化的趋势（故意的和过失的、损害已经造成和可能造成）。[5]有的学者则认为，构成权利滥用要有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的，或其他公民的合法的自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有危害他人权利和利益后果的行为。[6]
笔者认为针对版权人拒绝许可的行为构成垄断的认定应采取四要件标准，即有版权滥用行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上滥用版权的故意。权利滥用人对自身没有滥用知识产权负有举证责任。笔者采用的认定方法参照了侵权责任中的过错责任，同时采用了过错责任中的特殊形式过错推定责任，即举证责任倒置。
笔者认为采用这种认定方式有以下几点优势。首先，参照侵权责任的原因在于，国际版权滥用侵害了公共利益，破坏了良好的竞争秩序和市场秩序，适用侵权责任认定较为容易，且不用受到行为的违法性的限制，须知我国当前法律体系并不十分健全，比如国际版权滥用国内就暂时缺失行之有效的限制方式，采用行为违法性要件，一旦无法可依便会形成受害人无法得到救济的局面。其次采用过错推定责任原因在于，知识产权具有合法垄断的天然属性，但合法垄断依然有一个极限值一旦突破也会受到法律的惩治，就版权而言版权人是强势，而被许可人和潜在的未被许可人是弱势，法律的天枰应该倾向于保护弱势，即由更为强势的权利人承担举证举证责任。一旦权利人无法证明自己不将权利进行许可有合理的理由，或是无法证明没有在版权许可合同中扩大权利就要承担不利的后果。这也是为了使我国在知识产权的竞争中扩大优势。ETS诉新东方案只是一个个例，发达国家通过滥用知识产权从我国搜刮到了太多的好处，如果我国不能尽早的确立国际版权滥用的认定方式，ETS诉新东方只是一个开始，会有更多的“新东方”遭受不公的待遇。
同时认定版权人拒绝许可的行为是否构成垄断还要结合法学和经济学的双重标准进行判断，结合建议稿的总体规定再来看ETS诉新东方案，一切变得迎刃而解。建议稿规定，在考虑是否构成垄断时需要考虑以下因素：考虑相关市场的竞争状况；考虑经营者与相关竞争者、交易相对人的市场地位；交易相对人对相关知识产权的依赖程度；产业特点与产业发展状况。就个案而言，本案除了ETS和新东方之外和涉及中国广大考生。ETS看似控制了托福考试的设置市场，但实质上由于其拒绝许可，致使托福考试试卷的图书市场，托福考试的正规培训市场都会受到垄断和限制可谓“一石三鸟”，对考生而言往年试卷是最官方最权威的资料对考生而言十分重要，而ETS拒绝许可显然侵害了广大中国考生的权利，构成了垄断。
（二）版权人拒绝许可的预防
国际版权滥用之风日渐猖獗的今天需要制定一些措施来预防这样一种破坏市场秩序的恶行，首先必须确定的统一的反垄断执法机关。我国现行的反垄断组织机关是国务院反垄断委员会，主要负责指导、组织和协调反垄断工作。按照现行的部门分工，经营者集中，知识产权滥用，随意定价等三种行为分别由商务部、国家工商行政管理总局、国家发改委三个部门主管，而其中各个部委工作协调一旦出现漏洞，便会让不法者有机可乘。同时国际版权垄断会涉及到涉外谈判，四个机关协调谈判人员亦有可能出现摩擦。笔者建议将原有的反垄断委员会职能进行调整，形成专门的、统一的反垄断执法机关。
其次，要加强和完善相关的立法，最新公示的草案对知识产权的滥用有了明确的界定。立法者吸取了ETS诉新东方案的教训，在立法中也有所体现，建议稿规定中对拒绝许可的行为做了如下规定，具有市场支配地位的经营者无正当理由拒绝许可，可能排除、限制相关市场的竞争，损害消费者利益或者公共利益。其中（2）规定相关知识产权是否为进入相关市场所必需，以及是否存在可合理获得的替代知识产权。ETS诉新东方案正印证了这一条规定，ETS編写的托福试卷具有唯一性，且所有的英语非母语国家的考生来美国接受高等教育都要通过该考试，因此托福试卷是市场必需品，且不存在替代品，ETS没有正当理由拒绝将托福试题版权授权给中国的任何一家公司，罔顾中国广大考生的权益，实则是在通过此种方式倒逼中国教育机构侵权，新东方只不过是众多侵权人中经济实力最为雄厚的一家，ETS的行为是典型的国际版权滥用行为，构成了版权人无正当理由拒绝许可，应当受到反垄断法的惩治。
（三）版权人拒绝许可的救济
知识产权权利人拒绝许可的反垄断规制，法律救济问题是一个重要的问题。从全球范围来看，滥用市场支配地位的法律责任主要有①约束性制裁，包括和解协议、禁止令②救济性的制裁，包括大企业的拆分、违法所得的没收以及损失赔偿等③惩戒性制裁，包括罚款、刑事罚金以及判处徒刑等。
笔者认为，针对版权人拒绝许可的行为首先应当适用约束性制裁，存在版权人拒绝许可的行为，至少可以说明，被拒绝的一方有与权利人合作的意愿，因此首先应当考虑促成双方的和解。其次考虑法定许可。慎用惩罚性赔偿，否则会造成公权力对知识产权的不当干预，侵害知识产权人，矫枉过正。版权领域相较于商标权和专利权除了法定许可还包括合理使用。如果权利人的行为方式落入合理使用的圈子，则可以适用该条款，如果不属于合理使用，则需要考虑法定许可。根据国际国际通行做法，适用法定许可和促成双方和解是解决版权人拒绝许可的最佳模式。ETS诉新东方案中虽然是已判决结案，但最终新东方还是拿到了ETS的许可。知识产权不同于其他权利，诉讼的胜败与市场垄断的存续并不一定有必然的联系，ETS公司经过此番诉讼，虽然胜诉却输了市场，输了人心，在业内的口碑受到重创，这也算是其滥用知识产权的代价了。（指导教师：韦贵红）
注释：
[1]美国教育考试中心简称。旗下执管诸如托福、托业、美国研究生入学考试（GRE）、Praxis教师资格考试的国际性的考试。
[2]本文所指“版权人拒绝许可”专指版权人无正当理由拒绝许可，造成知识产权滥用的行为。
[3]林诚二《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第89～90页。
[4]李顺德 《知识产权保护与防止滥用》载于《知识产权》2012年第九期
[5]徐国栋： 《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社 1992年版，第 94～ 97 页。
[6]杨春福： 《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000 年版，第 184～ 185 页。